"Não há, numa constituição, cláusulas a que se deva atribuir meramente o valor moral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm força imperativa de regras".
Rui Barbosa
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1 OS WRITS CONSTITUCIONAIS, 1.1.Conceito, 1.2 Habeas corpus, 1.3 Mandado de segurança, 1.4 Habeas data; 2 MANDADO DE INJUNÇÃO, 2.1 Conceito, 2.2 Origem, 2.3 Pressupostos, 2.4 Legitimação, 2.5 Competência,2.6. Rito,2.7.Recursos, 2.8 Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão; 3 EFICÁCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO, 3.1 Sentença do mandado de injunção, 3.2 Críticas doutrinárias ao mandado de injunção e seus efeitos, 3.3 Possíveis soluções para viabilizar maior eficácia ao mandado de injunção; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Este tema carece de uma reflexão mais profunda acerca de sua utilização e, até mesmo, acerca de sua existência. Tem-se a certeza de tratar-se de instrumento importante, posto à disposição na Carta Magna, porém, sem eficácia prática. Assim, objetiva-se levar a todos quantos este trabalho possa ser útil, o subsídio necessário, para um maior e melhor aproveitamento deste dispositivo ou, do contrário, discutir acerca de sua existência.
O Mandado de Injunção foi criado para tornar plenos de fruição os direitos dos cidadãos previstos na Constituição Federal, sobretudo os direitos fundamentais e sociais previstos no Art. 5. Objetivou o legislador corrigir a omissão das autoridades competentes em relação à falta de normas que regulamentem os direitos previstos na constituição, de forma que se possa exercê-los em sua plenitude.
Em se tratando de matéria constitucional da maior relevância, necessário se faz um lineamento sobre o assunto, pois a Constituição Federal, tão festejada como a Constituição cidadã, merece ter seus direitos e prerrogativas utilizados de forma completa, inteira, não apenas traduzir expectativas de direito, ou, ainda ter seu corpo reduzido a conteúdos poéticos e obras de arte.
A importância acadêmica desta pesquisa se justifica por ser um tema interessante, fundamental para o exercício da cidadania e, sobretudo, de pouca discussão acadêmica. De se observar que, não obstante ter a Constituição este instrumento à disposição para suprir a omissão do legislador, muito ainda precisa ser evoluído nesta questão, sobretudo em como torná-lo eficaz ou, de maneira contrária, se assim não for possível, extinguí-lo, por não ser um instrumento aproveitável.
Inserido no Corpo da Magna Carta, o remédio constitucional é um writ, ou seja, um mandamento, uma ordem para que se faça alguma coisa, e tem a natureza jurídica de ação, uma ação constitucional, portanto. O que se pretende, com este trabalho, é mostrar as feições deste instituto, como ele pode ser utilizado, por quem ele pode ser utilizado e se ele é, ou não, um instrumento confiável na garantia dos direitos dos cidadãos.
Para tal, é necessária uma apresentação, para fins de comparação, de alguns aspectos dos demais remédios constitucionais, a saber, o habeas corpus, o mandado de segurança e o habeas data, remédios estes que já estão perfeitamente integrados ao sistema jurídico nacional. Ainda que de maneira perfunctória se demonstre os lineamentos destes writs, ao estudar especificamente o mandado de injunção, poder-se-á perceber que, apesar de serem todos classificados como ações constitucionais, há ainda, divergências e dificuldades que circundam a aplicação do mandado de injunção, em comparação com o emprego dos demais writs.
Por fim, serão apresentados os aspectos eficaciais do mandado de injunção, algumas de suas críticas doutrinárias e também sugestões para que se torne o mandado de injunção um instituto perfeitamente integrado ao sistema jurídico nacional, ou ao menos, que possam minorar as dificuldades de sua aplicação.
1 OS WRITS CONSTITUCIONAIS
Para o entendimento do mandado de injunção, como ação constitucional, faz-se necessário um lineamento dos demais writs constitucionais, como forma de comparar a eficácia destes, e demais elementos que permeiam o tema, com o mandado de injunção, objeto do presente trabalho.
1.1 Conceito
O vocábulo writ procede do direito inglês, significando uma ordem, conforme ensina Ackel Filho: "A expressão writ procede, pois, do direito inglês, desde os tempos da Magna Carta, sempre com o sentido de ordem". (1988, p. 7)
Neste sentido, Silva define que : "Por outro lado, o writ, que é um termo de origem inglesa que também significa mandado ou ordem, tem, no ordenamento jurídico brasileiro, a concepção de medida impetrada".(1993, p. 59)
Ainda no magistério de Ackel Filho:
Hoje, o sentido não é diverso, pois, verdadeiramente se cuida de um mandamento expedido pelo órgão jurisdicional competente, no sentido da soberania de suas funções estatais, endereçado a quem deva cumprir a lei, seja a autoridade, ou mesmo a própria pessoa física. (1988, p. 7)
Assim, é de fácil entendimento que o writ é um mandamento, uma ordem, para que a autoridade competente cumpra a lei, faça ou deixe de fazer alguma coisa; mandamento este proferido pelo órgão jurisdicional.
A natureza jurídica do mandamento, ainda sob o ensinamento de Ackel Filho é de ação:
Em todas as espécies de writ se verifica o exercício de um direito subjetivo à prestação jurisdicional (ação), visando um provimento mandamental a ser editado pelo órgão jurisdicional, através de um instrumento adequado (processo), em que se assegura a igualdade, o contraditório e o direito de defesa, ainda que por via sumária. (1988, p. 11)
Desta forma, tem-se que o writ, ou mandamento, através do exposto acima, possui a natureza jurídica de ação, visto que é solicitada, ao órgão competente, a prestação jurisdicional e proferida por este uma sentença que satisfaça o titular do direito.
1.2 Habeas corpus
O habeas corpus encontra-se inserido no art. 5º, LXVIII da Constituição Federal [1] e, segundo a lição de Tucci & Cruz (1989, p. 128), o remédio apresenta-se como um writ destinado à liberdade de locomoção do indivíduo: "..., o habeas corpus sempre se mostrou e mostra como instrumento hábil à proteção da liberdade de locomoção do cidadão integrante da comunidade".
Na mesma esteira, Ackel Filho, apresenta a sua definição para o instituto:
É uma síntese de ação mandamental de grande eficácia, remédio e garantia, a serviço da liberdade. Instituto de direito público, tem previsão constitucional expressa e, embora restrito ao campo da liberdade física, pode ser usado largamente na tutela contra todos os tipos de abusos e ilegalidades praticados contra o direito da liberdade. (1988, p. 29)
Portanto, entende-se que o habeas corpus é o writ, ou remédio constitucional, que garante o direito de ir e vir dos cidadãos, ou seja, prima pela liberdade física.
O sujeito passivo do habeas corpus é, consoante ensinamento de Ackel Filho o indivíduo coator:
O habeas corpus deverá ser requerido contra coator, seja ele quem for, autoridade ou não. Delegado de Polícia, agente de investigação, Juiz ou Tribunal etc., dono de fazenda, diretor de hospital ou outro qualquer. O que importa aqui é a posição de coator. (1988, p. 43)
Bastos sintetiza, em linhas gerais que, "O habeas corpus é voltado contra os atos de autoridade". (1998, p. 234)
Discute-se acerca da aplicação do writ contra particulares. Sobre esta divergência, opina Tornaghi apud Ackel Filho:
(...) o writ só pode ser intentado quando o coator exerce função pública, pois a coação exercida contra particular, configurando crime (cárcere privado, seqüestro, constrangimento ilegal), exige providência de natureza policial e não o habeas corpus. (1988, p. 43)
Posição diversa, acolhendo a admissibilidade do habeas corpus em tais casos, é adotada por Tourinho Filho apud Ackel Filho: "Alega-se que se o particular comete o constrangimento ilegal, a Polícia deve intervir. E se não intervier? Quid inde? Somente o heróico remédio poderá fazer cessar a violência ou coação". (1988, p. 44)
Na mesma corrente, Bastos admite a impetração do writ contra particulares:
Todavia, há que se referir aqui a casos ocorrentes quando da alta de pacientes internados. Às vezes há conflito entre os seus parentes, que querem retirá-los, e os médicos, que não querem assumir esta responsabilidade porque consideram a medida contra-indicada. Nestas hipóteses parece que o habeas corpus cumpre um papel insubstituível. (1998, p. 234)
Nota-se que, à guisa de legitimidade passiva, e levando-se em conta as duas correntes doutrinárias, o habeas corpus será impetrado contra o sujeito coator, podendo ser este uma autoridade ou, até mesmo, um particular.
Com respeito à legitimidade ativa, não resta dúvidas acerca de quem possui esta capacidade. Qualquer pessoa tem legitimidade para a impetração do habeas corpus. A Constituição Federal não especifica quem é o sujeito ativo, porém, o Código de Processo Penal em seu art. 654 [2] confere grande amplitude ao tema.
Bastos, sobre a legitimidade ativa, sabiamente ensina:
Em conseqüência, pode requerer a medida o próprio paciente ou qualquer pessoa mesmo destituída de capacidade postulatória. Destarte, não importa se nacional ou estrangeira, física ou jurídica, em seu próprio nome ou de outrem, qualquer um pode impetrar habeas corpus. (1998, p. 233)
Em consonância com esse pensamento, Sabino Júnior apud Ackel Filho, aduz, também, que qualquer pessoa tem legitimação para impetrar o remédio:
Quando a lei expressou que ‘qualquer pessoa ‘ pode impetrá-lo, não fez distinção alguma. De modo que não se deve indagar de sua capacidade civil ou de sua situação jurídica. O instituto, em suas origens, sempre foi assim. Desde a sua mais remota aplicação, que se atribui aos saxônicos e às Constituições de Clarendon, se reconhece a qualquer cidadão o direito de pedir uma ordem de habeas corpus. (1988, p. 42)
Poderá também ser decretado o habeas corpus de ofício, pelo órgão jurisdicional, se verificada a sua necessidade, como mostra Bastos: "Da mesma forma pode o juiz ou Tribunal quando no curso do processo verificar que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal". (1998, p. 234)
O habeas corpus será dirigido ao juiz competente, levando-se em conta, obviamente, a relação de hierarquia existente entre a autoridade coatora e o juiz a quem é dirigida a petição, bem como os casos em que há competência originária.
Neste sentido, Ackel Filho assim explica:
O coator, se autoridade, deverá ser de grau inferior ao do juiz que conhece o habeas corpus, para que a competência seja reconhecida. Se a coação parte do Delegado de Polícia, competente será o juiz criminal de primeiro grau. (1988, p. 45)
Portanto, o habeas corpus é plenamente eficaz em seu campo de atuação, e é de fundamental importância para a garantia da liberdade de locomoção dos cidadãos.
1.3 Mandado de segurança
O mandado de Segurança tem origem a partir do habeas corpus, conforme mostra Rosas:
As origens do mandado de segurança encontram-se no esforço inaudito de adaptação praticado pela jurisprudência do STF buscando no habeas corpus os elementos essenciais à construção de um novo instituto jurídico. (1997, p. 130)
O mesmo autor acrescenta que há inspiração no direito alienígena, para a criação deste writ constitucional:
Com o advento da Constituição de 1934, criou-se o mandado de segurança, remédio rápido sucedâneo do habeas corpus e dos interditos possessórios, à semelhança do juízo de amparo do Direito mexicano e do writ do Direito norte-americano.
O Mandado De Segurança é o remédio constitucional elencado no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, [3] o qual ampara o direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão.
Para Ramos apud Meirelles, assim apresenta-se o writ:
Mandado de Segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (1995, p. 22)
O writ é definido desta maneira por Ackel Filho:
Na categoria dos writs constitucionais constitui direito instrumental sumário à tutela dos direitos subjetivos incontestáveis contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. (1988, p. 59)
Assim, entende-se que o Mandado de Segurança é o writ constitucional que protege direito líquido e certo do cidadão. Resta, porém, fazer um lineamento sobre o que seja "direito líquido e certo", a fim de que se possa distingui-lo de "expectativa de direitos", que não é protegido pelo remédio. Assim entende o Min. Sálvio de Figueiredo apud Bastos (1998, p. 239): "direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, pressupõe a demonstração de plano do alegado direito e a inexistência de incerteza a respeito dos fatos".
Na mesma esfera, Tucci & Cruz assim explicam:
(...) podemos afirmar que direito líquido e certo, na formulação constitucional vigorante, é aquele cuja incontestabilidade é patenteada de plano, com a demonstração imediata e insuperável, pelo interessado, ao órgão jurisdicional, num processo apropriado, de rito sumaríssimo, e mediante prova documental inequívoca, da ocorrência de fato ou de fato reveladores de ilegalidade ou abuso de poder, em que se consubstancia ação ou omissão de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica a ela equiparado, no exercício da respectiva função. (1989, p. 139)
Ferreira Filho atenta para a certeza do direito na visão do julgador:
De modo menos rigoroso se pode dizer que direito líquido e certo é aquele que, à vista dos documentos produzidos, existe e em favor de quem reclama o mandado. Claro, a dúvida é subjetiva. Não se pode esperar que não exista no espírito de qualquer um. Para que a medida seja deferida, mister se torna que não haja dúvida, no espírito do juiz. (1989, p. 139)
Desta forma, pode-se daí inferir que a prova deve ser inequívoca e induvidosa, ou seja, o julgador deve ter convicção de que o direito do impetrante é legítimo.
A sujeição passiva do mandado de segurança, segundo Ignácio Burgoa apud Tucci & Cruz assim se apresenta:
(...) este é todo agente do Poder Público ou investido no exercício de função pública, em cujo âmbito se congregam os poderes de decidir e de executar, determinantes da criação, modificação ou extinção de situações individuais, quaisquer que sejam. (1989, p. 140)
Outro aspecto que merece destaque, acerca do mandado de segurança, é que este comporta liminar, com a finalidade de não perecer o direito do impetrante. Neste sentido, defende Bastos:
Eis porque, embora regulada por lei ordinária, a concessão de liminar encontra de certa forma assento jurídico no próprio Texto Constitucional assegurador do mandado de segurança. Se este objetiva a reparação in natura do direito ofendido, a utilização pelo Judiciário de medidas acautelatórias dos interesses lesados impõe-se, ainda que não disponha aquele de condições, na ocasião, para proferimento de uma decisão definitiva. (1998, p. 240)
Perece-nos que esta posição é muito feliz em sua finalidade, visto que o mandado de segurança possui procedimento sumário, em caráter de urgência, pressupondo que o direito do impetrante possa ser – se é que já não o está – violado a qualquer momento, estando inclusive, na iminência de perecer ou desaparecer, causando prejuízo irreparável ao seu titular.
Relativamente à sentença, que é tema fundamental deste estudo, esta tem sua eficácia garantida, posto que, em o impetrado não cumprindo o mandamento, poderá ser processado e preso, consoante explica Ackel Filho:
Concedida a segurança, o coator será imediatamente notificado, por ofício ou por outro meio previsto na lei (art. 11), para que cumpra o mandamento. Se assim não fizer o impetrado, será processado por desobediência, podendo ser até mesmo preso em flagrante, se a situação concreta demonstrar a ocorrência do fato e a prisão se fizer incontinenti à negativa. (1988, p. 91)
Conclui-se, ante o exposto, que o mandado de segurança é o writ constitucional que protege direito lesado ou ameaçado de lesão, que pode ser
impetrado por qualquer pessoa, em favor de si ou de outrem, tendo capacidade postulatória ou não, contra agente do poder público ou investido de função pública e que comporta liminar, a fim de que não pereça o direito protegido.
Importante salientar que a Constituição de 1988 trouxe em seu corpo a novidade do mandado de segurança coletivo, o qual pode ser impetrado por partido político organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, conforme dispõe o inciso LXX do art. 5° da Constituição Federal. [4]
1.4 Habeas data
O habeas data é o writ constitucional, previsto no inciso LXXll do art. 5° da Constituição Federal [5] que permite ao impetrante conhecer dados existentes sobre a sua pessoa em bancos de dados de órgãos públicos. Assim define Ackel Filho:
Habeas Data é a ação mandamental, sumária e especial, destinada à tutela dos direitos do cidadão à frente dos bancos de dados, a fim de permitir o fornecimento das informações registradas, bem como sua retificação, em caso de não corresponder à verdade. (1988, p. 116)
A legitimidade ativa para a impetração do remédio é do próprio interessado, que tem seus dados registrados, podendo ser este pessoa física ou jurídica, como ensinam Tucci & Cruz:
Este, outrossim, poderá ser pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira: qualquer delas tem legitimidade para impetrar o habeas data.
Advirta-se que, à luz do texto constitucional, só o interessado – aquele que tem seus dados pessoais registrados – pode valer-se do habeas data, jamais membros da sua família ou outrem. (1989, p. 180)
Os legitimados passivos, por sua vez, são os entes governamentais ou de caráter público, assim entendidos por Ackel Filho:
Entidades governamentais são todos os organismos públicos ou sujeitos ao controle público; órgãos da administração direta do Poder Executivo, autarquias, mpresas públicas, sociedades de economia mista, órgãos do legislativo e do Judiciário etc.
(...) refere-se a Constituição alternativamente a registros ou bancos de dados de caráter público, devendo-se entender por tal os arquivos acessíveis a público. (1988, p. 123)
Infere-se, de acordo com esta exposição, que qualquer cidadão pode usufruir deste remédio constitucional, toda vez que quiser conhecer as informações sobre a sua pessoa, constantes em registros públicos, ou, se for o caso, corrigir tais informações, de maneira que estas correspondam com a verdade, se assim não se apresentarem.
Importante evidenciar que, caso seja necessário o sigilo das informações prestadas ao requerente da medida, pode ser conveniente a utilização da regra inscrita no art. 5°, inciso XXXIII da Constituição Federal. [6]
