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Capítulo IV – A JURISDICIONALIZAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO DE PORTUGAL
Reservamos um capítulo para tratar do contencioso administrativo de Portugal, por considerar que a jurisdicionalização do processo administrativo, adotado por este país, a exemplo de outros da Cumunidade Européia, é de maior eficiência e eficácia no deslinde das controvérsias tributárias.
Diferentemente da sistemática dualista do nosso processo, em que temos instâncias administrativa e judicial autônomas, há Tribunais Administrativos e Fiscais com jurisdição, com competência para administrar justiça.
O Capítulo I, do Título I, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Lei nº 13/2002, de 16 de fevereiro, trata exatamente sobre jurisdição:
Artigo 1º
Jurisdição administrativa e fiscal:
1 – Os Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
2 – Nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal não podem aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consagrados.
J. A. SANTOS [17], ao comentar as mudanças ocorridas na legislação portuguesa esclarece que:
No plano da delicada e complexa matéria da delimitação do âmbito da jurisdição, partiu-se, como não poderia deixar de ser, do quadro constitucional vigente e das imposições que dele decorrem, vinculando o legislador ordinário. Como é bem sabido, desde a revisão constitucional de 1989, e sem que ao longo destes quase 12 anos, o facto tivesse sido objecto de controvérsia, a jurisdição administrativa e fiscal é uma jurisdição constitucionalmente obrigatória, o que, como tem sido assinalado pela doutrina, significa que o legislador não pode pôr o problema se saber se ela deve ou não existir. Existe em Portugal es está hoje consolidada, a exemplo do que sucede na França, na Alemanha ou na Itália, uma ordem jurisdicional administrativa e fiscal, diferentemente da jurisdição comum, constituída por verdadeiros tribunais, dotados de um estatuto em todo idêntico àquele que a Constituição estabelece para os restantes tribunais, impondo-se hoje assegurar que as vias de acesso a esses tribunais são aptas, como a Constituição também exige, a dar adequada resposta a todas as questões que, por imperativo constitucional, devem ser submetidas a essa jurisdição.
JAMES MARINS [18], ao tratar da jurisdicionalização, enfatiza a conquista do novo Código de Processo Tributário português, argumentando que:
Tem-se admitido a germinação, nas últimas décadas, de efetiva jurisdicionalização da gestão administrativa, isto é, jurisdicionalização dos mecanismos administrativos de solução de controvérsias tributárias, conquista, aliás, presente no recente Código de Processo Tributário português: "A jurisdicionalização dos processos destinados a dirimir conflitos em matéria de tributação apresenta-se como inseparável das soluções que se têm atribuído aos Estados de Direito. E resulta da própria teoria da separação de poderes do Estado, que Montesquieu formulou, por inspiração britânica.
Numa visão geral da legislação em comento, tem-se que os Tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são independentes, constituindo-se dos seguintes órgãos: Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal Central Administrativo e Tribunais administrativos de círculo e os tribunais tributários; os juizes são inamovíveis.
Vê-se que se trata de uma justiça especializada, como as concebidas pela nossa Constituição, com as suas peculiaridades, que deve servir de inspiração para mudar o sistema arcaico e ineficaz empreendido pela legislação brasileira.
CONCLUSÃO
O processo administrativo tributário brasileiro, apesar de condignamente concebido pela Carta Magna, ainda se apresenta tímido, sem alcançar, vastamente, o seu fim maior, que é realizar a justiça administrativa, afastando a discricionariedade do órgão tributante e a arbitrariedade.
É indiscutível que o processo administrativo tributário seria um instrumento valioso de solução de conflitos, de forma mais célere e menos dispendiosa, tanto para o contribuinte como para o próprio Fisco, se a controvérsia não se estendesse por tanto tempo e não se renovasse na esfera judicial.
Considerando pois a teoria dualista adotada pelo sistema jurídico brasileiro, em que o julgamento administrativo não encerra a questão, propiciando a repetição de toda a discussão perante o Poder Judiciário, tem-se que o processo administrativo não cumpre a sua finalidade, apenas posterga a resolução do problema, muitas vezes, em prejuízo do próprio administrado.
No nosso entendimento a justiça administrativa não vem sendo alcançada como se espera, seja porque falta independência funcional dos julgadores que, quer queira ou não, normalmente seguem uma orientação do ente tributante, que os impede de livre apreciar o conflito; quer seja pela morosidade no julgamento, em flagrante prejuízo à administração pública; quer seja, ainda, porque, considerando que o nosso sistema adota a teoria dualista, que implica em processos autônomos nas esferas administrativas e judicial, ao cabo do processo administrativo, permanecendo incólume o lançamento, o contribuinte se utilizará das vias judiciais, repetindo todo o processo.
Outro entrave à efetivação da justiça administrativa constitui na impossibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade de normas tributárias, como se apresenta, por exemplo, a do Estado de Pernambuco.
Entendemos que se faz necessário repensar o contencioso administrativo em vigor em nosso país pois, da forma como posto nas mais variadas leis existentes, a justiça administrativa, para o qual se propõe, constitui mais um entrave à célere solução da controvérsia tributária.
NOTAS
01. NOGUEIRA, Alberto. O Devido Processo Legal Tributário, Editora Renovar, p. 17.
02. Op. cit. p. 17.
03. STF. AGRRE 287785/RJ, RE 215979/RS,RE 253085/MG. Site www.stf.gov.br./jurisprudencia.
04. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Mini Código. 3ª edição, Revista. Direito Processual Tributário dos Tribunais.
05. NOGUEIRA, Rui Barbosa. Curso de Direito tributário. 11ª edição, 1993, Editora Saraiva, p. 246.
06. MARINS, James Direito Processual Tributário Brasileiro. São Paulo: Dialética, 2001, p. 162.
07. O problema toma outra expressão quando se cogita da possibilidade de que o julgador administrativo seja instado a decidir sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma jurídica. Autorizados estudiosos ao examinar esta questão não discrepam em entender que o órgão administrativo não apenas é recomendável como necessário – pois premido por modalidade de poder-dever – que se pronuncie em acordo com a Constituição Federal, justamente porque sejam quais forem os membros da administração pública, não são senhores, mas servidores da lei, como fustiga Roque Carrazza. Logicamente este princípio, oponível a toda categoria de funcionário público, alcança ainda maiores reflexos em se tratando de membros de tribunais administrativos fiscais. Porém, não há unanimidade quanto a este aspecto. O principal argumento comumente suscitado com o escopo e sustentar a inviabilidade da cogitação de ilegalidade ou inconstitucionalidade pelo agente público refere-se à aplicação do princípio tripartite dos poderes. Parte-se da concepção formulada pelo Barão de Montesquieu, em sua inteireza, sem Ter em conta peculiares necessidades hodiernas. Tais necessidades conduzem a que semelhante pureza conceitual desta doutrina receba sucessivas mitigações, quer de ordem positiva (v.g. nossa Constituição Federal de 1988), doutrinária ou jurisprudencial. Com efeito, a premissa teórica da existência de um Poder Executivo atrofiado, limitado a funções de administração e execução, sem quaisquer funções de cunho julgador, em verdade, representa concepção que discrepa de nossa própria realidade positiva uma vez que a Constituição Federal de 1988 consagra expressamente o processo administrativo em seu art. 5º, inciso LV, ensejando à luz do sistema a possibilidade da existência de uma denominada jurisdição administrativa (sem embargo das eventuais críticas que se possam fazer à denominação). Esta problemática também se conecta com questões relativas à realização da justiça tributária. Ensina Saiz de Bujanda em profícua análise do pensamento de Allorio, que " a la Administracion pública no puede serle extranõ el objetivo de justicia", ainda que tenha a justiça como fim genérico e não específico como ocorre com o poder jurisdicional. Tal enfoque conduz ao inafastável conflito consistente em se saber se é possível que a Administração Tributária possa afastar sua própria finalidade específica (arrecadar) em favor da finalidade de justiça que apenas deve ser regra de comportamento. É precisamente nesse campo de indagações que se situa o problema da "jurisdição tributária. Ora, em matéria tributária, como já vimos, a realização de justiça sob o ponto de vista do Direito se faz, no mais das vezes, com a apropriada aplicação dos princípios que informam a atividade da tributação, especialmente aqueles de espeque constitucional, entre os quais sobrepaira o princípio da estrita legalidade que, entre nós é informado pelo da tipicidade. Além disso- insista-se – tal raciocínio não pode ser primado de forma a conduzir ao equivocado resultado de que os tribunais administrativos não possam reconhecer a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidades, mesmo porque a ‘jurisdição administrativa’ encontra seu fundamento de validade no nosso próprio sistema constitucional, e de forma expressa (Constituição Federal, art. 5º, LV). Com efeito, da pretensão de que se dê a transferência de funções tipicamente jurisdicionais para tribunais administrativos não pode decorrer a supressão, ainda que temporária, do princípio da supremacia constitucional. Por sua vez, admitir que tais órgãos prestam-se unicamente a dar guarida aos desígnios arrecadatórios do Fisco é traí-los em sua própria concepção e modo de organização funcional, reduzindo suas dimensões jurisdicionais ao suprimir-lhes função da mais alta magnitude, seja, a análise do fundamento de validade das normas tributárias, resultando a ‘manifestamente antijurídico que en el alto ministerio de juzgar, los llamados jueces administratvos tenham que prescindir de la Constitución’, forçando-os a ditar sentenças que sabidamente conspiram contra a pureza do sistema constitucional. (MARINS, James. Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário. São Paulo: Dialética., 1998, p. 139 a 142).
08. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética, 2001, p. 121.
09. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição, São Paulo: Malheiros Editores., 1993, p. 378.
10. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética, 2001, p. 186.
11. Ob.cit. p. 189
12. STJ - REsp. 31.981-3 - São Paulo. internet. site www.stj.gov.br.
13. ASSUNÇÃO, Lutero Xavier. Processo Administrativo Tributário Federal. 1ª edição, São Paulo: Edipro, 1998, p. 34.
14. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética., 2001, p. 193.
15. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: dialética, 2001, p. 307.
16. BONILHA. Paulo Celso B. Da Prova no Processo Administrativo Tributário. Dialética. 2ª edição, São Paulo: 1997, p. 68.
17. SANTOS, J. A. (Coordenador) Novo Contencioso Administrativo Anotado 2002. Lisboa/Portugal: DisLivro, 2002. p. 19.
18. MARINS, James. Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário. Dialética. São Paulo: 1998, p. 139.
BIBLIOGRAFIA
1. NOGUEIRA, Rui Barbosa. Curso de Direito tributário. 11ª edição, 1993, Editora Saraiva.
2. MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). São Paulo: Dialética, 2001.
3. MARINS, James. Princípios Fundamentais do Direito Processual Tributário. São Paulo: Dialética, 1998.
4. NOGUEIRA, Alberto. O Devido Processo Legal Tributário, Editora Renovar.
5. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 1993.
5. ASSUNÇÃO, Lutero Xavier, Processo Administrativo Tributário Federal. 1ª ed., São Paulo: Edipro, 1998.
6. BONILHA, Paulo Celso B., Da Prova no processo Administrativo Tributário. 2ª ed., São Paulo: Dialética,1997.
7. SANTOS, J.A. (Coordenador) O Novo Contencioso Administrativo Anotado 2002. Lisboa: DisLivro, 2002.
Legislação
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Editora Revista dos Tribunais. Ed. 4ª.
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Editora Revista dos Tribunais. Ed. 3ª.
Lei nº 10.654/91
Decreto Federal nº 70.235/72
Jurisprudência
Supremo Tribunal Federal - site www. stf. gov.br./ jurisprudência
Superior Tribunal de Justiça - site www.stj.gov.br./jurisprudência
