O Código Civil, Lei 10.406/2002, combinando os artigos 52 e 985, define que é aplicada às pessoas jurídicas a proteção de sua personalidade, que é adquirida no evento da inscrição dos seus atos constitutivos no registro pertinente. Contudo, o Código Civil também reconhece a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 50, determinando que, em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica.
Diante do reconhecimento de uma personalidade às sociedades e, também, na hipótese da mesma ser desconsiderada, a doutrina brasileira delimitou duas "subteorias" acerca da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, chamadas teorias maior e menor da desconsideração da personalidade jurídica, que se diferenciam pela forma e momento da sua aplicação.
Na Teoria Maior, há a autorização da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas ser ignorada, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através delas. Ocorre que, nesta modalidade, deverão ser atendidos alguns requisitos estabelecidos legalmente e, por isso, considera-se como uma teoria de maior consistência, que oferece maior segurança aos sócios.
A teoria maior da desconsideração foi a opção adotada pelo Código Civil de 2002, através do já citado artigo 50, pois carece de abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou ainda a confusão patrimonial.
Entretanto, referente à Teoria Menor, existem legislações com situações específicas, em que não há necessidade de atender nenhum dos requisitos descritos na Teoria Maior e, por isso, chama-se de teoria menor da desconsideração. A falta de bens ou direitos na sociedade que sirvam aos credores é o suficiente para atribuir ao sócio a obrigação da sociedade.
A Doutrina considera-a como menos elaborada, pois a desconsideração poderá ocorrer em quaisquer hipóteses em que for necessária a execução do patrimônio do sócio, uma vez a sociedade não tendo como arcar com o débito executado. Fábio Ulhoa Coelho, ícone no Direito comercial brasileiro e referência para a Doutrina nacional, cita:
“Ela reflete, na verdade, a crise do princípio da autonomia patrimonial, quando referente às sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso na forma. Por outro lado, é-lhe todo irrelevante a natureza negocial do direito creditício oponível a sociedade. Equivale, em outros termos, a simples eliminação do princípio da separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes. Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico.”
A Teoria menor só será aplicada nas hipóteses vinculadas a nichos sociais que merecem uma maior atenção do Estado, tais como consumidores, empregados e meio ambiente, por exemplo.
Não atender aos requisitos estipulados pela Teoria Maior é incorrer em uma insegurança enorme no campo do empreendedorismo e da iniciativa empresária, uma vez que a personalidade jurídica pode não se sustentar, mesmo que a intenção da Teoria Menor seja proteger os setores que possuem maiores cuidados oferecidos pela nossa Constituição Federal. Resta claro, após a explanação sobre a desconsideração da personalidade jurídica, que toda sociedade deve ser constituída e operar sob a assessoria de contadores e advogados preparados para organizar os negócios jurídicos de forma segura para a sociedade, os sócios, os credores e a comunidade em geral.
