Notas
[1] Art. 1.045 da Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Leia-se: “Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial”.
[2] Nesse sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho, afirma: “Mesmo a autonomia privada não se apresenta mais como liberdade de contratar como direito absoluto em sentido patrimonial. Os valores constitucionais estão penetrando diretamente ou sob forma de cláusulas gerais na esfera contratual privatista. Assim, o princípio constitucional da função social da propriedade foi incorporado expressamente pelo novo Código Civil na disciplina contratual mediante a fórmula da função social do contrato”. (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Fórum. 2007; p. 193).
[3] BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Fórum. 2007; p. 192.
[4] Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz:
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição;
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
[5] Segundo o autor, “atos como a transação, a renúncia e a submissão estão situados no plano material do ordenamento, ainda que possam eventualmente ser praticados em juízo. Quando a controvérsia é superada por atos das partes, não há propriamente decisão estatal, nem substituição (daí ser possível homologação de transação que verse sobre questão sequer posta em juízo, na forma do art. 475-N, III, do CPC, sem risco de ferir o princípio da inércia da jurisdição). Mas, se a eficácia do ato das partes depende da intervenção estatal, então com maior razão é correto se falar em típica atividade jurisdicional.” (YARSHELL, Flávio Luiz. Curso de Direito Processual Civil – Vol. I. São Paulo: Marcial Pons. 2014; p. 151).
[6] Maria Sylvia Zanella Di Pietro dá importante colaboração ao conceito de privatização, aqui vista em sentido amplo, entendendo que: “Essa ideia corresponde a um conceito bem amplo de privatização, que abrange todas as medidas adotadas como o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente: a) a desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); b) a desmonopolização de atividades econômicas; c) a venda de ações de empresas estatais ao Setor Privado (desnacionalização ou desestatização); d) a procura pelas formas privadas de gestão, como a concessão de serviços públicos e, mais recentemente, as parcerias público-privadas (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo), além das concessões de obras públicas e várias modalidades de concessões para exploração de bens públicos; e) os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do Setor Privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última fórmula que entra o instituto da terceirização; f) liberalização de serviços públicos, em movimento inverso ao da publicatio; por outras palavras, atividades antes assumidas como serviços públicos perdem essa qualidade, passando a ficar abertas à livre iniciativa.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização. Parceria Pública-Privada e outras Formas, 9a ed.. São Paulo: Atlas. 2012, pp. 5-6.).
[7] Para estudo aprofundado sobre as principais formas de delegação de serviço público, vide nosso Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense. 2015; pp. 291-403.
[8] Art. 174. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I - dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III - promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
[9] Como já fora consignado alhures, a vacatio legis do Novo CPC é superior a da Lei de Mediação, que embora regulamentadora, deverá aguardar o termo inicial do Novo CPC para assim ser considerada.
[10] Procedimentos dos artigos 14 e 20 - roteiro:
I – Alertar as partes do dever de confidencialidade[10] aplicada ao procedimento (art. 14);
II – Admissão facultativa, se necessária, de outros mediadores no procedimento, desde que haja concordância das partes (art.15);
III – Requerimento de suspensão condicional do processo judicial ou arbitral, quando houver algum destes, até o fim da tentativa de mediação (art. 16);
IV – Suspensão do prazo prescricional enquanto transcorrer o procedimento de mediação, que se inicia apenas com a designação de data para a primeira reunião entre as partes (art. 17);
V – Após o início da mediação, qualquer reunião só poderá ser marcada com anuência das partes (art. 18);
VI – Possibilidade de reunião conjunta ou apartada do mediador com as partes, e/ou solicitação por parte do mediador de outras informações, visando sempre chegar ao consenso (art. 19);
VII – Encerramento da mediação pelo acordo, ou em sua inviabilidade, após infrutíferas tentativas por parte do mediador (art. 20);
VIII – Natureza jurídica do acordo é de título executivo extrajudicial, podendo ser convertida em título executivo judicial se homologado neste âmbito (art. 20, parágrafo único).
[11] TRAD, Fábio. Substitutivo ao Projeto de Lei Nº 7.169, de 2014. Acessado em: 20.7.2015. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/1276746.pdf
[12] Nesse sentido, Eurico Marcos Diniz de Santi sustenta que a “decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade.” (SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição do direito do contribuinte e a LC 118: entre regras e princípios in: Revista Diálogo Jurídico, n. 15 – Jan./Mar. de 2007. Salvador; p. 38. Disponível em: www.direitopublico.com.br. Acessado em 10.7.2015).
[13] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva. 2010; p. 890.
[14] Nesse sentido: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição do direito do contribuinte e a LC 118: entre regras e princípios in: Revista Diálogo Jurídico, n. 15 – Jan./Mar. De 2007. Salvador; p. 17. Disponível em: www.direitopublico.com.br. Acessado em 10.7.2015.
[15] A prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública e suas autarquias é quinquenal (5 anos), por força do Decreto n. 20.910/1932 (Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem), do Decreto-lei n. 4.597/1942 (Art. 2º - O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos) e Lei n. 9.494/1997 (Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos).
[16] “Art. 206. Prescreve: [...] § 3o Em três anos: [...] IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V - a pretensão de reparação civil.”
[17] Em similar situação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE COBRANÇA - seguro DE VIDA EM GRUPO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - PRESCRIÇÃO - NORMA ESPECÍFICA (LEX SPECIALIS DEROGAT LEGI GENERALI) - PREVALÊNCIA DA LEI N. 8.078/90 SOBRE AS REGRAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 - LIDE AJUIZADA NO QÜINQÜÊNIO LEGAL ( CDC , ART. 27 )- PREJUDICIAL DE MÉRITO AFASTADA. A entrada em vigor do Código Civil de 2002 não afastou a aplicação da legislação consumerista, pois o CDC é lei especial e, por este critério (lex specialis derogat legi generali), não há qualquer conflito com as disposições que disciplinam as relações civis, que são subsidiárias, somente aplicáveis na ausência de regra específica acerca do tema. Desse modo, considerando que o contrato de seguro envolve relação de consumo, o prazo prescricional da pretensão do segurado em face da segurado é de cinco anos, conforme entabulado no art. 27 do CDC (TJ-SC - Agravo de Instrumento AI 312683 SC 2007.031268-3 - Data de publicação: 18.1.2008).
[18] TORRES, Heleno Taveira. Transação Tributária; p. 25. Disponível em: http://www.fazenda.rj.gov.br/sefaz/content/conn/UCMServer/uuid/dDocName%3A558067
[19] Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
[20] Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
[21] “Não se opõem os princípios a que, à parte interessada no cumprimento de ordem ou decisão judiciária, se faculte provocar o tribunal competente a requisitar a intervenção estadual ou federal, conforme o caso: mas a iniciativa do interessado nesse caso não é exercício do direito de ação, sim, de petição (CF, art. 5º, XXXIV): não há jurisdição – e, logo, não há causa, pressuposto de cabimento de recurso extraordinário – onde não haja ação ou, pelo menos, requerimento de interessado, na jurisdição voluntária: dessa inércia que lhe é essencial, resulta que não há jurisdição, quando, embora provocado pelo interessado, a deliberação requerida ao órgão judiciário poderia ser tomada independentemente da iniciativa de terceiro: é o que sucede quando - embora facultada - a petição do interessado não é pressuposto da deliberação administrativa ou político-administrativa requerida ao órgão judiciário, que a poderia tomar de ofício. 3. O caráter vinculado de uma competência administrativa não transforma em jurisdição o exercício dela; nem o faz a estrutura contraditória emprestada ao processo administrativo que a tenha precedido, por iniciativa do interessado.” (Petição 1.256, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 4-11-1998, Plenário, DJ de 4-5-2001.)
[22] AZEVEDO, Eurico de Andrade. A Exaustão da Via Administrativa como Condição da Ação in: Revista de Direito Administrativo, n.º 152, abr./jun. de 1983. Rio de Janeiro: FGV; p. 17.
[23] Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.
[24] LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. (Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco à 4ª edição italiana, do Manuale di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffrè. 1980). São Paulo: Malheiros. 2005; p. 203.
[25] Se partirmos para uma interpretação meramente literal do art. 5º, inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), poder-se-ia chegar a conclusão de que não cabe qualquer óbice ao direito de ação junto ao Poder Judiciário brasileiro. Não obstante, já é consagrada na doutrina a divisão entre normas constitucionais de eficácia plena, limitada e redutível. Desta doutrina decorre que a redutibilidade da norma constitucional independe de cláusula expressa de redutibilidade, o que se permite que até normas de eficácia plena possam ter a sua aplicabilidade condicionada a determinados fatores, de forma que qualquer direito constitucional, por não haver direito absoluto, pode ter sua aplicabilidade moderada. Vide doutrina Clássica de José Afonso da Silva (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7ª Ed. São Paulo: Malheiros; 2008.).
[26] Art. 5º,§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
[27] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV - os direitos e garantias individuais.
[28] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 2008; p. 165.
[29] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 7. ed. São Paulo: Malheiros. 2008; p. 173.
[30] Por todos: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma Dogmática Constitucional Transformadora. 7. Ed. São Paulo: Saraiva. 2010; 145-146.
[31] "O direito de petição, fundado no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição, não pode ser invocado, genericamente, para exonerar qualquer dos sujeitos processuais do dever de observar as exigências que condicionam o exercício do direito de ação, pois, tratando-se de controvérsia judicial, cumpre respeitar os pressupostos e os requisitos fixados pela legislação processual comum. A mera invocação do direito de petição, por si só, não basta para assegurar à parte interessada o acolhimento da pretensão que deduziu em sede recursal." (AI 258.867-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-9-2000, Segunda Turma, DJ de 2-2-2001).
"As garantias constitucionais do direito de petição e da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, quando se trata de lesão ou ameaça a direito, reclamam, para o seu exercício, a observância do que preceitua o direito processual (art. 5º, XXXIV, a, e XXXV, da CB/1988)." (Pet 4.556-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 25-6-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009.) Vide também: AI 258.867-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-9-2000, Segunda Turma, DJ de 2-2-2001; AI 258.910-AgR, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 6-6-2000, Primeira Turma, DJ de 18-8-2000.
[32] YARSHELL, Flávio Luiz. Curso de Direito Processual Civil – Vol. I. São Paulo: Marcial Pons. 2014; p. 261.
[33] Cândido de Rangel Dinamarco, em nota de atualização n. 125 da obra de Enrico Tullio Liebman, infirma que há diferença entre direito de ação e direito à tutela jurisdicional, onde segundo o auto esta última “tem uma amplitude menor que aquele, dependendo não só da presença dos requisitos para obter uma sentença, mas sendo também necessário que o sujeito esteja amparado pelo direito material. Esse tópico associa-se à assertiva (...) de que só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. (Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco à 4ª edição italiana, do Manuale di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffrè. 1980) São Paulo: Malheiros. 2005; pp. 200-201.). O próprio Liebman categoricamente já sustentava que “naturalmente, só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão, não quem ostenta um direito inexistente. Mas a única maneira de assegurar a quem tem razão a possibilidade de impor o reconhecimento desta em juízo consiste em permitir que todos tragam suas demandas aos tribunais, incumbindo a estes a tarefa de examiná-las e afinal acolhê-las ou rejeitá-las, conforme sejam procedentes ou improcedentes. Esse direito (“de agir”) goza da garantia constitucional (...)”. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. 3. ed. (Tradução e notas de Cândido Rangel Dinamarco à 4ª edição italiana, do Manuale di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffrè. 1980) São Paulo: Malheiros. 2005; p. 195.).
[34] "A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo." (RE 388.359, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 22-6-2007.) No mesmo sentido: ADPF 156, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-8-2011, Plenário, DJE de 28-10-2011; AI 639.805-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 31-8-2010, Primeira Turma, DJE de 22-11-2010; RE 346.882-ED, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; AI 398.933-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.
"A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1.699-41 – posteriormente convertida na Lei 10.522/2002 –, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/1972." (ADI 1.976, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-3-2007, Plenário, DJ de 18-5-2007.) No mesmo sentido: ADPF 156, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-8-2011, Plenário, DJE de 28-10-2011.
[35] “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo.” (Súmula Vinculante 21.)
[36] “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.” (Súmula Vinculante 28.)
[37] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Processo Civil Moderno – Vol. 1 – Parte Geral e Processo de Conhecimento, 3. ed. São Paulo: RT. 2013; p. 68.
[38] Art. 44. Os arts. 1º e 2º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, passam a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 1º O Advogado-Geral da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.
§ 1º Poderão ser criadas câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transações.
§ 3º Regulamento disporá sobre a forma de composição das câmaras de que trata o § 1º, que deverão ter como integrante pelo menos um membro efetivo da Advocacia-Geral da União ou, no caso das empresas públicas, um assistente jurídico ou ocupante de função equivalente.
§ 4º Quando o litígio envolver valores superiores aos fixados em regulamento, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado a cuja área de competência estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização dos dirigentes de que trata o caput.
§ 5º Na transação ou acordo celebrado diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive os casos de extensão administrativa de pagamentos postulados em juízo, as partes poderão definir a responsabilidade de cada uma pelo pagamento dos honorários dos respectivos advogados." (NR)
"Art. 2º O Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral Federal, o Procurador-Geral do Banco Central do Brasil e os dirigentes das empresas públicas federais mencionadas no caput do art. 1º poderão autorizar, diretamente ou mediante delegação, a realização de acordos para prevenir ou terminar, judicial ou extrajudicialmente, litígio que envolver valores inferiores aos fixados em regulamento.
§ 1º No caso das empresas públicas federais, a delegação é restrita a órgão colegiado formalmente constituído, composto por pelo menos um dirigente estatutário.
§ 2º O acordo de que trata o caput poderá consistir no pagamento do débito em parcelas mensais e sucessivas, até o limite máximo de sessenta.
§ 3º O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.
§ 4º Inadimplida qualquer parcela, após trinta dias, instaurar-se-á o processo de execução ou nele prosseguir-se-á, pelo saldo." (NR)
[39] Art. 39. A propositura de ação judicial em que figurem concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente autorizada pelo Advogado-Geral da União.
