A teoria da argumentação surge no mundo jurídico, muito ligada à teoria do discurso, com o objetivo de questionar e expor, que a fundamentação racional do discurso é válida e possível, principalmente o jurídico, dando-lhe algumas normas e regras.

Resumo

A argumentação faz parte do cotidiano da sociedade. Mas, a argumentação como teoria passou a ser fundamental entre os gregos, no momento em que a democracia se consolidou como uma necessidade e as pessoas precisaram sozinhas, se defender junto à justiça. Num novo cenário, tem-se a valoração da Constituição e seus princípios, da normatização das regras, que vinham como base de todo o ordenamento jurídico, com seus princípios firmados sob a mesma hierarquia, o que posteriormente desaguaria na necessidade de ponderá-los. Diante disto, criou-se a Teoria da Argumentação Jurídica, para a solução desse conflito e escolha da melhor decisão diante ao caso. No mundo jurídico, essa objetividade não pode ser a única resposta correta, não é inequívoca. Sendo assim, a argumentação jurídica contém somente o ônus argumentativo. Não há o compromisso de se demonstrar, e sim, de se argumentar. Assim, criou-se a necessidade de uma reflexão sobre a argumentação jurídica, em um aspecto inovador. A argumentação jurídica racional e prática. Tem-se uma valoração dos princípios constitucionais, dos Direitos e garantias detidos na Constituição, que devem ser respeitados e ponderados, diante de uma argumentação bem fundada, que alcance a generalidade, objetividade e racionalidade desejadas.

Palavras chave: Teoria de Argumentação. Norma jurídica. Princípio de Ponderação.

                         

Summary

The argument is part of the daily life of society. But the argument as theory became essential among the Greeks, at the time when democracy has established itself as a necessity and people needed alone, defend together to justice. In a new scenario, there is the valuation of the Constitution and its principles, the standardization of rules, which came as a basis of the legal system, with its principles signed in the same hierarchy, which later would end the need to weigh them. Given this, created the Theory of Legal Argumentation, to solve this conflict and choose the best decision on the case. In the legal world, that objectivity can not be the only correct answer is not clear. Thus, the legal argument contains only the argumentative burden. There is a commitment to demonstrate, but rather to argue. Thus, it created the need for a reflection on the legal arguments in an innovative aspect. The rational legal argument and practice. You have a valuation of constitutional principles, rights and guarantees held in the Constitution, which must be respected and considered, before a well-founded argument, which reach the generality, objectivity and rationality desired.

Keywords: Argumentation Theory. Rule of law. Weighting principle.

INTRODUÇÃO

Tem-se como uma das grandes linhas de estudo da ciência do Direito a Teoria da Argumentação Jurídica e suas consequências junto aos princípios constantes da Carta Constitucional, que são de igual hierarquia entre si, não podendo ser sobrepostos um sobre os outros de qualquer maneira, havendo a necessidade de ponderação.

Essa matéria se avulta em importância ao ser abordada sob a ênfase dos seus principais pensadores, dentre eles o destacado Robert Alexy, tido como um dos principais estudiosos sobre o tema. Alexy traz ao foco a Argumentação Racional, a necessidade do Juiz em sua decisão, diante de um caso concreto, perseguir o que é correto, buscando sempre a generalidade, legitimidade, racionalidade e objetividade.

O presente artigo tem por objetivo apresentar uma breve abordagem da Teoria da Argumentação Jurídica e sua importância ao atual ordenamento jurídico, a partir de uma abordagem descritiva e qualitativa, com base em pesquisa uma bibliográfica, para tentar compreender a formação, sedimentação e aplicação moderna da Argumentação Jurídica.

Assim, para que o assunto seja devidamente analisado e compreendido, será de utilidade inquestionável, uma breve e sucinta análise da evolução histórica, visando demonstrar a sedimentação de tão importante instituto do Direito moderno, analisando ainda, o surgimento da teoria da argumentação no mundo jurídico, bem como a aproximação da ética ao Direito no pós-positivismo e sua influência nas decisões judiciais.

1.  BREVE HISTÓRICO

A argumentação faz parte do cotidiano da sociedade. Mas a argumentação como teoria passou a ser fundamental entre os gregos, no momento em que a democracia se consolidou como uma necessidade e as pessoas precisaram sozinhas, se defender junto à justiça.

 Então, Córax, um dos criadores da retórica, escreveu um manual com técnicas de como usar a palavra para explicar-se perante a Lei, para defender-se. Na verdade, ali ele criou a estrutura do discurso argumentativo como hodiernamente se conhece. De fato, as palavras eram diferentes, chamava a introdução de exórdio, o desenvolvimento era a apresentação dos fatos e dos argumentos, e ele chamava de peroração o que seria a conclusão. Com isso, nascia a fórmula clássica do discurso argumentativo.

A teoria da argumentação surge no mundo jurídico, muito ligada à teoria do discurso, com o objetivo de questionar e expor, que a fundamentação racional do discurso é válida e possível, principalmente o jurídico, dando-lhe algumas normas e regras.

Sua evolução encontra-se no contexto filosófico do século XX, após a mudança linguístico-pragmática. Nesse sentido, vários autores se destacaram em seu estudo, tais como: Wittgenstein, Frege, Austin, Hare, Perelman, Apel, Habermas, etc. Mas dentre eles, se destacou Robert Alexy, estudioso alemão, que elaborou uma teoria da argumentação jurídica nos anos 70. Teoria que, posteriormente, se espalhou por vários países, entre eles os países da América Latina.

Já a aproximação do Direito e da Ética, ocorreu no pós-positivismo, com o resgate dos valores, o que enfraqueceu a concepção de “letra fria” da Lei (em sua forma escrita e estrita). E consequentemente, a atração do Direito Constitucional para o centro do ordenamento jurídico.

Alexy, em sua obra “O conceito e a validade do direito”, afirma que o ápice das polêmicas envolvendo o conceito de Direito estava na maneira como é entendida a relação entre o Direito e a Moral. Que se dividiriam em dois tipos de teses: a positivista, em que se primava pelo conceito de Direito somente, e de outro ponto, a tese não positivista em que o Direito estaria sim, atrelado ao ideal moralista.

Também, o novo cenário de valoração da Constituição, da normatização das regras e princípios constitucionais - que vinham como base de todo o ordenamento jurídico, com seus princípios firmados sob a mesma hierarquia, o que posteriormente desaguaria na necessidade de ponderá-los. Diante disto, criou-se a Teoria da Argumentação Jurídica, para a solução desse conflito e escolha da melhor decisão diante ao caso.

Tentando resolver o extremo formalismo no ordenamento, foram criadas diversas teorias, preocupadas em afastar a arbitrariedade das decisões, a irracionalidade, o poder monocrático presente à época.

 

2.  A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO

O Direito utiliza da ponderação tanto para filtrar as normas de Direito fundamental como para determinar o núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais.

Como a preocupação foi geral, em todos os países quase que simultaneamente, no primeiro momento, o objetivo era o de superar o positivismo-analítico que imperava até então. O método existente era o positivista, que limitava seus julgadores tão somente às normas jurídicas. Havia decisões judiciais que não se subordinavam a nenhum outro juízo, sem a superioridade de umas sobre as outras, não se sabia ao certo qual deveria prevalecer.

Primeiramente, não é possível e nem viável acreditar em uma racionalidade e objetividade que excluísse por completo a subjetividade na aplicação do Direito. Uma vez que, quem aplica o Direito ao caso concreto é um intérprete constituído de subjetividade. Consequentemente, a aplicação de métodos não seria capaz de garantir uma racionalidade, uma ponderação perfeita.

Silva (2011, p. 367), em seu artigo sobre ponderação, rejeita de plano essa possibilidade, e explica que não existe método totalmente objetivo, que seria ingenuidade simplesmente acreditar nele.

No mundo jurídico, essa objetividade não pode ser a única resposta correta, não é inequívoca. Sendo assim, a argumentação jurídica contém somente o ônus argumentativo, ou seja, não se fala em ônus da prova, senão em questões fáticas. Não há o compromisso de se demonstrar, e sim, de se argumentar.

No parecer sobre o projeto de lei do Estatuto do Desarmamento, anexado à ADI 3535 do STF, há uma ponderação que Bandeira de Mello (2003, p. 12) cita em sua obra e que é interessante como exemplo, qual seja:

“Trata-se de saber, então, se ao lume dos valores constitucionais, cabe considerar preferível que os marginais andem armados (como o fazem ao arrepio da lei), oferecendo toda espécie de riscos para os cidadãos de bem ou se é preferível que estes últimos andem desarmados, condenados à indefensão perante os bandidos, sob o argumento de que assim prevenir-se-ão os riscos de vida a que podem se assujeitar no confronto com os marginais”.

O questionamento desta ponderação é basicamente: o que é preferível. Uma indagação feita em discursos políticos, como dos que estavam presentes na época do referendo sobre o desarmamento no Brasil, já que é muito comum ver-se esse tipo de argumentação na esfera política do Brasil.

O que não se pode admitir é que, no Direito esse tipo de questionamento venha a basear uma argumentação jurídica, que deve ser sempre baseada em certo grau de racionalidade. Nesse contexto, encontramos a crítica de Schlink (1984, p. 461), pois, para ele, já que a ponderação é irracional, talvez fosse melhor deixá-lo para a esfera política. E foi o que ocorreu no parecer sobre o desarmamento demonstrado anteriormente.

Silva (2011, p.370) menciona um caso do Tribunal Constitucional Alemão, que posteriormente chegou à Corte Europeia de Direitos Humanos - CEDH, envolvendo uma revista do país e fotos da princesa Caroline de Mônaco.

No caso, o Tribunal optou pela ponderação, entendendo que algumas fotos restringiriam mais a privacidade da princesa do que outras. E, entre as fotos envolvidas estavam as que retratavam Caroline andando de bicicleta em um parque, fotos dela com o filho, fotos enquanto ela comia em uma ala privada de um restaurante.

Diante desse caso, vem à lembrança a classificação de Alexy quando propõe uma classificação das limitações e da realização de Direitos fundamentais, as dividindo em: pequenas, médias e grandes.

Quando a CEDH reavaliou o caso, constatou que o Tribunal não avaliou o caso da forma mais adequada. Lançando mão a vários argumentos, a Corte decidiu que a privacidade da princesa não foi totalmente garantida pela decisão que fora tomada, pois houve no caso, uma divergência na fundamentação de algumas relações de preferência, em razão de diversas inconstâncias demonstradas pela Corte.

Com isso, ver-se que a ponderação não pode se valer de escolher simplesmente entre uma coisa ou outra. É preciso uma distribuição, que pode ser simples, também é possível fazer a comparação de grau de limitação a um Direito fundamental com o grau de realização do Direito que com ele colide. O que de fato, não se pode fazer é nos contentar-se com facilidade do que é preferível ou não.

Alexy (2008, p. 599 ss.) utiliza fórmulas, nem sempre simples, para demonstrar essa distribuição. Sabendo que não são as técnicas que atribuem objetividade a qualquer argumentação, porque a objetividade não se assemelha à lógica. O papel delas é de ilustrar essa distribuição básica de Alexy: pequena, média ou grande.

O escalonamento dá mais objetividade à ponderação, pois expõe claramente na argumentação o que foi decisivo para fundamentar e os motivos que determinaram àquela decisão.

3.  TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E SEU DESENVOLVIMENTO

A teoria da argumentação jurídica defendida por Alexy é uma extensão e desenvolvimento de alguns aspectos presentes na literatura sobre a metodologia jurídica. Muitos estudiosos da época achavam necessário elaborar uma retórica mais desenvolvida e atualizada, e que isso seria um desejo urgente da ciência do Direito.

Ele buscava uma fundamentação racional das decisões judiciais através da argumentação, garantindo a validade de uma decisão sempre que estivesse presente a sua fundamentação discursiva, o que ele defendia ser uma capacidade da razão humana.

Já Perelman apud Camargo (2011) perseguiu uma dimensão diferente da racionalidade, mais compatível com a vida prática. Usando a razoabilidade, de forma a convencer aos que estão assistindo o discurso, ou lendo a argumentação escrita. Não segue o mesmo rigor de uma lógica formal, porém, a eficácia da interpretação se sustenta, pois é eticamente correta.

“A contribuição de Chaim Perelman para a metodologia do Direito é fundamental neste retorno aos estudos da retórica como uma teoria da argumentação”. Como bem salienta Camargo (2011, p.193).

O desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica se realizou através da contribuição de várias teorias do discurso prático que já haviam sido formuladas. Dentre elas: a ética analítica, as próprias regras do discurso, teoria da argumentação, até o momento em que ela se mistura à teoria consensual da verdade de Habernas. Não há como não falar da Teoria do Discurso Prático Racional Geral, que também foi importante para a criação dessa.

No mais, existe a determinação de pontos de partida teóricos na argumentação jurídica. Silva (2011, p. 366) diz que os métodos, em si mesmo considerados, são vazios, ou seja, são instrumentos que tem de ser preenchidos de alguma substância. Logo, há sempre uma essência que move a decisão judicial. E nesse contexto, tem-se a teoria dos Direitos fundamentais embasando todo e qualquer método. E se essa teoria se afasta, esse método perde sua força, e ela deve ser escolhida sempre da melhor maneira possível.

Rottleuthner apud Alexy (2001) assevera: “como disciplina normativa, a ciência jurídica deve ser entendida como uma teoria de argumentação” e Rodig  apud Alexy (2001) adverte que “os juízes não são capazes de decidir somente com base na capacidade de tirar logicamente conclusões válidas.”

Na verdade, o julgador tem de entender como argumentar racionalmente em matérias nas quais não se encontram provas lógicas. Essas áreas são bastante complexas e existem, mas a forma de argumentar racionalmente dentro delas não é tão simples. Mais simples seria, portanto, julgar sobre matérias lógicas, que se aproximam bem mais da verdade.

Alexy (2001, p. 34) acredita que:

A tarefa de administrar a justiça segundo a lei às vezes pode “exigir em particular que esses julgamentos de valor inerentes à ordem constitucional, mas que não têm nenhuma expressão ou apenas expressão imperfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados nas decisões atuais por um ato de congnição que inevitavelmente envolve um elemento discricionário. Os juízes devem se precaver contra arbitrariedades nesse processo; suas decisões têm de ser fundadas na argumentação racional. Deve ficar evidente que a lei escrita não cumpre a tarefa de prover uma justa resolução dos problemas legais. Nesses casos, a decisão judicial fecha a brecha de acordo com os padrões da razão prática e dos conceitos de justiça bem fundamentados da comunidade.

Esser e Kriele também acreditavam na possibilidade de uma relevante argumentação racional. Esser (1972, p. 9), citado por Alexy (2001), aduz que “Na realidade existe essa racionalidade da argumentação exterior ao sistema dogmático e seus métodos – na medida em que a organização de um consenso sobre a racionalidade de uma solução no enquadramento de certas alternativas jurídicas constitui o verdadeiro processo de persuasão da lei.”

Quando se trata de procedimento, o discurso prático, especificamente o discurso jurídico deve ser fundado racionalmente, sempre com o objetivo de corrigir os enunciados regulativos. Ele deve se encaixar a uma forma devida na realidade, indo além da idealidade do discurso.

Toledo (2005, p. 49) fala em seus estudos um pouco sobre as regras que regem o discurso, onde explica:

Há regras que regem o discurso, as quais variam um pouco de autor para autor, mas que têm seu cerne, sua ideia nuclear inalterada. São as regras requisitos imprescindível para a aferição da racionalidade de qualquer discurso prático. Isto é, tudo pode e deve ser objeto do discurso, tanto o conteúdo de suas regras – que são, por sua vez, a forma do discurso – quanto a própria forma dessas regras, isto é, a forma da forma do discurso.

São elas as regras fundamentais, de razão, de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além de delinear as formas de argumento do discurso prático.

O discurso jurídico também segue regras e formas específicas, além das relativas ao discurso geral, que se denominam de justificação interna e externa.

Alexy (1997, p. 19) fala que as diferentes concepções de Direito podem resultar decisões judiciais distintas. O que casa perfeitamente com sua teoria, esta capaz de fornecer subsídios necessários para a aplicação do Direito de forma correta.

O fato é que, não é possível resolver um caso concreto a partir de um silogismo envolvendo somente uma lei formulada abstratamente. Ainda segundo Alexy (2001, p. 17), são quatro motivos que impedem as decisões judiciais de seguirem a formulação tradicional. Em primeiro lugar, a imprecisão da linguagem utilizada no Direito; a possibilidade do conflito entre normas; a probabilidade de existir situações onde não cabe nenhuma norma legal existente e finalmente, a chance de, excepcionalmente, uma decisão que contraria em seu texto um estatuto.

Os vários sentidos atribuídos a uma única palavra é o que permite as diferentes interpretações da norma jurídica. Ainda, para o autor, cada caso tem uma sentença adequada que precisa ser buscada pelo Juiz. Essas decisões devem ser corretas, como se vive em um estado democrático de Direito elas não podem ser fundadas simplesmente no arbítrio da autoridade competente. Há uma necessidade de justificação racional para que as decisões sejam corretamente fundadas e legítimas.

O Autor também afirma que em alguns casos essas decisões não são totalmente pautadas por normas, regras e dogmas jurídicos, sendo que o Juiz poderá escolher entre várias soluções possíveis, utilizando o juízo de valor (Alexy, 2001, p. 19-20).

A escolha da pessoa que decide é que determina qual posição normativa singular deve ser firmada (por exemplo, numa pesquisa científica de Direito) ou promulgada como julgamento num caso. (...) Nesta decisão é dada preferência a uma ação ou forma de comportamento da parte de uma ou de mais pessoas, sobre outras ações ou formas de comportamento da parte dessas pessoas. Uma tal ação de preferência, no entanto, exige um julgamento de que a alternativa escolhida em algum sentido é melhor do que a outra, e neste ponto, propicia a base de um julgamento de valor.

Para o professor Kiel o discurso prático geral não é suficiente para que as pessoas se comportem da forma desejada. Saber qual ação ou omissão é a correta não significa que vão fazer ou deixar de fazer algo. Daí vem a importância das regras jurídicas, e consequentemente, da argumentação jurídica.

Alexy:  (2005, p. 275), sustenta:

A necessidade de um discurso jurídico surge da debilidade das regras e formas do discurso prático geral, que definem um procedimento de decisão que em numerosos casos não leva a nenhum resultado e que, se leva a um resultado, não garante nenhuma segurança definitiva (...). Dada esta situação e a necessidade de decidir existente de fato, é racional (isto é, fundamentável num discurso prático) concordar com um procedimento que limite o campo do possível  discursivamente de maneira mais racional possível. Exemplo de tal procedimento são as normas jurídicas (materiais e processuais) elaboradas mediante princípios da maioria e da representação.

A argumentação jurídica estaria vinculada ao Direito vigente, consequentemente, nas disputas jurídicas, não são todas as questões que abrem discursão. Os prazos são um bom exemplo, não se podem questionar os prazos num processo, e sim cumpri-los prontamente.

Para que seja possível o estudo do discurso jurídico é salutar entender que o discurso, quando referente à ação humana ganha a forma prática, se busca somente a orientação humana, pois ele é puramente normativo. Para que esse discurso seja racional, transcendendo a simples opinião, o que não será pelo uso de normas técnicas, mas da sua construção em argumentos de forma que se alcance o resultado mais correto.

A verdade é que, os discursos em sua forma prática, têm que obedecer algumas regras que objetivam corrigir os argumentos utilizados, ou, em outras palavras: é certo o que é discursivamente racional. Nesse ponto o discurso e a racionalidade seriam, inclusive, sinônimos.

A elaboração e execução de tais regras geram a racionalidade o que está sendo discursado, e é justamente a racionalidade que confere a generalidade às conclusões quando acordadas entre as partes.

Com isso, afasta-se a ideia positivista de relatividade das ciências normativas. Os juízos de valor e os juízos de dever têm sua veracidade alcançada com argumentos, obedecendo às regras do discurso, e essa veracidade é chamada de correção.

Não se pode, entretanto, existir uma abertura indiscriminada para conceitos morais subjetivos. Temos a necessidade de valoração sim, mas essa valoração tem de ocorrer da forma mais objetiva possível.

E ela acontece pela disposição sistemática de vários critérios que devem ser observados. E, em outras palavras, essa objetivação de consensos se constrói por meio de argumentos, segundo regras do discurso, são verdadeiros ou corretos porque foram racionalmente fundamentados, tornando-se discursivamente racionais, tomando forma universal.

Para Toledo (2005, p. 50) a teoria da verdade de Aristóteles já está superada, em seus estudos ela diz o seguinte:

A teoria da verdade aristotelicamente formulada é assim superada, pois não mais se considera a verdade como a correspondência da asserção à realidade, mas algo construído discursivamente, o que significa ser cientifico o resultado do consenso fundado, alcançado em relação ao objeto estudado. A verdade não está no mundo presente, na natureza, mas é produção natural humana. É subordinada assim, à refutabilidade, conforme expõe Karl Popper, a qual é necessariamente inerente à ciência, sob pena de suas conclusões tronarem-se dogmas (inquestionáveis, portanto).

Em outras palavras, o que fora dado como verdadeiro em determinado momento pode ser negado ou superado em outro, com a descoberta de uma nova verdade sobre aquela matéria, deixando uma característica marcante: a provisoriedade.

Cabe ressaltar, que nem mesmo as ciências da natureza estão marcadas de verdades absolutas, o que se sabe é que não há uma resposta única, tudo pode ser contestado. Logo, elas não são formadas em cópia fiel à realidade, mas são obtidas de um acordo fundado através do cumprimento de critérios e regras, que vão permitir a justificação e comprovação da premissa de que se partiu, e ao final, garante racionalidade, objetividade e generalidade.

Outra implicação é que a verdade é construída na história. É produção cultural contextualizada temporariamente.

Porém, a racionalidade não está presente apenas quando se cumpre todas as regras do discurso por todos os seus participantes, pois não se trata de um ideal e sim da realidade. Demais disso, há o fato de que nem todos são participantes do discurso, para os que entendam a norma não é preciso necessariamente a observá-la, até mesmo porque existe liberdade no pensar e agir humano.

Ocorre, que a intenção principal do estudo do procedimento discursivo é a objetivação de critérios de racionalidade, realizados através a consideração de condições ideais de correção. Para ser correto não é preciso que o enunciado normativo cumpra todas as regras impostas pelo discurso, elas podem ser parcialmente preenchidas, entretanto elas devem ser estabelecidas por fornecerem critérios, dos quais, se pautam os fundamentos do discurso prático. Porém, quanto mais buscados, mais correto estará.

Para que se chegue ao máximo de racionalidade no resultado consensualmente estabelecido - mediante o emprego do discurso argumentativo - são necessárias algumas regras, e dentre elas estão as que seguem:

Primeiramente, se o orador aplicar um atributo a determinado objeto terá que aplicá-lo, da mesma forma, ao outro objeto essencialmente semelhante, aqui ver-se a universalidade.

Em segundo lugar, o orador não pode se contradizer, obedecendo aqui, o princípio da não contradição. Ele também só pode afirmar aquilo em que acreditar piamente. E por último, deve fundamentar o que afirma se assim for solicitado, respeitando a regra geral da fundamentação.

Todavia, se o argumento do orador já for aceito pelos participantes, ele não precisará de justificação. Ele só terá que reforças sua tese com mais argumentos no caso de contra-argumentos, porque isso evita uma fundamentação eterna, que inviabilizaria o discurso.

4.  TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E DECISÕES JUDICIAIS

É válido aqui mencionar, uma decisão em que um juiz do nordeste brasileiro expediu alvará de soltura para duas pessoas que tinham furtado duas melancias, encontrado no processo nº 124/03 – 3º vara criminal da comarca de Palmas, estado do Tocantins, como segue:

 “Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o princípio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime (o sistema penitenciário nacional). Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem nem empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário. Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia. Poderia dizer que George Bush joga bilhões de dólares em bombas na cabeça dos iraquianos, enquanto bilhões de seres humanos passam fome pela Terra - e aí, cadê a Justiça nesse mundo? Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade. Tantas são as possibilidades que ousarei agir em total desprezo às normas técnicas: não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir. Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo. Expeçam-se os alvarás. Intimem-se. Palmas - TO, 05 de setembro de 2003. Rafael Gonçalves de Paula. Juiz de Direito.”.

Essa decisão merece atenção porque ele não utilizou de uma linguagem difícil, ao contrário, bastante simples e acessível a qualquer leitor, se afastando um pouco da linguagem própria do Direito. Porém, a estrutura com que ele fez essa sentença é rica.

Entretanto, um exemplo ruim de argumentação ocorre quando há o pecado contra a língua, quando se encontram erros da língua pátria, em todos os sentidos, tanto no aspecto gramatical quanto no uso de uma linguagem inadequada, muitas vezes vazia em seus sentidos.

É sabido, que uma decisão mal fundamentada é sempre causa de atraso no oferecimento da prestação jurisdicional, uma vez que faz da decisão incompreensível e por isso, inaceitável pela parte desfavorecida.

CONCLUSÕES

Aquele ideal anterior de edição de normas fechadas, onde inexistia uma margem mínima de interpretação por parte do julgador, foi superado pela necessidade da adequação do Direito ao caso concreto.

 O processo moderno é um instrumento para a realização do Direito material, sendo um processo de resultados.

A tutela jurisdicional reclamada pelas partes busca alcançar novos Direitos envolvidos em conflito, regidos por normas abertas que para seu reconhecimento e concretização exigem do julgador uma interpretação criativa.

Percebendo todas essas mudanças, e a rapidez com que elas ocorreriam, o legislador não teve outra saída senão editar normas abertas, portanto, mais adaptáveis ao caso concreto. E com isso, outorgou um verdadeiro mandado ao juiz, que foi obrigado a exercitar a sua capacidade criativa na interpretação e argumentação com base em cláusulas gerais e conceitos de difícil determinação, assim, colaborando com a criação e desenvolvimento do próprio Direito, que é dotado, sim, de certa provisoriedade, como dito anteriormente.

Nos tempos atuais, o julgador encontra-se ocupado com a não fácil tarefa de interpretar textos jurídicos e de exercer a sua adaptação continuamente diante das recentes e diversas necessidades sociais, sempre buscando o que for mais correto ao caso concreto.

Nesse ponto, criou-se a necessidade de uma reflexão sobre a argumentação jurídica, em um aspecto inovador. A argumentação jurídica racional e prática, o julgador diariamente tem de formar o Direito, por meio de sua motivação, suas fundamentações jurídicas. Tem-se uma valoração dos princípios constitucionais, dos Direitos e garantias detidos na Carta Magna, que devem ser respeitados e ponderados, diante de uma argumentação bem fundada, que alcance a generalidade, objetividade e racionalidade desejadas.

Não se pode satisfazer somente por uma aplicação de normas fechadas, de normas abstratas. É dever do Juiz buscar a melhor solução para o caso concreto, para isso a argumentação é de fundamental importância, o orador tem de se convencer e convencer a todos que aquela norma ou aquele determinado princípio tem de imperar diante ao caso.

A nova forma de legislar por normas abertas ampliou a esfera de interpretação e de inovação judicial, e consequentemente, trouxe o ônus para o julgador de apresentar uma motivação mais concreta, rica em argumentos convincentes, de maneira a fundar a decisão e também torná-la legítima.

Por fim, há um controle constitucional, limitações para que essa criatividade judicial não se transforme em mero arbítrio, passa a motivação a ser mais que uma justificativa da lei que fora aplicada ao caso, mas uma maneira de concretizar o Direito e de legitimar a atuação do Judiciário, demonstrando que o juiz exerceu de forma correta seu poder de julgar. E isso, se faz importante também na seara administrativa, onde tudo deve ser fundamentado com argumentos racionais e autênticos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SILVA, Luiz Virgílio Afonso da. Ponderação e objetividade na interpretação constitucional. In: Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catarina Helena Cortada Barbieri (org).  Direito e Interpretação: racionalidade e instituições. São Paulo: Saraiva, 2011.

TOLEDO, Cláudia. Teoria da Argumentação Jurídica. Veredas do Direito: Belo Horizonte, 2005.


Autores

  • Jorge Luís Batista Fernandes

    Graduado em Direito pela Faculdade Barão do Rio Branco (2007), Especialista em Gestão Ambiental Tecnológica pela FIRB/FAAO e Mestre em Direito pela Universidade de Brasília (2017). Atualmente é Coordenador de Educação, Treinamento e Estágio - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Administrativo, Direito Ambiental e Direito Constitucional, atuando principalmente nos seguintes temas: unidade de conservação, reserva extrativista, direitos humanos, servidão administrativa, impactos ambientais, desenvolvimento sustentável e termeletricidade.

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