Resumo: O presente trabalho vem demonstrar, como as mudanças na legislação que trata sobre os crimes sexuais influenciaram para ampliar o rol de modalidades de consumação do crime de estupro em seu cometimento. Além disso, demonstrar e esclarecer quais dessas modalidades se encaixam um gênero tão amplo, como os dos atos libidinosos e que sempre geraram muita ambigüidade e dúvidas. Principalmente em se tratando da conjunção carnal, os demais atos libidinosos e a importunação ofensiva ao pudor. O método de pesquisa utilizado para a elaboração deste artigo foi descritiva e bibliográfica, feita através de artigos científicos, livros, legislação e outros meios que puderam dar embasamentos. Tendo o intuito de demonstrar como eram tratadas as vítimas e os autores de tais crimes por nosso legislador, bem como a forma que o mesmo procurou atenuar os alarmantes índices de violência sexual modificando as normas que tratam de tais crimes. Portanto, trata-se de tema com ampla relevância no âmbito penal e social, por serem crimes que devastam, não somente a vítima, mas todos que convivem ou ouvem falar da ocorrência de tal crime hediondo.
Palavras-chave: Liberdade Sexual. Estupro. Atentado violento ao pudor. Lei 12.015/2009.
INTRODUÇÃO
No dia 10 de agosto de 2009, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº. 12.015. Lei essa que inova ao tratar dos crimes contra a dignidade sexual, anteriormente denominado pelo Código Penal Brasileiro de crimes contra os costumes.
Houve uma reestruturação profundo quanto acerca dos crimes sexuais. Assim a Lei nº. 12.015/09 modificou tipos penais já existentes, acrescentaram novos e revogaram outros, afim de que esse ajuste no diploma legal diminua ou impeçam a ação, ou o cometimento de crimes de exploração sexual ou até mesmo de estupro.
Os tipos penais alterados por razão da criação dessa lei foram do Estupro, da Violação sexual mediante fraude, do Assédio sexual, do Induzimento de menor de 14 (catorze) anos a satisfação de lascívia de outrem, da Ação penal, do Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, do Rufianismo, do Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual e do Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual. Revogaram-se os do Atentado Violento ao pudor, consequentemente o do Atentado ao pudor mediante fraude, das Formas qualificadas, da Presunção de violência e art. 232. E acrescentaram-se os artigos que tratam do Estupro de vulnerável, da Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, do Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável, do Aumento de pena, do Segredo de Justiça e o já vedado artigo 234-C. A Lei nº. 12.015/09 pode ser vista na integra no anexo.
Contudo, de todos os artigos mencionados, somente serão importantes para o estudo deste trabalho, os que tratam dos crimes de estupro e o revogado art. 214, o crime de atentado violento ao pudor. Serão tratadas as grandes mudanças que essa lei acarretou para a configuração atual da conduta criminosa do Estupro, no âmbito jurídico e social. Assim como, as elementares que definem este crime e o que não mais se enquadra.
1. A LIBERDADE E DIGNIDADE SEXUAL
No Estupro, o bem tutelado e protegido pelo Estado é a liberdade e dignidade sexual. Segundo Ingrid Pereira de Andrade, liberdade sexual é: “o direito de escolha do indivíduo em relacionar-se sexualmente com outra pessoa, sem que sua vontade seja tolhida pela ação de outro indivíduo”.
Contudo, Jiménez (2003, p. 156), fala com exatidão o conceito de liberdade sexual:
[…] Autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.
Ou seja, com a redação renovada do art. 213. do Código Penal Brasileiro, quando há a violação do direito de escolha ou do livre arbítrio de um indivíduo de não relacionar-se sexualmente com outro indivíduo. Dessa forma, quando essa escolha ou o desejo são suprimidos, ocorre a violação da liberdade e dignidade sexual. Ou seja, há uma agressão contra esse individuo em seu modo mais intimo, pois sua dignidade é turbada. Esta é assegurada pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º, inciso III, bem como também ao longo do artigo 5º do referido dispositivo.
Essa violação sexual poderá dar-se de diversas formas com a renovada definição do Estupro, passando a não ser mais somente com a conjunção carnal. Assim agora, com outras formas de atos libidinosos que abrangem vítimas de ambos os sexos e de casos que geravam muita discussão, tanto social quanto jurídica.
Um desses casos discutidos era sobre se uma prostituta poderia ser vítima de estupro. Hoje não há mais dubiedade sobre esse assunto. Pois a prostituta pode atuar no polo passivo, porque o fato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso ou permitir que com ela se pratique mediante pagamento não afasta o seu direito de definir quem serão seus parceiros, respeitando a sua liberdade e dignidade sexual.
Havia outra controvérsia acerca da esposa ser vítima de estupro pelo marido. Como Capez (2010, p. 33) destaca doutrinadores mais antigos, como Nélson Hungria e E. Magalhães Noronha entendiam que o crime de estupro no caso não existia, pois esse exigia que a cópula fosse ilícita (fora do casamento). Porém esse posicionamento é ultrapassado para os dias atuais e principalmente após a vigência da lei nº. 12.015/09, que veio para proteger e garantir a liberdade e dignidade sexual de quem quer que seja. Assim enfatiza Capez (2010, p. 33):
Tal posicionamento, na atualidade, não mais prospera. A mulher tem direito à inviolabilidade de seu corpo, de forma que jamais poderão ser empregados meios ilícitos, como a violência ou grave ameaça, para constrangê-la à prática de qualquer ato sexual. Embora a relação sexual constitua dever recíproco entre os cônjuges, sua obtenção não pode se dar por meios juridicamente inadmissíveis e moralmente reprováveis.
A conjunção carnal para alguns juristas é uma espécie de ato libidinoso, porém com uma compreensão mais limitada. Então a conjunção carnal é um ato heterossexual, onde o sujeito ativo é homem e obrigatoriamente o passivo será mulher, ou então se o sujeito ativo for mulher, obrigatoriamente o passivo será homem. Pois, a conjunção carnal, nada mais é do que, a introdução do pênis na vagina.
José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Sousa (apud FERREIRA, 2011, p. 3) caracterizam conjunção carnal pela:
[...] penetração total ou parcial do pênis na genitália feminina (introductio penis intra vas), com ou sem o objetivo de procriação e com ou sem ejaculação ou gozo genésico.
Nélson Hungria (1947, p. 107) nos anos 40 do século passado complementa definindo conjunção carnal como sendo “a conjunção sexual, isto é, a cópula secundum naturam, o ajuntamento do órgão genital do homem com a da mulher, a introdução do pênis na cavidade vaginal”.
Assim, conforme Paulo Andrade Trindade notou que:
[...] ter conjunção carnal normal não é crime, o delito estará caracterizado quando alguém mediante o emprego violência ou grave ameaça obrigue a vítima a ter conjunção carnal ou praticar ou permita que com ele se pratique ato libidinoso.
Então quando falamos em alguém, nos referimos que tanto o homem quanto a mulher podem ser os sujeitos ativos e passivos nesse ato. Entretanto, tal referência não se encaixa à medida que levamos em consideração a redação original do artigo 213 do Código Penal, no qual limitava ao homem como autor do crime e à mulher como a vítima. Mas esse assunto será tratado logo mais adiante.
1.1. Os conceitos de Atos libidinosos
Atos libidinosos foram definidos por Von Liszt (apud QUEZADO; SANTIAGO, 2010, p. 11) como: “análogos à cópula, isso é, os que tendem à satisfação do instinto sexual de um modo análogo ao coito”. Como já afirmado anteriormente a conjunção carnal ou cópula é uma espécie de ato libidinoso.
Na definição do estupro, encontramos o gênero (atos libidinosos) e uma espécie deles (conjunção carnal). Para a lei, em termos abstratos, conjunção carnal obrigada tem o mesmo valor negativo de qualquer outro ato libidinoso. (JESUS, 2009, p. 3)
Assim, além da tradicional conjunção carnal, há ainda diversos atos que compreendem a definição de atos libidinosos. Podendo até um beijo inoportuno e mais invasivo pertencer às espécies desse gênero sexual.
Convém ressaltar que o conceito de ato libidinoso como aquele destinado ao prazer sexual é abrangente, exigindo, portanto, uma valoração por parte do magistrado. Há precedente jurisprudencial no sentido que o beijo lascivo configura ato libidinoso. A felação (sexo oral), o coito anal, os toques íntimos, o beijo lascivo, quaisquer contatos voluptuosos são exemplos de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. (SANTIAGO; QUEZADO, 2010, p. 11)
PROCESSO PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. MENOR DE 14 ANOS. ATOS PREPARATÓRIOS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL E VIOLÊNCIA. 1. CONCEITO DE "ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL" INTEGRA OS CHAMADOS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS, A SEREM PREENCHIDOS SEGUNDO A MORAL MEDIANA DA SOCIEDADE. ABRANGE UMA VASTA GAMA DE ATOS QUE, À LUZ DO SENSO COMUM, PODEM SER CONSIDERADOS EM UMA ENORME ESCALA DE GRAVIDADE, DE ACORDO COM O MAIOR OU MENOR DANO CAUSADO A VÍTIMA, INDO DESDE O COITO ANAL VIOLENTO ATÉ OS BEIJOS LASCIVOS EM PARTES PUDENDAS DA VÍTIMA. NESSA ÚLTIMA HIPÓTESE, IMPORTA CONFERIR AO CASO A DEVIDA DIMENSÃO, PARA QUE UM ATO PERPETRADO EM FRAÇÃO DE SEGUNDO, QUE MAL CONFIGURA UM BEIJO LASCIVO, JÁ SE ENQUADRE NO TIPO, QUE EXIGE UMA PONDERAÇÃO ADEQUADA 2. DEVIDO À FUGAZ OCORRÊNCIA, QUE PODE SER CONSIDERADA MERO ATO PREPARATÓRIO DE QUE NÃO RESULTOU QUALQUER SEQÜELA MAIS GRAVE, É DE SE MANTER A ABSOLVIÇÃO CONCEDIDA PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU, A QUE, EM CONTATO COM AS PARTES, PÔDE AVALIAR, NO DECORRER DO PROCESSO, AS CONSEQÜÊNCIAS DO ATO PARA A ENTIDADE FAMILIAR.
(TJDF, Apelação Criminal: 19990910047506, Relator (a): ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO. Julgamento: 28/06/2001. Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal. Publicação: DJU 19/09/2001, p. 67).
Portanto, atos libidinosos são todos os atos praticados por uma pessoa, ou por mais de uma, com caráter sexual. As carícias, o sexo anal, são espécies e exemplos de atos libidinosos. Capez (2010, p. 26) simplifica afirmando que ato libidinoso “é qualquer ato destinado a satisfazer a lascívia, o apetite sexual”.
2. O CRIME DE ESTUPRO
O Estupro é um crime de constranger alguém por meio de violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar outros atos libidinosos com o agente ou com outrem, previsto em nosso ordenamento jurídico penal no artigo 213 do Código Penal. Porém, ao tratamos desse assunto iremos notar que nada é tão simples. O estupro é considerado um crime plurinuclear ou de múltipla conduta. Segundo Damásio de Jesus (2010, p. 252) é aquele “em que o tipo faz referência a várias modalidades de ação”.
Então com a Lei nº. 12.015/09 há vários tipos penais referentes ao crime de estupro e com isso condutas diversas. Então não podemos nos fixar em uma só forma ou modalidade, como descrita atualmente no caput do artigo 213 do Código Penal, verbis:
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. [...]
O meio de execução é a violência ou grave ameaça.
A violência consiste no emprego de força física (conhecida como vis corporalis ou vis absoluta) para obtenção da satisfação sexual. Ocorre quando a vítima é efetivamente agredida, amarrada, ou de qualquer modo tolhida em sua capacidade de resistir através da aplicação de força física.
A grave ameaça consiste na violência moral (vis compulsiva). No caso do estupro, a mesma interfere no plano psíquico da vítima, fazendo-a ceder, por intimidação, aos desejos do criminoso. O mal prometido pode ser contra a própria vítima (ameaçá-la de morte, por exemplo) ou contra terceiros a ela ligados (dizer, p. ex., que vai matar o seu genitor se ela não ceder). Não é necessário que esse mal seja injusto, podendo até ser justo (por exemplo: sujeito que força a vítima a manter relações sexuais com ele, ameaçando-a de denunciá-la por um crime que ela efetivamente praticou). (FERREIRA, 2011, p. 4).
Constranger significa compelir, obrigar, forçar ou subjugar a vítima a praticar o ato libidinoso ou a ter conjunção carnal. Não haverá o crime se a conjunção carnal for consentida, salvo quando o consentimento for viciado em razão da idade, enfermidade, doença mental ou qualquer forma de reduzir a capacidade de resistência da vítima (art. 217-A do CP). (TRINDADE, Paulo Andrade).
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
[...]
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
[…]
Com a ausência dos verbos constranger e ameaçar, ou sem o emprego da violência, podemos entender que mesmo o ato sendo consentido existirá o crime. Pois para alguns doutrinadores a grave ameaça está implícita na relação de poder ou domínio psicológico que um adulto tem sobre uma criança, além dos fatores sociais. E para os demais casos, a evidente falta de discernimento para o ato ou sua vulnerabilidade torna essas pessoas vítimas deste crime e amparadas pela nova lei.
Dessa forma o legislador procurou proteger quem não pode discernir os atos que está praticando, mesmo que diga ser favorável a ele. Com o propósito de tentar diminuir os altos índices de exploração sexual infantil.
E como já havíamos comentado que existia também a controvérsia sobre se uma prostituta poderia ser vítima de estupro. Mas nos dias de hoje não há mais dubiedade sobre esse assunto. Pois a prostituta pode atuar no pólo passivo, porque o fato desta ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso diverso ou permitir que com ela se pratique mediante pagamento não afasta o seu direito de escolher quem serão seus parceiros, respeitando a sua liberdade e dignidade sexual.
2.1. O estupro segundo Decreto-Lei nº. 2.848/1940
“Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.”. Era assim que o crime de estupro era tipificado antes da lei de 2009. A redação é clara ao estabelecer a mulher como a vítima do constrangimento, da violência ou grave ameaça para pratica da conjunção carnal.
O delito de estupro é a prática de cópula vaginica mediante violência ou grave ameaça. Este delito exige como autor imediato o homem, pois o tipo objetivo exige a introdução de pênis na vagina, contudo há a possibilidade da mulher ser autora mediata do delito, por exemplo quando se utiliza incapaz para praticar o ato sexual em outra mulher. Também é possível a mulher agir em co-autoria com um homem, praticando a violência ou grave ameaça. (CAMPOS, 2008).
Como já estudamos, a conjunção carnal é uma espécie de ato libidinoso exclusivamente heterossexual, ou seja, um homem e uma mulher. Então, se o legislador constituiu a figura feminina como vítima exclusiva, obrigatoriamente o autor deveria ser homem. Entretanto, vimos que Cláudio Campos nos mostrou uma forma de a mulher ser acusada por tal ato. Mas também é ressaltado por tal jurista que é preciso que a vítima seja mulher, pois o tipo exigido deveria possuir vagina. E não era concebido o homem ser constrangido à conjunção carnal por uma mulher e de acordo com Trindade (2011, p. 1), se isto ocorresse, o que era pouco provável, a mulher responderia pelo crime de constrangimento ilegal, artigo 146 do CP, verbis:
Art. 146. - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.
Todavia, atualmente a mulher que constranger o homem a ter com ela conjunção carnal irá recair perfeitamente no crime de estupro, porquanto sua atual redação descreve acintosamente alguém como vítima.
Assim, naquela ocasião, excluindo a conjunção carnal não havia outro ato que configurasse o Estupro. Os demais atos libidinosos eram abrangidos pelo até então tipo penal do atentado violento ao pudor.
2.2. O atentado violento ao pudor segundo Decreto-Lei nº. 2.848/1940
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.”. Esta era a redação do artigo 214 CP que tratava do antigo crime de Atentado violento ao pudor, que foi revogado pela lei nº. 12.015/09.
O delito de atentado violento ao pudor é configurado pela prática de ato libidinoso diferente de conjunção carnal, sendo exemplos o coito anal, a felação (sexo oral) ou mesmo a prática de carícias nas genitálias femininas ou masculinas. Deste delito podem ser autores ou vítimas tanto homem quanto mulher (crime comum). (CAMPOS, 2008).
Nesse tipo penal cabiam todos os outros atos com conotação sexual que não fosse à conjunção carnal sem o consentimento de uma das partes. Nesse crime abrangia mulher e homem como vítimas.
O fato criminoso que é constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ainda existe, sendo incorporado no crime de Estupro. O delito continua existindo, o fato criminoso continua sendo punido, porém suas elementares fazem parte agora de outra infração penal.
Assim sendo, nessa situação não coube o Abolitio Criminis, que ocorre quando uma lei posterior deixa de reputar crime um ato que era anteriormente punido. Vejamos o artigo 2º do Código Penal Brasileiro, verbis:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Então aconteceu foi que os acusados pelos crimes de Atentado violento ao pudor e de Estupro, que antes respondiam por ambos em um concurso de crimes passaram a responder somente por um deles: o Estupro. Pois segundo o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”. E por essa proteção constitucional o artigo 2º, parágrafo único do Código Penal consagrou que, verbis:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. LEI 12.015/09. NOVA TIPIFICAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE. MULTIPLICIDADE DE ATOS LIBIDINOSOS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A Lei 12.015/09 promoveu sensível modificação nos dispositivos que disciplinam os crimes contra os costumes no Código Repressivo, ao reunir em um só tipo penal as condutas antes descritas nos arts. 213. (estupro) e 214 (atentado violento ao pudor), ambos do CP. 2. Reconhecida a tese de crime único pela Corte Estadual, a quantidade de atos libidinosos deve ser sopesada na aplicação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, pela desfavorabilidade das circunstâncias do crime.
(STJ, HC 171243 / SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, j. 16/08/2011).
ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI. Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213. do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP.
(REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, informativo 0409, julgado em 29/9/2009.).
Em vista disso, para a maioria dos doutrinadores, o legislador cometeu um equívoco ao revogar este tipo penal. Aconteceu o novatio legis in mellius, quando uma nova lei beneficia o acusado.
Provavelmente, não foi proposital, pois a intenção do legislador, ao reformar o Título VI do CP, foi, indubitavelmente, tornar mais rígida a legislação. No entanto, a Lei 12.015/09 beneficiou uma miríade de acusados de crimes sexuais. Antes da reforma, caso o agente submetesse a vítima à conjunção carnal e a ato libidinoso dela diverso, responderia por dois crimes: o de estupro, do art. 213, e o de atentado violento ao pudor, do art. 214, em concurso material – ou seja, as duas penas seriam aplicadas. Somadas, as penas poderiam chegar a 20 (vinte) anos de reclusão. Após a reforma, afastou-se o concurso material e passou a ser possível considerar a conjunção carnal seguida de ato libidinoso dela diverso como crime único – ou seja, um único estupro, com pena máxima de 10 (dez) anos. Ainda que se aplique a regra da continuidade delitiva, prevista no art. 71, a pena ainda seria mais branda: máxima de 10 (dez) anos, aumentada de 1/6 a 2/3. Portanto, impossível alcançar os 20 (vinte) anos de condenação, possíveis anteriormente. Destarte, a Lei 12.015/09 é benéfica aos acusados e condenados pela prática do crime de estupro, cumulado ao de atentado violento ao pudor, praticado antes do seu advento, e, por isso, retroagiu. (CASTRO, 2014).
Não obstante ao invés do que era esperado, tornar mais rígido os crimes contra a liberdade e dignidade sexual, acabou por final beneficiando muitos acusados e condenados que tiveram suas penas diminuídas por tais benefícios legais supramencionados.
2.3. A polêmica envolvendo o concurso de crimes
Havia uma grande discussão acerca da aplicabilidade dos crimes de Estupro e Atentado violento ao pudor. Uma corrente defendia que quando cometido os dois por um único agente deveria haver um concurso de crimes ou concurso material, artigo 69 do CP. A segunda defendia que na hipótese anterior que deveria haver uma continuidade delitiva do crime, artigo 71 do CP. Verbis:
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, executa-se primeiro aquela.
[...]
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes de mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuidade do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal analisou e concluiu que não caberia a continuidade delitiva, assim consolidando o entendimento da primeira corrente. Porque para os Ministros do STF os crimes de estupro e atentado violento ao pudor eram de espécies diferentes, sendo previstos em tipos penais distintos, portanto não cabendo a continuidade delitiva do fato criminoso.
Entretanto com a junção das duas condutas em um único tipo penal a discussão angariou novas formas. Não há mais porque se falar em concurso material, mas para a doutrina majoritária poderá agora haver a continuidade delitiva. Dado que se o ofensor forçar conjunção carnal e praticar também outros atos libidinosos com a vítima ele responderá por um único crime de estupro. Em outra hipótese se o ofensor forçar a conjunção carnal e presentes os requisitos do artigo 71, haverá a continuidade delitiva.
Nos habeas corpus de n. 167.517/SP e de n. 105.533/PR do Superior Tribunal de Justiça concluiu que quando o agente praticar conjunção carnal e também atos libidinosos diversos com a vítima haverá um único crime de estupro. Vejamos:
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – crime único: “A Sexta Turma desta Corte, no julgamento do HC nº 144.870/DF , da relatoria do eminente Ministro Og Fernandes, firmou compreensão no sentido de que, com a superveniência da Lei nº 12.015 /2009, a conduta do crime de atentado violento ao pudor, anteriormente prevista no artigo 214 do Código Penal , foi inserida àquela do art. 213. , constituindo, assim, quando praticadas contra a mesma vítima e num mesmo contexto fático, crime único de estupro.”
(STJ, HC 167.517/SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues – Desembargador convocado do TJCE -, 6a Turma, julgado em 17.08.2010).
Conjunção carnal e ato libidinoso contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático – tipo misto cumulativo: “1. Antes da edição da Lei n.º 12.015/2009 havia dois delitos autônomos, com penalidades igualmente independentes: o estupro e o atentado violento ao pudor. Com a vigência da referida lei, o art. 213. do Código Penal passa a ser um tipo misto cumulativo, uma vez que as condutas previstas no tipo têm, cada uma, ‘autonomia funcional e respondem a distintas espécies valorativas, com o que o delito se faz plural’ (DE ASÚA, Jimenez, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, Buenos Aires, Editorial Losada, 1963, p. 916). 2. Tendo as condutas um modo de execução distinto, com aumento qualitativo do tipo de injusto, não há a possibilidade de se reconhecer a continuidade delitiva entre a cópula vaginal e o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mesmo depois de o Legislador tê-las inserido num só artigo de lei. 3. Se, durante o tempo em que a vítima esteve sob o poder do agente, ocorreu mais de uma conjunção carnal caracteriza-se o crime continuado entre as condutas, porquanto estar-se-á diante de uma repetição quantitativa do mesmo injusto. Todavia, se, além da conjunção carnal, houve outro ato libidinoso, como o coito anal, por exemplo, cada um desses caracteriza crime diferente e a pena será cumulativamente aplicada à reprimenda relativa à conjunção carnal. Ou seja, a nova redação do art. 213. do Código Penal absorve o ato libidinoso em progressão ao estupro – classificável como praeludia coiti – e não o ato libidinoso autônomo”
(STJ, HC n. 105.533/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta turma, DJ 7.2.2011).
2.4. O estupro segundo Lei nº. 12.015/2009
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.”. Esta é a atual redação do tipo penal do crime de Estupro segundo a lei nº. 12.015/09.
Podemos observar que houve uma translação do artigo 214 para o artigo 213 do Código Penal estudados nos tópicos anteriores nesta atual redação. O que era Atentado Violento ao pudor agora faz parte do crime de Estupro. E o crime de Estupro agora abrange diversas condutas, tanto pelo autor, como por parte da vítima. Assim, o estupro é agora considerado um crime comum, porque qualquer pessoa poderá ser vítima, tanto a mulher como também o homem poderão ser sujeito passivo do crime de Estupro.
Com relação aos motivos de alguém cometer tal crime, conjecturamos que um estuprador busque a satisfação sexual. Entretanto, o legislador decidiu por não incorporar a satisfação da lascívia como uma elementar do crime. Então não convém se o estupro aconteceu com o interesse de satisfazer a lascívia, por desforra, retaliação ou por qualquer outro motivo. Já que o estimulo do agente ao cometer o crime é descartável, sendo considerado somente o desejo doloso de ele agir.
Como já observado por Trindade (2011, p. 2), “a falta de consentimento é um elemento essencial para que ocorra o crime de estupro. Mas o contato físico nem sempre é necessário para sua caracterização.”.
RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ACÓRDÃO DE APELAÇÃO QUE DESCLASSIFICA O DELITO PARA A FORMA TENTADA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DA PROVA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO. 1. Embora o acórdão de apelação, reformando sentença condenatória, tenha desclassificado os delitos de atentado violento ao pudor para a forma tentada, a questão refere-se à valoração jurídica dos fatos, perfeitamente possível em sede de especial. 2. Em nosso sistema penal, o atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o delito com o contato físico entre o agressor e a vítima. 3. Inadmissível que o Julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta. 4. O estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados antes da edição da Lei n. 12.015/2009, são hediondos. Precedente - REsp n. 1.110.520/DF, admitido como representativo de controvérsia. 5. Declarada, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90, pelo Supremo Tribunal Federal, devem ser observados, na fixação do regime prisional, os parâmetros do artigo 33, §§2º e 3º do Código Penal. 6. Fixada a pena-base no mínimo legal, impõe-se estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena do acusado, não reincidente e condenado à sanção definitiva de 7 anos de reclusão. 7. Diante do quantum da pena, inviável a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inc. I, do Código Penal, que veda a benesse quando a sanção for superior a 4 anos de reclusão. 8. Recurso da Defesa a que se nega provimento, e recurso do Ministério Público provido, em parte, a fim de, reconhecida a modalidade consumada dos delitos, fixar a pena do acusado em 7 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
(RESP 201200625245, OG FERNANDES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:05/08/2013 )
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. ART. 557, § 1º-A, DO CPC C/C ART. 3º DO CPP. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. RÉU CONDENADO, PELA SENTENÇA, PELO CRIME DE ESTUPRO CONSUMADO. ACÓRDÃO RECORRIDO, QUE DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA, PARA RECONHECER A FORMA TENTADA DO DELITO. RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS NOS AUTOS. PROVIMENTO. DELITO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STJ. REEXAME DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O julgamento do Recurso Especial, de forma monocrática, está previsto no art. 557, caput e § 1º-A, do CPC c/c art. 3º do CPP, sendo uma das hipóteses, inscritas em lei, para a utilização de tal procedimento, a existência de jurisprudência dominante de Tribunal Superior sobre o tema em debate. II. Encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima. Precedentes: STJ, REsp 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 21/03/2012; REsp 1.313.369/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 05/06/2013; STJ, HC 154.433/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe de 20/09/2010. III. Na hipótese, as instâncias ordinárias, soberanas na análise do conjunto fático-probatório, reconheceram que o réu praticou atos libidinosos contra a vítima, diversos da conjunção carnal, pois, ameaçando-a com uma faca, agarrou-a, apalpou os seus seios e esfregou o pênis, já para fora da calça, no seu corpo, o que claramente configura a consumação do delito de estupro, na redação dada pela Lei 12.015/2009. IV. A decisão agravada, ao apreciar a conduta imputada ao réu, para restabelecer o entendimento de que o delito percorreu todo o iter criminis, consumando-se, limitou-se à análise jurídica dos atos praticados pelo ora recorrente, estes - repita-se -, incontroversos nos autos, na sentença e no acórdão. V. A decisão impugnada não reexaminou o conjunto fático-probatório - providência vedada, em sede de Recurso Especial, pela Súmula 07/STJ -, tendo realizado apenas a revaloração dos critérios jurídicos utilizados na apreciação de fatos incontroversos nos autos. VI. Agravo Regimental desprovido.
(AGRESP 201300009945, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:16/12/2013 ..DTPB:.)
Como podemos notar o STJ (Superior Tribunal de Justiça) possui o entendimento consolidado que é preciso do contato físico entre autor e vítima para a conclusão do crime de Estupro. Ainda assim é extremamente imprescindível a análise individual de cada caso, pois em determinadas circunstâncias é possível a sua consumação do ato delituoso sem se fazer necessário o contato físico do agente com a vítima. Trindade (2011, p. 2) exemplifica muito bem essa hipótese do Estupro consumado sem o contato físico:
Imaginemos que o autor constranja a vítima a masturbar-se enquanto ele permanece exercendo atividade meramente contemplativa.
Note que não houve contato físico entre a vítima e o agente, mas o crime foi consumado no instante em que o agente coagiu a vítima a praticar atos de libidinagem sobre o seu próprio corpo. Assim podemos concluir que a vítima poderá agir de forma ativa, passiva, ativa e passiva, isto significa que o crime estará caracterizado quando o agente obriga a vítima a praticar atos nele ou quando constrange a vítima a permita que nela se pratique e por fim quando o agente obriga a vítima a praticar atos de libidinagem sobre o corpo dela. A postura da vítima em síntese seria a de permitir que nela ou sobre ela se pratique e por fim quando o agente a obriga a praticar nele o ato libidinoso.
Quando analisamos a consumação desse crime em sua atual redação notamos que a individualidade, já supramencionada, de cada caso torna-se essencial. Assim, no instante em que ocorrer a penetração do pênis, parcial ou total, na cavidade vaginal ou quando há a prática de qualquer ato libidinoso ou permitir que com ele se pratique, será quando se dará consumado o delito.
Existe uma discussão acerca desse assunto. Há quem defenda que tal crime não caberia à tentativa, pois mesmo sem a penetração parcial ou total do pênis na cavidade vaginal ou na cavidade anal, o crime se consumou a partir do instante em que o ofensor constrangeu a vítima e praticou com ela outro ato libidinoso, como apalpá-la ou beijando-a lascivamente. Pois quando o animus necandi é em obter a penetração e o agente é impedido por circunstancias alheias a sua vontade, mesmo que anteriormente tenha praticado outros atos libidinosos, para alguns doutrinadores não houve a consumação do delito.
Masson (2011) relata que, na visão do STF, a prática de ato libidinoso importa em tentativa de estupro, e não na figura consumada, sempre que funcionar como prelúdio do coito.
Se a intenção do agente é a conjunção carnal, é natural que, até que ocorra a penetração do pênis na vagina, outros atos libidinosos sejam praticados – o toque nos seios da vítima, por exemplo. Esses atos anteriores são absorvidos pela conjunção carnal, e, portanto, ainda que ocorram, o agente responderá somente pela primeira parte do dispositivo (“a ter conjunção carnal”). O intuito do agente pode ser fundamental para que se determine se o crime foi consumado ou tentado. Entenda: a) se o agente busca a conjunção carnal: se a execução for interrompida, contra a vontade do agente, antes da penetração do pênis na vagina, o crime será tentado, nos termos do art. 14, II do CP, com redução de um a dois terços da pena, ainda que o agente seja flagrado no momento em que acaricia a vítima; b) se o agente busca ato libidinoso diverso da conjunção carnal: como a cópula vagínica não é o objetivo, se flagrado o agente durante as carícias, o crime estará consumado, não se aplicando qualquer redução, sendo irrelevante o fato de ainda não ter a cópula vagínica. Para ficar mais claro, um exemplo a mais: Tício é flagrado, em um matagal, acariciando os seios de Maria, contra a sua vontade. Ao ser preso, ele afirma que pretendia ter conjunção carnal com a vítima, o que não ocorreu por ter sido impedido pelos policiais. Portanto, hipótese de crime tentado, nos termos do art. 14, II, do CP. Contudo, se demonstrado que Tício não buscava a cópula vagínica, mas somente as carícias, o crime estará consumado, pois houve o contato sexual (a carícia nos seios). A questão pode ser suscitada como tese de defesa – pois há diferença na pena a ser aplicada se o crime for tido como tentado -, cabendo ao réu demonstrar, em contraditório, qual era a sua real intenção ao subjugar a vítima. (CASTRO, 2014).
Portanto, mesmo com a alteração da legislação dos crimes contra a dignidade sexual as discussões continuam sobre como aplicá-la.
