A prestação da tutela jurisdicional é, incontestavelmente, uma atividade dispendiosa.
Surge então a seguinte questão: uma vez operada a inversão do ônus da prova pelo Código de Defesa do Consumidor, a quem cabe o ônus de antecipação de despesas nos casos de atos probatórios requeridos pelo consumidor, determinadas de ofício pelo juiz ou requeridas por ambas as partes?
Pela regra do Art. 19 "caput" e § 2° do Código de Processo Civil, cabe às partes prover as despesas dos atos que requerem no processo, bem como cabe ao autor adiantar as despesas relativas a atos determinados de ofício pelo juíz ou requeridos pelo Ministério Público.
E ainda, diz o §1° desse mesmo artigo, que esse adiantamento deve ser realizado antes da realização de cada ato.
Sem dúvidas essa imposição legal é um verdadeiro ônus processual, cujo descumprimento implica na não realização do ato requerido, podendo advir daí conseqüências para quem o requereu e não adiantou as despesas, e no caso do Código de Defesa do Consumidor, estas conseqüências as vezes extrapolam a parte que assim agiu e atingem a outra parte, naqueles casos em que o juiz declara somente na sentença a inversão do ônus da prova com base no Art. 6°, inciso VIII daquele diploma legal, e onde havia alguma prova requerida pelo juízo que não foi realizada por falta do adiantamento de custas pelo autor.
Há entendimentos no sentido de não haver qualquer exceção às regras gerais estabelecidas no Código de Processo Civil, com o argumento de que não se pode confundir o ônus de provar com o ônus financeiro de realização dos atos probatórios.
E como argumento complementar desse entendimento vem a alegação de que as normas de proteção do consumidor constituem exceção ao art. 333 do Código de Processo Civil, que trata do ônus subjetivo da prova, e não das normas do art. 19 e seguintes, que tratam do ônus financeiro da produção dos atos processuais.
Portanto, ainda dentro desse entendimento, caberia ao consumidor ( na posição de autor da ação ) arcar com os ônus financeiros de atos probatórios por ele requeridos, devendo arcar ainda, com as despesas prévias de atos ordenados de ofício pelo juiz ou pelo Ministério Público (art. 19, §2o. CPC) ou com as despesas de perícia requerida por si ou por ambos os litigantes (art. 33 CPC).
Os defensores desse posicionamento argumentam que ele não está em dissonância com a orientação do Código do Consumidor em facilitar a atividade processual do consumidor em juízo. Isso porque caso seja o consumidor economicamente hipossuficiente, dispõe ele da possibilidade de requerer a assistência judiciária gratuita, que serve de exceção legal aos ditames processuais referentes ao ônus financeiro de realização dos atos probatórios (art. 19, caput CPC).
Embora essa posição não seja firme na jurisprudência e haja pouca doutrina tocando de forma específica este ponto, podemos citar alguns julgados nesse sentido:
"... Sem isentar o autor/agravado da incumbência de custear prova por ele requerida, o Dr. Juiz, no despacho recorrido, acolheu o pedido de aplicar ao caso as disposições do Código de Defesa do Consumidor, invertendo o ônus da prova, devendo, consequentemente, a instituição bancária/agravante, provar que as alegações da parte adversa não são verdadeiras." (TJ-PR, Ac. 20498, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Dilmar Kessler, DJ 15.05.02)
"...O ônus do pagamento e antecipação dos honorários periciais não se confunde com o ônus da prova e não se inverte nos termos do art. 6., VIII, do CDC, cabendo a parte que requer a perícia ou ao autor se determinado de ofício, a teor dos arts. 19 e 33 do CPC." (TJ-PR, Ac. 8449, 6ª. Câmara Cível, Rel. Des. Cordeiro Cleve, DJ 12.12.01).
"... A faculdade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor só será deferida se necessário ao deslinde da demanda, caso contrário, cabe a parte que requereu a produção de prova pericial antecipar as despesas desta e, se ambas as partes pretendem ver realizada a perícia, a antecipação mencionada caberá ao autor." (TJ-PR, Ac. 19925, 1ª. Câmara Cível, Rel. Des. Antonio Prado Filho, DJ 22.05.01)
Por outro lado, existe também outro posicionamento, em sentido diametralmente oposto, com o argumento de que a inversão do ônus da prova pelo Art. 6°, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor acarreta sim a questão das despesas com produção de prova, e que por isso, ao declarar invertido o ônus da prova, fica invertido também o ônus pelo adiantamento de despesas com produção dela.
Esse entendimento vem embasado em dois pontos substanciais: o primeiro é o princípio da vulnerabilidade do consumidor e todo o histórico que desencadeou esta tutela específica, pois quando se estuda estes dois temas se constata com muita facilidade que, muito embora não seja a condição de inferioridade econômica do consumidor a única e exclusiva motivação da tutela específica e dos favorecimentos que a Lei concedeu a esta categoria de sujeitos de direito, ela está presente na grande maioria das relações e teve grande influência para a criação de grande parte dos dispositivos do Código que tutela os interesses dessa classe específica.
O segundo e mais importante é que a inversão do ônus da prova sem inverter o ônus pela despesa da prova, pode causar um tumulto processual que gere prejuízo ao fornecedor demandado, que tem o ônus de fazer prova, interferindo na sua segurança jurídica e nas suas possibilidades de defesa, pois analise-se que se determinada uma prova pelo juízo, ou requerida por ambas as partes, deixar de ser realizada porque o consumidor não disponibilizou recursos financeiros para o seu custeio, porque era economicamente hipossuficiente, e como pela inversão do ônus o fato alegado pelo consumidor deve ser contraprovado pelo fornecedor, pode acontecer, e já há prescedente no caso concreto, de que ao final o grande prejudicado venha a ser o próprio fornecedor. Um exemplo desta situação é o caso de anulação de sentença mencionado no capítulo anterior.
No capítulo em que abordamos a questão da hipossuficiência do consumidor, procuramos demonstrar que ela não se restringe a questão de menor poderio econômico dele em comparação ao fornecedor, porém, é importante enfatizar que também faz referência a isso e foi essa desigualdade econômica uma das molas propulsoras para o surgimento da previsão de mecanismos de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo.
Nota-se que mesmo em julgados que deferem só a inversão do ônus da prova, sem inverter o ônus pelo adiantamento das despesas com produção de prova, na fundamentação, alguns mencionam que isso não traz prejuízo ao consumidor porque o maior interessado em produzir provas é o fornecedor e que se algo restar não provado por ele, o consumidor sairá vitorioso ao final. Isso é verdade, porém, há que se convir que este pensamento extrapola o equilíbrio processual que o código visa dar as partes, trazendo um ônus maior ao fornecedor, e, na prática, pode-se vislumbrar que os processos ficam sobremaneira tumultuado quando ocorre esta situação.
Há que se considerar também que ao deferir a inversão do ônus da prova em conjunto com o ônus pelo adiantamento das custas com despesa da prova, o próprio fornecedor tem sua segurança jurídica assegurada, pois só depende dele a produção de provas, e se houver prova inicialmente requerida pelo consumidor, que o fornecedor repute desnecessária, basta deixar de produzí-la, já que é ele quem suportará as conseqüências pelo que conseguir ou repute desnecessário provar.
Há muitos julgados no sentido de que as duas coisas, inversão do ônus da prova e ônus pela despesa da prova andam juntas, conforme se demonstra a seguir:
"...Dispõe o art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dentre os direitos básicos do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos. Dessa facilitação decorre, além da inversão do ônus da prova, como critério de julgamento a ser utilizado pelo juiz, a desoneração das custas relativas às provas requeridas, que passam a ser de obrigação da outra parte, que tem melhores condições econômicas de arcar com este ônus. [...] Vale observar que, exigida a antecipação das custas pela parte hipossuficiente, poderia a inversão da prova tornar-se inócua, visto que a prova de seu direito poderia ser obstada pela sua incapacidade econômica." ( TJ-PR, Ac 20311, 4ª. Câmara Cível, Rel. Des. Dilmar Kessler, DJ 10.04.02 ) Grifo Nosso.
"...Em primeiro lugar, correta a inversão do ônus da prova, uma vez que suficientemente provada a condição de hipossuficiente da agravada, aplicando-se ao caso o Código de Defesa do Consumidor, art. 6°, inciso VIII. [...] O mesmo ocorre com o pagamento dos honorários de perito, que deve ficar a cargo do agravante, como bem decidiu o magistrado singular".... e ainda "...não se trata de impor ao agravante o pagamento de honorários periciais, mas sim de lhe transferir o ônus da prova. Caso não queira arcar com este ônus, bastará deixar de realizar a perícia. A prova pericial pasou a ser do seu interesse, não obstante requerida pela agravada, pois é a oportunidade que tem de comprovar que são insubsistentes os argumentos trazidos pela autora na ação de conhecimento." (TJ-PR, Ac 481, 8ª. Câmara Cível, Rel. Des. Campos Marques, DJ 05.08.02)
"...Não há falar, por óbvio, em ofensa ao art. 33, Código de Processo Civil, ou sua revogação. A lei especial apenas introduziu uma norma voltada ao escopo de evitar que o hipossuficiente seja prejudicado pela impossibilidade técnica ou material de produzir a prova. Material inclusive, valendo gizar que tal tratamento legal não diz com o aspecto de natureza econômica, mas com o monopólio da informação. E isso a envolver, conforme o contexto do caso, a antecipação dos encargos periciais, já que mercê da inversão do ônus incumbiria ao Banco agravado provar que não houve exorbitância ilegal nos lançamentos verificados no histórico da dívida." (TJ-PR, Ac 6988, 5ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Cezar de Oliveira, DJ 24.04.2001)
"...Diante do exposto, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao presente recurso de agravo de instrumento, para determinar a inversão do ônus da prova e, como decorrência, determinar que o Banco agravado adiante a importância necessária à realização da prova pericial." ( TJ-PR, Ac 20835, 3ª. Câmara Cível, Rel. Des. Jesus Sarrão, DJ 06.11.01)
Também já se pronunciou a respeito o STJ, e destacamos abaixo recente julgado dessa corte:
"Ementa: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Leasing. Inversão do Ônus da Prova. Perícia. Antecipação de despesas. Aplica-se o CDC às operações de leasing. A inversão do ônus da prova significa também transferir ao réu o ônus de antecipar as despesas de perícia tida por imprescindível ao julgamento da causa. Recurso não conhecido." (STJ, Ac RESP 383276/RJ; REC. ESP. 2001/0176011-2, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 18.06.02)
E muito recentemente a 6ª. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná emitiu um julgado muito bem fundamentado, que aliás foi também publicado na seção de notícias do site do referido Tribunal, e parece vir para demonstrar uma nova tendência de entendimento desse Tribunal.
Por isso foi escolhido o teor desta fundamentação, como encerramento deste capítulo, já que ele tão bem expressa a realidade desta questão.
Abaixo está reproduzido o texto, retirado do artigo publicado no site do Tribunal de Justiça do Paraná:
"Na decisão, por maioria, prevaleceu o voto do relator, desembargador Antônio Lopes de Noronha, estabelecendo-se que a regra "vale quer as partes requeiram a produção da prova, quer o juiz a designe "ex officio". Esclarece, mais, que "a inversão tem em mira, portanto, permitir ao consumidor o exercício pleno de garantia constitucional da ampla defesa ( artigo 5°, LV, da Constituição Federal)", justificando: "Se assim não fosse instaurar-se-ia uma absurda contradição: o ônus da prova seria do réu e o ônus econômico seria do autor ( consumidor ). Como este não tem poder econômico não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não produção da prova?.
Como conseqüência da inversão do ônus econômico, ao réu cabe igualmente arcar com os adiantamentos das despesas de perícia, pois "a prova a ser produzida passa a ser de interesse do banco, sob pena de não elidir a presunção que milita em favor do consumidor, em face da plausibilidade de sua alegação"
A inversão, porém, "não significa que o consumidor estará isento do pagamento dos encargos da perícia, pois, caso seja ele eventualmente vencido na ação, arcará com os ônus da sucumbência, que incluem todas as despesas do processo, inclusive as relativas à produção de provas. E para a outra parte, o banco, terá ocorrido apenas uma antecipação dos honorários periciais, dos quais será então reembolsado, caso seja o vencedor da demanda". (SITE DO TJ-PR, Notícias, 20/09/2002)
E ainda, tomando por exemplo uma ação revisional de cláusulas contratuais, podemos concluir que a não realização de perícia contábil requerida pelo próprio consumidor, em razão de não ter sido depositado o valor dos honorários periciais, não implicará em qualquer prejuízo para o mesmo.
Isso porque, uma vez invertido o ônus da prova, caberia ao fornecedor a produção de elementos probatórios que ensejassem a convicção do julgador pela não abusividade das cláusulas que se almeja anular. É o fornecedor, portanto, que arcará com o risco da prova frustrada, quando do julgamento, a não realização de uma prova possa mudar a convicção que o magistrado formou sobre a questão.
E se, por outro lado, o consumidor requerer uma prova e depois o fornecedor que estivesse com o ônus da prova e do adiantamento de custas, não quiser produzí-la, é uma faculdade sua, já que é ele quem arcará com as conseqüências do que não conseguir provar em favor de sua tese.
Portanto, por uma questão de lógica, parece ser muito mais acertado o entendimento de que a inversão pelo ônus da prova deve incluir o ônus pelo adiantamento das custas com produção das provas. Isso toca a coerência dos atos processuais e quando não ocorre, os casos concretos têm demonstrado que ocorrem impasses processuais desnecessários.
É também uma questão de lógica, pois se a Lei dá a um lado um mecanismo de facilitação da defesa de seus direitos em juízo, é razoável entender-se que esta facilitação seja tão completa quanto possa ser.
Também não se pode negar que é muito mais razoável que caiba à parte que está com o ônus da prova, e que por isso mesmo é a mais interessada na produção de todas as provas que possam lhe dar a vitória no processo, que ela mesma seja a responsável por adiantar as custas para a produção de todas as provas que lhe sejam úteis.
A conclusão a que se chega com este estudo é de que é muito mais lógico que a inversão do ônus da prova abrace também o ônus pelo adiantamento de custas periciais e processuais, pois isso deixa mais cristalino a cada parte o seu papel na demanda, o seu grau de responsabilidade e não traz nenhum prejuízo a nenhuma delas, pois à mesma parte que estiver com a responsabilidade de provar os fatos caberá adiantar as custas pelas provas que pretender produzir, e assim, ela tem escolha sobre quais provas quer ou não produzir, pois é ela quem sofre as conseqüências pela não produção de alguma prova.
E isso também não acarreta nenhum prejuízo a nenhuma parte uma vez que é uma responsabilidade provisória, e caberá ao perdedor da demanda o ônus definitivo por todas as depesas processuais, que será ressarcindo à parte que adiantou as despesas se ela for exitosa.
Por outro lado, o entendimento contrário, de que a inversão do ônus da prova não atrai a inversão pelo ônus de adiantamento de despesas para produção de provas traz uma série de problemas ao processo, ora ferindo justamente a finalidade deste instituto, que á ser um instrumento de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, pois o consumidor se vê com a responsabilidade de adiantar custas de provas muitas vezes caras, como é o caso da prova pericial, e que para ele é muito sacrificado dispor do montante financeiro necessário, mesmo sabendo que poderá ser ressarcido ao final. Isso desestimula e enibe o consumidor de buscar seus direitos em juízo, e, noutras palavras, tira a efetividade deste instrumento na prática.
E da ótica do fornecedor também é prejudicial a não inversão do ônus pelo adiantamento das despesas para produção de provas, pois pode haver e já houve na prática situação em que determinada prova houvera sido requerida pelo juízo, e daí seguindo regra do Código de Processo Civil ao autor da ação cabe adiantar as custas, mas não podendo o consumidor adiantá-las por sua deficitária condição econômica a prova deixou de ser produzida e o fornecedor, que estava com o ônus da prova, ao final teve seu direito de defesa cerceado por esta situação.
O que se conclui é que por todos os pontos de vista, seja de coerência processual, seja do interesse do consumidor, seja do interesse do fornecedor, seja pela análise dos princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor, seja pela busca da efetividade processual ou ainda fazendo-se uma interpretação teleológica buscando-se a intensão do legislador ao editar o dispositivo que autoriza a inversão do ônus da prova, conjugando com a interpretação histórica que informa os motivos pelos quais o legislador viu necessidade de oferecer tal instrumento de facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, enfim todos estes caminhos levam à conclusão de que o ônus pelo adiantamento de despesas para produção das provas deve acompanhar a inversão do ônus da prova que o Código de Defesa do Consumidor autoriza.
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TJ-PR, Notícias, Publicação de 20.09.2002, In: Site do Tribunal de Justiça do Paraná [Internet], Http://www.tj.pr.gov.br/noticia/noticia.asp [Capturado 20.Set.2002]
TJ-PR, Consulta Jurisprudência, In: Site do Tribunal de Justiça do Paraná [Internet], http://www.tj.pr.gov.br/consultas/juris/
