CONCLUSÃO
Os números apresentados não deixam dúvidas dos malefícios causados por estes poucos contribuintes ao mercado concorrencial e ao erário público. Os dados aqui relatados também demonstram que os meios disponíveis nestes últimos anos são insuficientes para que a Administração Tributária coíba esta prática.
O crime de colarinho branco é pouco “enxergado” pela sociedade, porém seus danos sociais são muito maiores que diversos outros crimes praticados diariamente, cominados com pena prisão, como furtos à residência, de veículos etc. O dinheiro desviado pelo contumaz é muito superior às fraudes, seguidamente noticiadas na mídia e internet, como os 90 milhões desviados do DETRAN12 , os 1,6 milhões de diárias na SUSEPE13 ou os 28 milhões no seguro DEPVAT14 e até mesmo que os valores descobertos nos recentes desvios da Petrobrás, só para citar notícias de 2015. Os devedores contumazes são responsáveis, só no Estado do Rio Grande do Sul, pela sonegação de mais de 250 milhões anuais. Se multiplicarmos estes valores pelos demais Estados da Federação e somarmos os efeitos negativos indiretos de tal prática, ao menos nos últimos 5 anos, chegaremos há dezenas de bilhões de reais sonegados, cujos valores enriquecem ilicitamente poucos empresários, verdadeiros ganhadores de megas-senas, às custas do Estado e do consumidor final, que acaba sempre pagando a conta, seja a relativa à corrupção, seja a sonegação de impostos praticada pelo devedor contumaz.
Conforme relatamos, existe uma posição conflitante de grandes tributaristas contrários à criminalização que, ao assumirem uma posição pró-contribuinte na esfera civil, acabam caindo em contradição quanto aos efeitos da inadimplência do ICMS e sua “atipicidade” na esfera penal. Não há como subsistir teses que consideram uma hora ser o ICMS preço faturado pelo empresário, sem vínculo com seu cliente e, em outro momento, ser o contribuinte de direito considerado simples repassador do imposto cobrado de seu cliente.
Qualquer empresa jamais conseguiria operar inadimplente para com terceiros, que não seja o Estado, por tanto tempo, sem fechar as portas ou decretar falência. Na linguagem do Direito Penal, nos parece que a inadimplência, para ser enquadrada como uma inexigibilidade de conduta diversa, não poderia ser baseada em uma conduta contumaz, mas algo aleatório, seja por questões econômicas ou de mercado locais, assim como casos fortuitos ou força maior. Ainda, tal crime, nos termos definidos no art.2º, II, da lei 8.137/90, é considerado pela doutrina e jurisprudência como um crime formal e como tal deve ser tratado.
A tipificação da conduta está na lei, não há equívocos literais. A prática é planejada e orquestrada pelo empresário, não há sequer possibilidade de alegação de erro de proibição ou de tipo, figuras previstas no Direito Penal, uma vez que é incontestável o aferimento planejado da vantagem ilícita, do dano ao mercado concorrencial e a coletividade, além do incontestável dolo praticado pelo sonegador.
Temos acompanhado uma aniquilação do princípio da capacidade contributiva e da livre concorrência, com muitos dos demais contribuintes participantes do mercado forçados a seguir o exemplo do devedor contumaz ou fechando as portas. O Estado é forçado a assumir custos de diversas ordens provocados por esta minoria, seja na alocação de recursos humanos e financeiros nas cobranças destes créditos tributários através da Administração Tributária (cobrança administrativa), da Procuradoria Geral do Estado (cobrança judicial), do Poder Judiciário, com processos longos, custosos, que envolvem uma centena de procedimentos e dezenas de servidores envolvidos, com resultados financeiros irrisórios.
O próprio Judiciário reconhece a necessidade de melhorias nas cobranças dos créditos tributários, diante da crise que se instalou no Estado, conforme notícia recentemente publicada no portal de notícias do Jornal Correio do Povo: http://www.correiodopovo.com.br/Noticias/563413/TJ-sugere-cobranca-eficaz-dadivida-ativa-para-amenizar-crise-financeira-do-RS. Acreditamos que não basta melhor a cobrança, é preciso analisar a origem das dívidas, coibir sua prática na raiz, ou seja, deve-se dar amparo maior as legislações já existentes, com uma mudança na Jurisprudência, no caso dos devedores do ICMS.
Se ao menos os contribuintes devedores contumazes por mais de 5 anos, atualmente algo em torno de 130 contribuintes, no Estado do Rio Grande do Sul, que não representam mais que 0,2% dos contribuintes ativos e inscritos na categoria GERAL, fossem denunciados criminalmente, teríamos “ínfimos” 130 processos penais, distribuídos por praticamente todas as regiões do Estado, com um efeito imensurável sobre esta prática. Não temos dúvida que isso extinguiria a prática em poucos anos, demonstrando a efetividade de tal medida, sua proporcionalidade, assim como a necessária aplicação do direito penal, para estes casos extremos.
Muitos contribuintes, além de pagarem seus próprios impostos, são obrigados a contribuir por outros, que concorrem de maneira desleal, movimentando o aparelho estatal e gerando custos a toda coletividade. A transparência é dever do Estado, mas não apenas em relação aos seus gastos, é preciso esclarecer às fontes de receita, assim todos terão condições de fiscalizar as ações governamentais e a conduta de seus pares.
A Administração Tributária precisa evoluir quanto à transparência das informações disponibilizadas para que os demais Órgãos, a imprensa, o cidadão, os bons empresários tenham condições melhores de se posicionar, avaliar conflitos de concorrência e participar ativamente na luta contra a alta carga tributária, não como expectadores ou exploradores do tema, mas com conhecimento de causa. Os demais poderes da República e operadores do direito precisam ficar atentos às consequências advindas da jurisprudência e das leis, uma vez que toda a sociedade pode vir a ser afetada e acabar pagando uma conta que não deveria ser sua. Por fim, os devedores contumazes devem responder, criminalmente, pela sua conduta, perfeitamente tipificada no art.2º, II, da lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990.
REFERÊNCIAS
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ABSTRACT This article discusses about the recurring debtors of ICMS (a tax levied on goods and services) of the State of Rio Grande do Sul and the social, economic and legal implications of such a practice. In order to deal with this issue, a doctrinal, jurisprudential and technical analysis was carried out, focusing on the criminalization of the behavior of the monthly recurring debtors of ICMS, who declare their taxes and do not transfer the amount levied on their clients to the Treasury. The hermeneutic methodology was used, opposing the doctrinal and jurisprudential interpretation, in the civil and criminal spheres. The conclusion brings a proposal of review of the current prevailing understanding as to the penal implications of such a behavior, trying, by the factual elements presented and by the real damages to society and to the competitive market, to show the necessity, the effectiveness, the instrumentality, and the proportionality of use of the criminal law in the face of the recurring practice of tax evasion.
Keywords: recurring; tax evasion; debtor; ICMS; default.
Notas
1 LEI 13.711/11
[...] Art. 2º O contribuinte será considerado como devedor contumaz e ficará submetido a Regime Especial de Fiscalização, conforme disposto em regulamento, quando qualquer de seus estabelecimentos situados no Estado, sistematicamente, deixar de recolher o ICMS devido nos prazos previstos no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como devedor contumaz o contribuinte que: I - deixa de recolher o ICMS declarado em Guia de Informação de Apuração do ICMS - GIA -, em oito meses de apuração dos impostos dos últimos doze meses anteriores ao corrente: [...].
2 LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. [...]
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; [...].
3 Disponível em:<http://www.mprs.mp.br/noticias/id33202.htm> . Acesso em: 1 nov.2014.
4 LEI 12.529/11: DISPÕE SOBRE PREVENÇÃO E REPREÇÃO DE INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONOMICA: CAPÍTULO II, DAS INFRAÇÕES: [...]
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: [...]
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
5 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4303620>. Acesso em: 10 nov.2014.
6 Disponíveis em:<ftp://ftp.cnj.jus.br/Justica_em_Numeros/relatorio_jn2014.pdf> . Acesso em: 1 nov.2014.
7 Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547: Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
8 ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS, 10ª Edção, Ed. Malheiros, p. 483 e 484.
9 Apelação Cível Nº 70002226769, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 15/08/2001.
10 Nucci, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 995.
11 Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=4303620> . Acesso em: 10 abr.2015.
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13 Disponível em: <http://gaucha.clicrbs.com.br/rs/noticia-aberta/fraude-em-diarias-dasusepe-supera-r-1-6-milhao-aponta-mp-134904.html>Acesso em: 15 abr.2015.
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