[1] [...] é errado falar em responsabilidade da Administração Pública, já que esta não tem personalidade jurídica, não é titular de direitos e de obrigações na ordem civil. A capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 523) (grifo e negrito nosso).
[2] O Estado de Direito deveria ser formado, segundo Hayek, pelos seguintes elementos: (a) a lei deveria ser geral, abstrata e prospectiva, para que o legislador não pudesse arbitrariamente escolher uma pessoa para ser alvo de sua coerção ou privilégio; (b) a lei deveria ser conhecida e certa, para que os cidadãos pudessem fazer planos – Hayek defende que esse é um dos principais fatores que contribuíram para a prosperidade no Ocidente; (c) a lei deveria ser aplicada de forma equânime a todos os cidadãos e agentes públicos, a fim de que os incentivos para editar leis injustas diminuíssem; (d) deveria haver uma separação entre aqueles que fazem as leis e aqueles com a competência para aplicá-las, sejam juízes ou administradores, para que as normas não fossem feitas com casos particulares em mente; (e) deveria haver a possibilidade de revisão judicial das decisões discricionárias da administração para corrigir eventual má aplicação do Direito; (f) a legislação e a política deveriam ser também separadas e a coerção estatal legitimada apenas pela legislação, para prevenir que ela fosse destinada a satisfazer propósitos individuais; e (g) deveria haver uma carta de direitos não taxativa para proteger a esfera privada. (F. A. Hayek, O Caminho da Servidão, São Paulo, Instituto Liberal, 1990, pp. 87-97). (negrito nosso)
[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1001.
Entendimento semelhante ao da ilustre Maria Sylvia Zanella Di Pietro que expressa: “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 524.
[4] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 530.
[5] GASPARINI. Diógenes. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 1100.
“Parece-nos que só desassiste falar em responsabilidade quando a ordem jurídica estabelece em prol do Estado um poder – consoante já se disse – cujo conteúdo reside especificamente em aniquilar um direito alheio, que se converterá em correlativa expressão patrimonial”. MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1003.
[6] “Não se pode edificar a responsabilidade do Estado senão sobre uma idéia de segurança social, suportada pela caixa coletiva, em benefício daqueles que suportam um prejuízo proveniente do funcionamento dos serviços públicos, o que acontece em favor de todos. Essa concepção se liga a uma idéia que penetrou profundamente na consciência jurídica dos povos modernos, a da igualdade de todos perante os encargos públicos. A atividade do Estado se exerce no interesse da coletividade inteira, os encargos que ela acarreta não devem recair sobre uns mais pesadamente que sobre os outros. Se, então, resulta da intervenção estatal um prejuízo especial para alguns, a coletividade deve repará-lo, haja culpa dos agentes públicos ou não. O Estado é de qualquer forma o garante daquilo que chamamos frequentemente de risco social, isto é, o risco proveniente da atividade social, traduzindo-se na atividade do Estado... Se o Estado é responsável, não é porque ele cometeu por si mesmo uma falta, através de seus agentes; é ainda e unicamente porque ele assegura os administrados contra todo risco social (Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3, Ed., t. III, p. 469, citado por BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas, p. 193-194) (negrito nosso).
[7] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1001.
[8] In: Direito Administrativo Brasileiro. 20.ed. São Paulo : Malheiros, p. 560. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Hely Lopes Meirelles faz referência, com nota de rodapé, a José de Aguiar Dias, "Da Responsabilidade Civil. 1954, II/564'. Manda ver também, o acórdão do TFR, relatado pelo Min Carlos Mário Velloso, in RDA 135/167.
[9] O Estado é infalível, não comete erro. Daí, a exclusão. Cabendo-lhe, com efeito, a tutela do Direito, o chefe máximo do Estado não atenta contra a ordem jurídica, não pratica injustiças. O Estado é o próprio Direito. Se um seu agente causa dano ao administrado, por dolo ou culpa, o príncipe nada tem a ver com isso, porque a pessoa física agiu por conta própria, como se operasse na qualidade de particular desvinculado do serviço, agindo no próprio nome, não representando, pois, o Estado, cuja finalidade é a de guardião do direito. (CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de Direito Administrativo. V. III, São Paulo: Forense, 1970, p.40).
Trata-se de período denominado de Estado de Polícia, que se desenvolveu tipicamente na Prússia, no momento em que Frederico o Grande, adotou o chamado despotismo esclarecido. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 741-742).
[10] CAHALI, Yussef Said (coord.). Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência, p. 357-8.
[11] Isto porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis específicas a previssem explicitamente (caso, na França, de danos oriundos de obras públicas, por disposição da Lei 28 pluvioso do Ano VIII); de outro lado, também se admitia responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem como os causados pelas coletividades públicas locais. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 1.009-1.010).
[12] É bem verdade, todavia, que a operatividade da solução, soube se revelar insuficiente pela pequena expressão do patrimônio que deveria responder, era gravemente comprometida em sua eficácia pela existência de uma “garantia administrativa dos funcionários”. Instituída pelo art. 75 da Constituição do Ano VIII (de 13 de dezembro de 1799), estabelecia que as ações contra estes perante os Tribunais Civis dependiam de prévia autorização do Conselho de Estado francês, o qual raramente a concedia. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., p. 1.010).
[13] CAVALCANTI, Responsabilidade civil do Estado, t. 1, p. 167-169 e 304-307. CRETELLA JÚNIOR, O Estado e a obrigação de indenizar, p. 57-62. CAHALI, Responsabilidade Civil, p. 357-358.
[14] Nos Estados Unidos, em grande parte dos casos, o particular pode acionar diretamente o funcionário, admitindo-se, em algumas hipóteses, a responsabilidade direta do Estado, porém, desde que haja culpa, apurada da mesma amaneira e tão amplamente como a de um particular em iguais circunstâncias. Trata-se de responsabilidade subjetiva. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 525).
[15] Na Inglaterra, a partir do Crown Proceeeding Act, a Coroa passou a responder por danos causados por seus funcionários ou agentes, desde que haja infração daqueles deveres que todo patrão tem em relação aos seus prepostos, e também daqueles deveres que toda pessoa comum tem em relação à propriedade. A responsabilidade, no entanto, não é total, porque sofre limitações, não se aplicando aos entes locais nem às empresas estatais. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 525).
[16] STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2007, p. 958.
[17] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 525-526. Cretella Júnior define os atos de império como “todos os pronunciamentos da Administração que envolvam aquela pessoa jurídica como depositária de uma parcela de Poder Público – do imperium –, movimentando-se soberanamente, no terreno da ordem, permitindo ou negando algo aos administrados”, e entende sob o título de ato de gestão “toda ação em que o Estado se equipara ao particular quando administra o patrimônio”.(Tratado de Direito Administrativo, p. 46-47). Cahali, in Responsabilidade Civil do Estado, pg 12, ed RT, com base em ensinamentos de Rafael Bielsa (Derecho Administrativo. V, n 993. p 37), registra a distinção entre atos de império e de gestão: "Tinha-se como certo que duas classes de funções desempenha o Estado: as que se denominam essenciais ou necessárias, no sentido de que tendem a assegurar a existência mesma do Poder Público (manter a ordem constitucional e jurídica) e as chamadas facultativas ou contingentes, no sentido de que não são essenciais para a existência do Estado, mas este, não obstante, as realiza para satisfazer necessidades sociais, de progresso, bem-estar e cultura. Quando realiza as funções necessárias, age como Poder Público soberano, quando realiza funções contingentes, como gestor de interesses coletivos".
[18] CAHALI, Yussef Said (coord.). Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência, p. 359.
O estágio da responsabilidade com culpa civil do Estado, também chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influência do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenização, o Estado ao particular. Por esse artifício o Estado torna-se responsável e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, então, da obrigação de indenizar era a culpa ou dolo ao Estado. É a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente público era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a obrigação de indenizar do Estado. O Estado e o particular eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade patrimonial, respondiam conforme o Direito Privado, isto é, se houvesse se comportado com culpa ou dolo. Caso contrário, não respondiam. (GASPARINI. Diogenes. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.1.104).
[19] CRETELLA JÚNIOR, O Estado e a obrigação de indenizar, p. 64-65. CAVALCANTI, Responsabilidade civil do Estado, t. I, p. 308 e NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p.743.
Só se pode tachar de arbitrária a distinção entre ato praticado iuri imperii e iuri gestiones; realizando um ou outro, o Estado é sempre o Estado; mesmo quando pratica simples ato de gestão o poder público age, não como mero particular, mas para a consecução de seus fins; assim, não se pode dizer que o Estado é responsável quando pratica atos de gestão e não o é, quando realiza atos de império; negar indenização neste caso é subtrair-se o poder público à sua função específica, a tutela dos direitos. (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. 32. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 105-6).
[20] José Cretella Júnior, em Tratado de Direito Administrativo Vol VIII. Forense, pg. 50, cita o pensamento de ZANOBINI (Corso di diritto amministrativo, 6ª. ed.. Milano. 1950, vol I. pág 271) que afirma que a teoria da responsabilidade civil do Estado evoluiu, no instante em que considerou "o direito privado como um direito comum, aplicável também aos entes públicos, enquanto por estes não derrogado mediante expressas disposições, propugnou a aplicação integral dos princípios da responsabilidade civil a todo tipo de atividade administrativa, quer se referisse a relações patrimoniais e privadas, quer se tratasse de manifestações de potestade, de supremacia e de império. Inteiramente baseada sobre os referidos conceitos privatísticos esta teoria fala de uma responsabilidade indireta dos entes públicos por fatos ilícitos de seus funcionários".
[21] DIAS, Ronaldo Brito de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Minas Gerais: Del Rey. 2004, p. 27.
[22] CRETELLA JÚNIOR. O Estado e a obrigação de indenizar, p. 68-69.
[23] DIAS, Ronaldo Brito de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Minas Gerais: Del Rey. 2004, p. 28.
[24] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 25.
[25] Curso de Direito Administrativo, p. 885. Para Hely Lopes Meirelles, a teoria da culpa administrativa representa o primeiro degrau da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da Administração. É o estabelecimento do binômio falta do serviço/culpa da Administração. Salienta, ainda, que já não se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas investiga-se a fala objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, também, uma culpa, mas uma culpa especial da Administração, a que se convencionou chamar de culpa administrativa. (Direito Administrativo Brasileiro, p.623)
[26] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. ver., aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 249-251.
[27] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p.745.
[28] Segundo José Cretella Jr., houve a precedência do caso Rothschild, julgado em 6.12.1855, que determinou que “incumbe tão só a administração sob o império da lei, regular as condições dos serviços públicos” sendo que, “tais relações não podem ser reguladas conforme os princípios e as disposições do direito civil, unicamente, como acontece nas relações de particular para particular” e “a responsabilidade não é geral, nem absoluta”; ela “se modifica conforme a natureza e as necessidades de cada serviço” . (Tratado de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970. V. 8. p. 74).
[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 526. O caso envolveu uma ação de indenização movida pelo pai da menina Agnés Blanco, atropelada na cidade de Bordeaux por um vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo. A decisão do Conselheiro David, do Tribunal de Conflitos, foi no sentido da submissão da responsabilidade decorrente de funcionamento de serviço público à jurisdição administrativa, em vez de encaminhar o caso à jurisdição comum, tendo em vista o fato de que os direitos do Estado devem obedecer a regras especiais. Ao fixar a jurisdição do contencioso administrativo, o Conselheiro David afastou, portanto, os princípios estabelecidos no Código Civil para a análise dos danos causados pelo Estado aos particulares por meio das pessoas que emprega no serviço público. Foi negada competência a jurisdição comum e a aplicação do Direito Civil, mesmo diante do fato de que a atividade de manufatura de fumo tinha bastante semelhança com as atividades industriais privadas e que os funcionários imprudentes estavam fora da estrutura hierárquica propriamente dita, pois foi dito que, mesmo se o dano tivesse sido causado por alguém que não fosse tecnicamente funcionário, mas apenas empregado auxiliar ou encarregado contratado pelo direito comum, a consequência seria a mesma. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p.745-746).
[30] Pelletier era o nome do jornalista que editou o primeiro número de um jornal que foi apreendido por autoridades públicas. O seu editor moveu ação de perdas e danos perante a jurisdição comum contra os agentes públicos responsáveis (general, prefeito e comissário de polícia), mas a ação foi encaminhada ao Conselho de Estado, que decidiu que a responsabilização dos funcionários somente seria configurada perante os tribunais ordinários se derivasse de atos praticados em atribuições pessoais, distintas das funções previstas. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p.746).
[31] Outro precedente que aprofunda a discussão ocorrida no caso Anguet foi o caso Lemmonier, pois nele o Conselho de Estado admitiu a possibilidade de o fato único dar ensejo: à culpa pessoal, que seria apreciada pelo juízo comum, e à culpa do serviço, que permitiria à vítima processar, na jurisdição administrativa, a Administração, que teria melhores condições de arcar com o pagamento da indenização. A vítima do caso foi uma senhora de sobrenome Lemmonier, que foi atingida, na festa anual da comuna francesa, por um projétil proveniente de “jogo de tiro ao alvo” em bóias flutuantes no riacho. O prefeito da comuna havia sido alertado do perigo que a atividade potencialmente representava aos transeuntes, mas as medidas tomadas se mostraram insuficientes para evitar que o dano ocorresse. O Conselho de Estado decidiu pela integral reparação dos danos ocasionados pelo projétil, que atravessou o rosto da mulher e se instalou entre a coluna vertebral e a faringe. (NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p.747).
[32] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, op. cit., p. 1.012.
[33] DALLARI. Elementos da Teoria Geral do Estado, p. 105.
[34] DIAS, Ronaldo Brito de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Minas Gerais: Del Rey. 2004, p. 34.
[35] CAVALCANTI. Responsabilidade Civil do Estado, t. I, p. 133-136
[36] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 1.012.
[37] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 889.
Sérgio Cavallieri explana que: “Em apertada síntese, a teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Essa teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e os encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados pela atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado”. (Op. cit. p. 243)
(...)
Em suma haverá a responsabilidade do Estado sempre que se possa identificar um laço de implicação recíproca entre a atuação administrativa (ato do seu agente), ainda que fora do estrito exercício da função, e o dano causado a terceiro. (p. 247).
[38] PEREIRA. Responsabilidade Civil, p. 141-142.
[39] Direito Administrativo Brasileiro, pp.623/624.
[40] FILHO, Sérgio Cavallieri, op cit., p. 247.
[41] Curso de Direito Administrativo, p. 88-9.
[42] Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência, p. 46-7.
Na mesma senda, nos instrui o notável Celso Antônio Bandeira de Mello: “Nos casos de responsabilidade objetiva o Estado só se exime de responder se faltar o nexo causal entre seu comportamento comissivo e o dano. Isto é: exime-se apenas se não produziu a lesão que lhe é imputada ou se a situação de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para a eclosão do dano. Fora daí responderá sempre. Em suma: realizados os pressupostos da responsabilidade objetiva, não há evasão possível.” (Curso de Direito Administrativo, p. 906)
[43] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 531.
[44] BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 987-988.
[45] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 499.
[46] BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 987-988.
[47] CRETELLA JÙNIOR. O Estado e a obrigação de indenizar, p. 134.
[48] O Supremo Federal, em 1973, assim se posicionou: RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA ANONIMA DO SERVIÇO PÚBLICO. NÃO VIOLA A C.F., NEM NEGA VIGENCIA AO CÓDIGO CIVIL O ACÓRDÃO QUE CONDENA MUNICÍPIO A INDENIZAR PREJUIZOS SOFRIDOS POR PARTICULARES EM CONSEQUENCIA DO TRANSBORDAMENTO DAS ÁGUAS DE RIO EM VIRTUDE DE CHUVAS TORRENCIAIS QUE, APESAR DE REGISTRADAS NO PASSADO, NÃO FORAM OBJETO DE CAUTELAS TÉCNICAS DA PREFEITURA. A FIM DE AUMENTAR-LHE A CAPACIDADE DE DESCARGA. CULPA ANÔNIMA DO SERVIÇO PÚBLICO: - PRECEDENTES.
(AI 58561, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/1973, RTJ VOL-02000- PP-***** EMENT VOL-00934-01 PP-00260 RTJ VOL-00070-03 PP-00704)
[49] Tratando sobre esta excludente, Cavalieri Filho expõe: “[...] o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. revista, aumentada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 83).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, assim se pronuncia: “A mesma regra se aplica quando se trata de ato de terceiros, como é o caso dos danos causados por multidão ou por delinquentes; o Estado responderá se ficar caracterizadas sua omissão, a sua inércia, a falha na prestação do serviço público”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, op. cit., p. 531).
Vislumbremos julgado do TJ/SP:
INDENIZAÇÃO- DANOS MATERIAIS E MORAIS- PESSOA ATINGIDA POR BALA PERDIDA EM NOSOCÔMIO PÚBLICO- RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO- INOCORRÊNCIA- IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA RÉ POR CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO PRATICADO POR TERCEIRO ESTRANHO AO SERVIÇO PÚBLICO CONTRA SERVIDOR - APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO DIRETO E IMEDIATO- ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE- AÇÃO IMPROCEDENTE- RECURSO DESPROVIDO. (APL 4863320108260390. Relator (a): Des. Ferraz de Arruda. 13ª Câmara de Direito Público, julgado em 10/08/2011).
[50] BANDEIRA DE MELO, Celso Antonio. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 979.
[51] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 981.
[52] Art. 179, inciso XXIX – os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercício das suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos. Embora a menção apenas à responsabilidade dos agentes Públicos na Constituição Imperial, algumas leis específicas e decretos já estabeleciam a responsabilização civil do Estado, conforme cita o notável Edmir Netto de Araújo: os Decretos nºs. 8/1835 e 1/845 – que estabeleciam que o tesouro público era responsável por objetos recolhidos às diferentes caixas ou cofres, em caso de extravio por negligência ou fraude do respectivo funcionário, bem como os de 1.930/1857 – que atribuía a responsabilidade civil pelos danos que os empregados, no exercício das suas funções, das estradas de ferros causassem a terceiros e o de 3.343/1865 que fixava a responsabilidade civil dos oficiais de registro pelos danos causados e resultantes da falsidade ou nulidade do registro (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 745).
[53] Art. 99 – A pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Ele não está sujeito a responsabilidade alguma.
[54] Como observa Yussef Said Cahali: “embora a redação ambígua do artigo 15 tenha suscitado controvérsia entre os autores, pretendendo alguns que ali se encontrasse implícita concessão à responsabilidade objetiva, que já florescia na França desde o início do século, a tese da responsabilização objetiva dos entes públicos só encontrou respaldo na Constituição de 1946”. (Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência, p. 361).
[55] José de Aguiar Dias coloca que as expressões “procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei”, constantes do dispositivo em tela, são tomadas como significativas de culpa do funcionário, não havendo como objetar a esta interpretação. (Da Responsabilidade Civil. V. II, p. 559-60).
[56] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 753.
[57] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 755-756.
[58] Ibidem, p. 267.
[59] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 552.
[60] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 649.
[61] Stocco ensina que “o dano é elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva”. (STOCCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. ver., at. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 129).
[62] Yussef Said Cahali, citando lição de Dalmartello, pondera que: “Parece mais razoável, assim, caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos; portanto, ‘como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos”. (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 1998, p. 20).
Para o Professor Sergio Cavalieri Filho: “o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 1998, p. 74).
[63] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 1029.
Por isso, a mudança de uma escola pública, de um museu, de um teatro, de uma biblioteca, de uma repartição, pode representar para comerciantes e profissionais instalados em suas imediações evidentes prejuízos, na medida em que lhes subtrai toda a clientela natural derivada dos usuários daqueles estabelecimentos transferidos. Não há dúvida de que os comerciantes e profissionais vizinhos terão sofrido um dano patrimonial, inclusive o “ponto” ter-se-á destarte desvalorizado. Mas não haverá dano jurídico. Pela mesma razão não configura dano jurídico o dano econômico sofrido pelos proprietários de residências sitas em bairro residencial que se converte, por ato do Poder público, em zona mista de utilização. Não haverá negar a deterioração do valor dos imóveis de maior luxo. A perda da tranqüilidade e do sossego anteriores tem reflexos imediatos na significação econômica daqueles bens, mas inexistia direito à persistência do destinatário urbanístico precedentemente atribuído àquela área da cidade. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 1029).
[64] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 1019-1021.
[65] Celso Antônio Bandeira de Mello. Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos. São Paulo, RT, 1972, p. 62 e ss.
[66] CAHALI,Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado, p. 107-9.
Nesse sentido, relata Diogenes Gasparini: É imprescindível que o agente esteja no desempenho de seu cargo, emprego ou função pública na entidade a que está vinculada. Sendo assim, não responde o Estado por dano causado por alguém que não é seu agente ou que, embora seja, não esteja, por ocasião do dano, no desempenho das atribuições do seu cargo, a exemplo do servidor que promove quebra-quebra em bar por ter tido com o seu proprietário uma desavença qualquer. (op. cit., p. 841).
[67] MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1017.
[68] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit., p. 260.
[69] EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO-USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido. (RE 591874, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/08/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01820)
[70] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1021.
[71] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 269.
[72] STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 504.
[73] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. atual. até a EC n. 62/09. São Paulo: Atlas, 2010, p. 655.
[74] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1021.
[75] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1021.
Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estádio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.
Como indício destas possibilidades há que se levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da sociedade (não o nível de aspirações), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado. Este último nível de expectativa é sugerido, entre outros fatos, pelos parâmetros da lei que o institui e regula, pelas normas internas que o disciplinam e até mesmo por outras normas das quais se possam deduzir que o Poder Público, por força delas, obrigou-se, indiretamente, a um padrão mínimo de aptidão. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p.1022).
[76] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1023.
[77] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1023.
[78] “O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa na qualidade de agente público. Não se exige, pois, que tenha agido no exercício de suas funções, mas simplesmente na qualidade de agente público” (Direito Administrativo brasileiro, 29 ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2004, p. 630).
[79] “Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional – concordam todos, doutrina e jurisprudência, em considerá-la como tal – se basta com a verificação do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administração Pública e o evento danoso verificado como consequência” (...) (Responsabilidade civil do Estado. 2 ed. São Paulo, Malheiros, 1996, p. 40).
[80] Curso de Direito Administrativo, 3 ed. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 190.
[81] FILHO, Sérgio Cavalieri, op cit., p. 239-242.
[82] A atividade a que alude o art. 37, §6º, da Constituição, refere só a conduta comissiva do Estado ou também a omissiva? Essa questão é ainda controvertida na doutrina e na jurisprudência, pelo que merece algumas considerações. Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 15 ed. Malheiros, p. 871-872) sustenta ser subjetiva a responsabilidade da Administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado. (...).
Em nosso entender, o art. 37, §6º, da Constituição, não se refere apenas à atividade comissiva do Estado; pelo contrário, a ação a que alude engloba tanto a conduta comissiva quanto a omissiva. (FILHO, Sérgio Cavalieri, op cit., p. 239).
[83] FILHO, Sérgio Cavalieri, op. cit., p. 240.
[84] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 777.
[85] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO-CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO – ELEMENTO SUBJETIVO RECONHECIDO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA – SÚMULA 7/STJ – JUROS DE MORA – ÍNDICE – ART; 1.062 DO CC/1916 E ART. 406 DO CC/2002 – PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – REVISÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 7/STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC, pois o Tribunal de origem se manifestou expressamente sobre a incidência da verba honorária em 15% sobre a condenação, e sobre os juros legais, fixados indevidamente em 12% ao ano.
2. A jurisprudência dominante tanto do STF como deste Tribunal, nos casos de ato omissivo estatal, é no sentido de que se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva.
3. Hipótese em que o Tribunal local, apesar de adotar a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, reconheceu a ocorrência de culpa dos agentes públicos estaduais na prática do dano causado ao particular.
(...)
8. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1.069.996/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2009) (grifo e sublinho nosso).
[86] DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE PRESOS CUSTODIADOS EM DELEGACIA DE POLÍCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRECEDENTES. PROVA TESTEMUNHAL. AFASTAMENTO DA CULPA. DESNECESSIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A responsabilidade civil do Estado nos casos de morte de pessoas custodiadas é objetiva, portanto, desnecessária determinação de audiência para colheita de prova testemunhal cujo objetivo seria demonstrar a ausência de culpa do Estado. Precedentes STJ e STF (STJ- REsp 1022798 / ES, rel. Ministro CASTRO MEIRA, T2 - SEGUNDA TURMA, 14/10/2008). (grifo e sublinho nosso).
[87] CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO. DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º.
I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numade suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência -- não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço.
II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro.
III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido.
(RE 382054, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 03/08/2004, DJ 01-10-2004 PP-00037 EMENT VOL-02166-02 PP-00330 RT v. 94, n. 832, 2005, p. 157-164 RJADCOAS v. 62, 2005, p. 38-44 RTJ VOL 00192-01 PP-00356) (grifo e sublinho nosso).
[88] Cumpre distinguir as diversas atividades desenvolvidas no âmbito do Poder Judiciário. O gênero “funções judiciais” comporta diversas espécies como as funções “jurisdicionais” (contenciosas ou voluntárias) e as administrativas. Neste último caso, o juiz ou o Tribunal atua como se fosse um agente administrativo. É quando, por exemplo, concede férias a servidor, realiza concurso para provimento de cargos ou faz tomada de preços para aquisição de materiais ou prestação de serviços. A responsabilidade do Estado, então, não difere da dos atos da Administração Pública (...).
A atuação judiciária propriamente dita, que compreende a atividade jurisdicional típica de dizer o direito no caso concreto contencioso e a denominada jurisdição voluntária, sujeita o magistrado à responsabilidade de que trata o art. 133, II, do Código de Processo Civil, reproduzido, na sua essência e com pequena alteração de redação, no art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, p. 174-176) (negrito nosso).
[89] HENDGES, Carla Evelise Justino A responsabilidade do Estado pela demora na prestação jurisdicional. Revista AJUFERGS, Porto Alegre, n. 5, p. 11-50, 2008. Disponível em: <http://www.ajufergs.org.br/revistas/rev05/revista_05.pdf>. Acesso em: 12 jan. 2012.
[90] HENDGES, Carla Evelise Justino, op. cit.
[91] FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 119.
[92] NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade civil do Estado. Rio de Janeiro: Aide, 1995. p. 32/33.
[93] O sábio José Delgado elenca os seguintes fatores para que o Estado responda pela demora na prestação jurisdicional que ocasione lesão ao particular: a) O sistema jurídico sobre responsabilidade civil do Estado está vinculado à teoria objetiva; b) o Juiz, mesmo fazendo parte de uma categoria especial de funcionários, age em nome do Estado e atua como membro de um dos seus poderes; c) Estado e Juiz formam um todo indissociável, pelo que se o magistrado causa dano ao particular, por demora na prestação jurisdicional, cabe ao Poder Público responder patrimonialmente; d) o art. 153, § 4.°, da CF, não permite que a lei exclua da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. É o Estado assegurando o pronunciamento judicial como único meio de estabilizar definitivamente qualquer direito conflitado, pelo que deve responder por prejuízos resultantes da sua má atuação em fazer aplicar tal dogma constitucional; e) a finalidade da tutela jurisdicional é garantir que o direito objetivo material seja obedecido. Para tanto, estabelece a obrigatoriedade de o Juiz cumprir determinados prazos fixados pelo direito formal, a exemplificar: os arts. 280 e 281 do C. Pr. Civ., que cuidam do tempo para ser prolatada a sentença e para ser ultimado o procedimento sumaríssimo, bem como para o Juiz decidir a impugnação ao valor da causa (art. 261, C. Pr. Civ.); idem para o pedido de assistência (art. 51, III, C. Pr. Civ.), o pedido de insolvência (arts. 755 e 758, C. Pr. Civ.), a liberação da partilha, em inventário (art. 1.032, C. Pr. Civ.), para determinar emenda ou aditamento à inicial (art. 284, C. Pr. Civ.), para tomar providências preliminares (art. 323, C. Pr. Civ.); idem para julgar: divisão não contestada (art. 971, parágrafo único, C. Pr. Civ.), embargos à execução (art. 740, parágrafo único, C. Pr. Civ.), exceções processuais (arts. 308 e 309), prestação de contas (art. 916, § 1.°, C. Pr. Civ.), procedimentos de jurisdição voluntária (art. 1.109, C. Pr. Civ.), processo cautelar não contestado (art. 803, C. Pr. Civ.); idem para proferir sentença após audiência (art. 456, C. Pr. Civ.); e outros mais existentes no C. Pr. Civ., e no C. Pr. Pen.; f) constitui garantia individual implícita (art. 153, § 36, CF) a prestação jurisdicional dentro dos prazos fixados pela legislação ordinária, não só com apoio no princípio da legalidade, quando o Estado deve suportar a lei que ele próprio fez, como também, por ser inconciliável com o sistema o fato de não gerar responsabilidade o descumprimento do direito positivado. (DELGADO, José Augusto. Responsabilidade civil do Estado pela demora na prestação jurisdicional. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 83, n. 297, p. 406-410, jan./mar. 1987. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/9508>. Acesso em: 09 jan. 2012).
[94] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9.ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 245.
[95] CAVALIERI FILHO, Sergio, op. cit., p. 245.
[96] A melhor doutrina vem ensinando que a responsabilidade civil do Estado só é objetiva em relação aos atos administrativos, sendo sempre necessária a demonstração de culpa ou dolo do agente, quando o ato causador do dano for judicial ou legislativo, expressões do poder soberano do Estado, vislumbrem escólio do mestre Hely Lopes: Para os atos administrativos, já vimos que a regra constitucional é a responsabilidade objetiva da Administração. Mas, quanto aos “atos legislativos” e “judiciais”, a Fazenda Pública só responde mediante a comprovação de culpa manifesta na sua expedição, de maneira ilegítima e lesiva. Essa distinção resulta do próprio texto constitucional que só se refere aos 'agentes administrativos' (servidores), sem aludir aos 'agentes políticos' (parlamentares e magistrados), que não são 'servidores' da Administração Pública, mas sim membros de Poderes do Estado. (Direito Administrativo Brasileiro, 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.591 (negrito e sublinho nosso).
[97] EMENTA: - CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279-STF. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. PODER JUDICIÁRIO.
I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário.
II. - O acórdão recorrido partiu da análise do contexto fático-probatório trazido aos autos, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmula 279-STF).
III. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do STF.
IV. - Agravo não provido.
(STF, AI 486143 AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 21/09/2004, DJ 08-10-2004 PP-00016 EMENT VOL-02167-07 PP-01434). (grifos nossos).
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º.
I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário (C.F., art. 5º, LXXV) mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido.
III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido.
(STF, RE 429518 AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004, DJ 28-10-2004 PP-00049 EMENT VOL-02170-04 PP-00707 RTJ VOL 00192-02 PP-00749 RDDP n. 22, 2005, p. 142-145).
[98] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PRISÃO PREVENTIVA E POSTERIOR ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - NECESSIDADE DE CONSTATAÇÃO DA ILEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL - REEXAME DE PROVAS - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO - INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.
1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a prisão preventiva, devidamente fundamentada e nos limites legais, inclusive temporal, não gera o direito à indenização em face da posterior absolvição por ausência de provas. Precedentes.
4. Recurso especial não conhecido. (Recurso especial n. 911641, do Mato Grosso do Sul, Segunda Turma, relatora a ministra Eliana Calmon, j. em 7.5.2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 17 jun. 2009). (negrito e sublinho nosso).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: ATOS DOS JUÍZES. C.F., ART. 37, § 6º. I. - A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II. - Decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário ¾ C.F., art. 5º, LXXV ¾ mesmo que o réu, ao final da ação penal, venha a ser absolvido. III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido. (Agravo regimental no recurso extraordinário n. 429518, de Santa Catarina, Segunda Turma, relator o ministro Carlos Velloso, j. em 5.10.2004. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 17 jun. 2009). (negrito e sublinho nosso).
[99] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, p. 789.
[100] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 603-604.
[101] José dos Santos Carvalho Filho explica de forma bastante elucidativa o argumento em epígrafe, asseverando: A função de legislar constituiu uma das atividades estruturais do Estado moderno, senão a mais relevante, tendo em conta que consubstancia a própria criação do direito (ius nouvum). Além do mais, a função legislativa transcende à mera materialização das leis para alcançar os status que espelha o exercício da soberania estatal, vale dizer, da autodeterminação dos Estados com vistas à instituição das normas que eles próprios entendem necessárias á disciplina social. Por esse motivo, (...), a regra geral, no caso dos atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 456-457). (sublinho e negrito nosso).
[102] Precursor desta argumentação, Helly Lopes Meirelles, sustentava que:
“a culpa do agente político seria a do próprio corpo político, donde a impossibilidade de indenização pelos danos decorrentes de lei. Partindo deste entendimento, os autores que se apóiam nessa argumentação defendem que os agentes políticos são mandatários dos interesses do povo e não representantes de um interesse publico, geral ou nacional, destacado, ou melhor, desvinculado, dos interesses dos eleitores. Deste modo, a ação do agente político representando a ação do próprio povo existiria aí uma identidade entre mandatário e mandante, do que resultaria a Impossibilidade de responsabilização”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 538).
[103] Nessa linha de raciocínio, Diógenes Gasparini, para quem:
A lei e a sentença, atos típicos, respectivamente, do poder legislativo e do poder judiciário, dificilmente poderão causar dano reparável. (...) Com efeito, a lei age de forma geral, abstrata e impessoal e suas determinações constituem ônus generalizados impostos a toda coletividade. Nesse particular, o que já se viu foi a declaração de responsabilidade patrimonial do Estado por ato baseado em lei declarada, posteriormente, como inconstitucional. Fora dessa hipótese, o que se tem é a não-obrigação de indenizar. (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 901).
[104] José dos Santos Carvalho Filho pontua: (...) não vemos como uma lei, regularmente disciplinadora de certa matéria, cause prejuízo ao indivíduo, sabido que os direitos adquiridos já incorporados a seu patrimônio jurídico são insuscetíveis de serem molestados pela lei nova, ex vi do art. 5º, XXXVI, da Const. Federal. Acresce, ainda, que a lei veicula regras gerais, abstratas e impessoais, não atingindo, como é óbvio, direitos individuais. Pode ocorrer, isto sim, e freqüentemente ocorre, que a lei nova contrarie interesses de indivíduos ou de grupos, mas esse fato, por si só, não pode propiciar a responsabilidade civil do Estado para obrigá-lo à reparação de prejuízos. Parece-nos incoerente, de fato, responsabilizar civilmente o Estado, quando as leis, regularmente editadas, provém do órgão próprio, integrado exatamente por aqueles que a própria sociedade elegeu. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen, 2005.).
[105] Em suma, o posicionamento doutrinário é no sentido de que em havendo respeito ao direito adquirido e aos limites constitucionais, pode o legislador inovar o ordenamento jurídico com leis gerais e abstratas, sem que o Estado possa ser responsabilizado por quaisquer danos a interesses particulares, porquanto não é dado ao particular garantia constitucional que lhe assegure a proteção de direitos não incorporados definitivamente ao seu patrimônio.
[106] Segundo essa linha de argumentação, o agente político não foi alcançado pelo conteúdo da norma insculpida no § 6° do artigo 37 da Constituição Federal, que só se refere aos agentes administrativos (servidores), sem aludir aos agentes políticos, que não são servidores da Administração Pública, mas sim membros de poderes do Estado. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 538).
[107] De acordo com esta linha de raciocínio se o Estado pudesse ser obrigado a indenizar os prejuízos decorrentes do exercício de sua função legislativa, tal circunstância constituiria empecilho à atividade legiferante, a ponto, inclusive, de paralisá-la. Afirma-se, ademais, que o progresso social, que tem sua maior expressão na atividade legislativa, não pode ser detido por causa de interesses individuais, o que ocorreria caso a responsabilização fosse possível.
[108] Maria Sylvia Zanella Di Pietro exara que a tese da irresponsabilidade do Estado é aceita, entre outros, por Amaro Cavalcanti (1957:313), Guimarães Menegale (1957:50), Cretella Júnior (1970; v. 8:253), Diógenes Gasparini (1995:593), Juary C. Silva (1985:292) (Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 532).
[109] O STF (RE n. 153.464), a esse respeito já decidiu que: “O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar” (RDA 189, de 1992, p. 305-306). Julgado citado pelo doutrinador Dirley da Cunha Júnior (JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. 7. Ed. Salvador: JusPodivm, 1998, p. 338).
[110] Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que: “A responsabilidade por leis inconstitucionais depende, no entanto, da prévia declaração do vício pelo STF” (Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 532).
[111] Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
[112] Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 532.
[113] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 984-985.
[114] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 674.
[115] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.807-808.
[116] (MOTA, Maurício Jorge Pereira. Responsabilidade Civil do Estado Legislador. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1999, p. 168 e 183).
[117] Segundo José Afonso da Silva, são as denominadas normas constitucionais de eficácia limitada, isto é, normas que necessitam de regulamentação legal para produzirem seus efeitos.
O doutrinador as divide em: constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia contida; normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida (p. 82).
O autor propõe uma classificação para as normas de eficácia limitada: (...) 3) normas de eficácia limitada - a) declaratórias de princípios institutivos ou organizativos; b) declaratórias de princípio programático. (p. 86).
As normas de princípios instrutivos caracterizam-se por indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. São aquelas “através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”. (p.126).
Já as normas programáticas são: “aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado”. (p.138) (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., revista atualizada e ampliada. São Paulo : Malheiros, 1998).
[118] Disponível em: http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/207702-ESTADO-PODERA-SER-RESPONSABILIZADO-POR-OMISSAO-LEGISLATIVA.html. Acesso em: 20/01/2012.
[119]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28+omiss%E3o+legislativa+responsabilidade+do+Estado%2EEMEN%2E+OU++omiss%E3o+legislativa+responsabilidade+do+Estado%2EIND%2E%29&pagina=2&base=baseAcordaos. Acesso em: 20/01/2012.
