3 EFICÁCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO
A questão da eficácia do mandado de injunção é relevante, senão fundamental para a evolução do remédio. Há correntes doutrinárias divergentes e há a questão prática, a qual gera toda a polêmica em torno do remédio, porquanto a eficácia plena da sentença do mandado fica prejudicada, ou completamente sem efeito.
Assim, é necessária uma exposição das opiniões de alguns doutrinadores a respeito da natureza jurídica da sentença do instituto, que está diretamente ligada ao problema da eficácia. Certamente, em se tratando de Mandado de Injunção, há sérias divergências que circundam o tema.
3.1 Sentença do mandado de injunção
Entre as correntes de pensamento que discutem os efeitos da sentença do mandado de injunção, existe uma que defende o conteúdo da sentença do mandado de injunção de caráter mandamental, segundo o qual o Poder Judiciário manda que a autoridade competente legisle para o caso concreto, fixando, se necessário, prazo para o cumprimento desta. Sobre o tema, Rosas é taxativo: "A decisão no mandado de injunção tem caráter mandamental". (1997, p. 113)
Barroso expõe o pensamento da corrente doutrinária contrária ao seu pensamento, a qual prega o caráter mandamental da decisão:
Por tal orientação, caberia ao Poder Judiciário dar ciência ao órgão omisso da mora na regulamentação, para que este adote as providências necessárias e, se tratar de direito oponível contra o Estado, suspender os processos judiciais e administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse omissão constitucional. (2000, p. 255)
De acordo com o mesmo autor, essa orientação é majoritária entre os ministros que integram o Supremo Tribunal Federal.
Para reforçar esta assertiva, Poletti assim expõe:
O mandado de injunção, consoante o Supremo Tribunal Federal é suscetível de produzir, uma vez concedido, somente o efeito mandamental de, caracterizada a omissão, dar ciência ao Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos, para que tomem as providências necessárias a suprir a omissão(...) (1998, p. 227).
Assim também assinala Meirelles:
Nesse julgamento a Justiça determinará que o órgão competente (do legislativo, do Executivo ou do próprio Judiciário) expeça a norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente dessa normatividade ou decidirá concretamente sobre o exercício do direito do postulante, se entender dispensável a norma regulamentadora. (1995, p. 176)
Aqui surge mais uma corrente, que prega pela sentença que resolva o caso concreto, sem a ordem para que seja expedida a norma, ou sem que o próprio judiciário a expeça com efeitos erga omnes. Barbi apud Velloso assim acrescenta:
(...) essa solução está de acordo com a função tradicional de sentença, que é resolver o caso concreto levado ao Poder Judiciário, mas limitado a eficácia apenas a este caso, sem pretender usurpar funções próprias de outros poderes. (1989, p. 24)
A mesma corrente doutrinária é compartilhada por Silva:
Enfim, o conteúdo da decisão consiste na outorga direta do direito reclamado. O impetrante age na busca direta do direito constitucional a seu favor, independente da regulamentação. (...) Compete ao Juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determina-la imperativamente. (1997, p. 451)
Também Diniz, reforça a corrente que prega a solução do caso in concretu:
Não cria direito novo, mas apenas um norma individual, que se aplica só ao caso que lhe deu origem. O Judiciário, portanto, não daria uma decisão substituindo o legislador, eliminando a lacuna técnica, nem tampouco recomendaria ao legislador a feitura da lei. Se assim ocorresse, não ficaria seriamente comprometido com a divisão de poderes? (1998, p. 43)
E arremata a mesma autora: "o judiciário só preenche a lacuna técnica naquele caso concreto, tornando decidível o que era indecidível".
Barroso entende que a melhor doutrina é justamente a que defende a natureza constitutiva da sentença do mandado de injunção:
Coerente com a posição doutrinária aqui sustentada, afigura-se melhor a orientação que identifica no provimento judicial na espécie uma natureza constitutiva, devendo o juiz criar a norma regulamentadora para o caso concreto, com eficácia inter partes, e aplica-la, atendendo, quando seja o caso, à pretensão veiculada. (2000, p. 254)
Segundo Moraes, a sentença que decidir o mandado de injunção, além de ser de cunho declaratório, deve permitir que o impetrante do remédio usufrua o direito constitucional do qual é ele postulante:
(...) declarando a existência da omissão e permitindo que o prejudicado usufrua da norma constitucional, nos moldes previstos na decisão, enquanto não for colmatada a lacuna legislativa ou administrativa.
Assim agindo, não estará o Judiciário regulamentando abstratamente a Constituição Federal, com efeitos erga omnes, pois não é a sua função; mas ao mesmo tempo, não estará deixando de exercer uma de suas funções precípuas, o resguardo dos direitos e garantias fundamentais. (2002, p. 186)
Para concluir, lembra Meirelles que a execução do mandado de injunção se faz através de uma simples comunicação: "O mandado de injunção é executado por meio de comunicação, ao poder, órgão ou autoridade competente para cumpri-la nos termos indicados na decisão judicial". (1995, p. 181)
Diante do exposto, resta refletir sobre qual a melhor decisão a ser tomada pelo julgador, visto que: a) o Juiz não pode legislar, a competência normativa é delegada ao poder Legislativo; b) não é conveniente, tendo em vista o princípio constitucional da separação dos poderes, que o Judiciário mande o Legislativo legislar sobre a matéria em discussão.
Como o Mandado de Injunção, por mais irônico que possa parecer, ainda não possui regulamentação, surgem questões como estas: de não se saber ao certo, qual a natureza da decisão a ser proferida pelo órgão julgador, o que vem a inviabilizar o uso do mandamento.
3.2 Críticas doutrinárias ao mandado de injunção e seus efeitos
O mandado de injunção, desde a sua criação, sofre críticas intensas, no que tange à sua eficácia, sua auto-aplicabilidade, entre tantas outras que se assentam sobre este remédio constitucional. De fato, o que chama mais a atenção é o fato de uma norma criada para suprir omissões legislativas e conceder regulamentação a prerrogativas constitucionais, não possuir ainda a sua regulamentação, o que certamente dá ensejo à maioria dessas discussões doutrinárias.
Barroso confere crítica ao atual modelo do instituto:
De fato, surgido como uma idéia importante na busca da efetividade, a verdade é que hoje o mandado de injunção, em qualquer de suas versões, tornou-se quando não um óbice, ao menos um complicador desnecessário à realização dos direitos. (2000, p. 263)
E, de maneira mais contundente, o mesmo autor arremata: "O mandado de injunção cumpriu o seu ciclo histórico e é melhor substituí-lo por fórmula mais simples, célere e abrangente".
Em relação à falta de regulamentação do mandado de injunção, posição crítica e enérgica é adotada por Coelho para o qual o mandado de injunção é um instrumento vazio:
(...) diremos que falta praticamente tudo para que se torne aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção, eis que, a rigor, não se sabe o momento a partir do qual pode ser exercitado o direito de impetrar a injunção; quem se encontra legitimado para requerê-la; qual o seu objetivo; qual a natureza e quais os efeitos do provimento jurisdicional que, através da injunção, se tentará obter; que outros juízos ou tribunais, afora os já indicados na Constituição, poderão processar e julgar os mandados; finalmente, qual o procedimento adequado ao exame da impetração. (1989, p. 57),
O mesmo autor vai mais longe, afirmando que o mandado de injunção, em função da sua não regulamentação, não é auto-aplicável:
Assim, impõe-se reconhecer que não é auto-aplicável o preceito constitucional instituidor do mandado de injunção – o art. 5º, inciso LXXI, da Lei Maior – porque, inobstante o § 1º desse artigo declarar que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, inobstante isso, aquele preceito não contém os elementos mínimos que permitam a sua imediata execução.(1989, p. 58)
Diniz também percebe a dificuldade de aplicação do remédio: "Trata-se de norma de difícil aplicação prática; podem não só surgirem problemas de prazo, mas também dúvidas sobre se comporta, ou não, liminar, ante sua semelhança com o mandado de segurança". (1998, p. 42)
A respeito da eficácia social do mandado de injunção, Silva assevera que o remédio é inoperante:
Impende verificar que, sob o prisma da eficácia social o instituto deixa muito a desejar. Ao longo dos anos em que o writ existe no ordenamento normativo, raras foram as vezes em que foi realmente aplicado, seja por inadequada utilização do instituto ou porque inexistem possibilidades para se implementar o pedido formulado pelo autor. (1993, p. 106)
E, por fim, arremata o mesmo autor: "Enfim, o mandado de injunção é um instituto que não logrou êxito no ordenamento normativo pátrio, pois suas características teleológicas fogem ao modelo jurídico-sistemático ao qual foi inserido". (1993, p. 107)
Desta forma, infere-se que o mandado de injunção ainda está longe de produzir os efeitos imaginados pelo legislador, visto que, em diversos aspectos, há dificuldades em sua aplicação, seja pela falta de regulamentação – que gera inúmeras dúvidas, principalmente quanto ao seu procedimento – seja pelas diversas interpretações que o instituto enseja.
3.3 Possíveis soluções para viabilizar maior eficácia ao mandado de injunção
Conforme exposto neste trabalho, o mandado de injunção possui diversos problemas, de toda ordem, que dificultam sua aplicação e sugestionam críticas renitentes por grande parte dos doutrinadores. Há, como visto, quem defenda até mesmo sua extinção, por apresentar dificuldades de execução, como por exemplo, a ingerência do Judiciário nas funções do Legislativo, quando aquele fizer as vezes de legislador.
Também o fato de não possuir regulamentação, um rito próprio e parâmetros bem definidos de atuação, o remédio encontra-se, desde sua criação, imerso em um oceano de dúvidas que, não obstante os esforços em estuda-lo e direciona-lo a um caminho satisfatório de sua real finalidade, acaba-se por não se extrair de sua essência o mínimo de eficácia que o legislador pretendia quando da sua criação. Porém, alguns doutrinadores, preocupados em melhor tirar proveito deste instrumento, sugerem algumas soluções que poderiam minorar esses problemas. Neste sentido, aduz Diniz:
Seria preciso, para eliminar dificuldades de sua execução ou problemas, ante a falta de instrumentos procedimentais, elaborar a regulamentação do mandado de injunção após a maturação jurisprudencial e doutrinária. (1998, p. 42)
Com o mesmo pensamento, Oliveira observa: "Não obstante a auto-aplicabilidade do Mandado de Injunção, necessária se faz a sua regulamentação para que sejam delimitados os seus contornos e preenchida a sua moldura jurídica". (1988, p. 61)
Garcia apud Velloso, entende que o juiz deve criar a norma: "Mas para que seja efetiva a injunção, a sentença deve ir além da determinação de regulamentar, para prever e suprir as omissões, criando o juiz ou Tribunal o regulamento exigido". (1989, p. 25)
Barroso traz como sugestão o fortalecimento do Juiz natural do caso:
O mandado de injunção, na atual quadra, tornou-se uma complexidade desnecessária. Mais simples, célere e prática se afigura a atribuição, ao juiz natural do caso, da competência para a integração da ordem jurídica, quando necessária para a efetivação de um direito subjetivo constitucional submetido à sua apreciação. (2000, p. 265)
Para o problema da aplicação imediata do instituto, Maciel atenta para um dispositivo constitucional:
A intenção do constituinte, não resta dúvida, foi a de conferir ao mandado de injunção aplicabilidade imediata. Tanto assim que o Projeto "B" suprimiu a expressão ‘"na forma da lei", do projeto "A". Por outro lado, a Constituição, no § 1° do art. 5°, é expressa: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata". (1989, p. 129)
Coelho, de forma mais filosófica, acena para a pressão popular, para que se possam suprir as omissões legislativas:
Para dar eficácia a tais preceitos constitucionais, para tornar efetiva a fruição dos direitos e liberdades que neles se consagram, cumpre à sociedade Civil manter permanentemente acesa a luta política e tornar atuantes os mecanismos democratizadores criados pelo constituinte de 1988, o que somente conseguiremos se exercermos pressão legítima sobre nossos representantes, para que legislem e, assim, concretizem e densifiquem a Constituição. (1989, p. 58)
Assim, diante do exposto acima, reforça-se a convicção de que o mandado de injunção é um instituto polêmico, que não oferece plena eficácia e que carece de reformulações, porquanto a sua regulamentação é um primeiro passo na direção da simplificação e satisfatória utilização deste writ, criado para garantir direitos constitucionais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a exposição do presente trabalho, resta-nos uma reflexão a respeito do que se possa evoluir na questão da aplicação do mandado de injunção. Conforme visto, o instituto foi idealizado e gerado pelo legislador com o escopo de tornar viáveis todos os direitos e prerrogativas constitucionais emanados pela Lei Maior. Sem dúvida que a intenção foi nobre, posto que uma Constituição não deve apenas traduzir expectativas de direito, muito menos palavras decorativas que não possuam efeitos práticos, mas direitos que possam e devam ser exercidos na sua plenitude por todos aqueles que deles sejam titulares.
Porém, no afã de assim proceder, descuidou-se, o legislador, de obedecer a alguns preceitos que, mais tarde, pudessem dificultar a aplicação do writ. Um exemplo relevante é a questão do Princípio da tripartição dos Poderes, onde não pode haver ingerência de um dos Poderes às funções de outro, tampouco relação de subordinação entre eles, mas sim uma harmonia e sincronia de funções e objetivos.
Como então, ao ser solicitada a prestação jurisdicional através do mandado de injunção, poderia o Judiciário obrigar o Legislativo, ou a autoridade encarregada de legislar acerca da matéria em discussão, a faze-lo, sem que seja ulcerado o Princípio acima referido? De que forma poderia o Juiz ou Tribunal encarregado de proferir a sentença do remédio, tornar exeqüível o direito do impetrante da medida, sem que para isso, tenha que elaborar a norma reclamada?
São reflexões que nos levam à seguinte pergunta: será que o mandado de injunção é, ou será algum dia, eficaz na concessão dos direitos constitucionais, assim como o são os demais writs? Será que não seria mais adequada a extinção do remédio e a busca de outro meio de tornar plenos de fruição os direitos previstos na Magna carta, como por exemplo, a iniciativa popular, prevista na Constituição e que pode suprir a ausência legislativa? Ou através da regulamentação, já em mora, do instituto, poderia ele ser capaz de atingir sua finalidade?
Conforme visto, as divergências doutrinárias parecem não convergir a uma solução do problema, pelo menos em curto prazo. Resta-nos um estudo mais detalhado em relação à matéria, debruçarmo-nos na busca de uma sensata resposta às expectativas que se apresentam.
Este trabalho proporcionou uma breve exposição acerca de como se apresentam os writs constitucionais, em especial o mandado de injunção, identificando alguns de seus elementos, objetivos, defeitos e sugestões para que se possa aplicar o instituto da melhor maneira, ou, do contrário, que se exclua este instrumento, para que outro possa sucede-lo com sucesso. Desta forma, a contribuição acadêmica à matéria está em colocar em discussão este assunto ainda pouco explorado nos meios acadêmicos e leva-lo ao conhecimento a quem de interesse.
