O valor probatório do inquérito policial na ação penal

RESUMO: O presente estudo tem como objeto de pesquisa o valor probatório do inquérito policial, sendo que este é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária com o intuito final de apurar uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Abordam-se os conceitos e definições bem como o procedimento do inquérito policial. Elenca-se que na fase inquisitorial este deve reunir elementos probatórios que alicercem de maneira não duvidosa a existência de um crime, bem como fazer a indicação de seu possível autor do delito, ou seja, visa firmar a convicção da opinião delitiva do titular da ação penal, de forma a fornecer elementos convincentes ao titular da ação penal se o processo deve ou não ser iniciado. O destinatário imediato do inquérito policial é o Ministério Público; quando ocorre crime, o qual será apurado mediante a ação penal pública, tocante ao ofendido; em ações penais privadas este forma a convicção para o ato ou efeito de propor a peça inicial.

Palavras Chave: Inquérito, investigação, valor probatório.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem como objeto de pesquisa o valor probatório do inquérito policial como fator de formação da opinião delitiva do titular da ação penal.

Embasa-se no fato de que o inquérito policial é um procedimento administrativo, efetuado como premissa e presidido pelo delegado de polícia, tendo como objetivo a identificação do autor do delito, bem como apresentar os elementos que atestem a sua materialidade (existência).

No ato da prática de um crime ou contravenção penal, surge para o Estado o dever de punir, dever este que impõe a sanção penal atinente ao crime. Para que ocorra a imposição de pena, é necessário o processo, sempre respeitando os princípios como: do devido processo legal, da presunção de inocência, da individualização da pena e outros. Para se indiciar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria, é necessária a análise de elementos probatórios, sendo o meio mais comum para a análise desses elementos é o inquérito policial.

Os princípios da obrigatoriedade e da oficialidade determinam como sendo dever do Estado, a investigação das infrações penais, bem como a punição dos infratores. Tais princípios vêem, concomitantemente, a afirmar os órgãos da persecução penal, a qual é dividida em instituições diversas e em duas fases: persecutio criminis (persecução criminal) e persecutio criminis in juditio (fase judicial da persecução criminal). As autoridades envolvidas, em ambas as fases, devem preservar sempre o estrito cumprimento do dever legal dos atos praticados.

Diante do exposto o primeiro capítulo elenca as notas introdutórias do texto, dando ao leitor a possibilidade resumida de conhecimento do texto de monografia;

O segundo capítulo versa sobre o inquérito policial, abordando seus conceitos e definições, bem como elencando o seu procedimento;

No terceiro capítulo aborda o valor probatório do inquérito policial, bem como a formação de provas nessa fase, analisando o valor das provas colhidas durante este;

O quarto capítulo elenca as conclusões do estudo, sendo que por meio da doutrina é possível chegar as considerações gerais ao que tange o tema do trabalho.

A metodologia utilizada neste estudo é o modelo dedutivo, no qual, conforme Lakatos e Marconi (2008), ”[...] a necessidade de explicação não reside nas premissas, mas ao contrário, na relação entre as premissas e a conclusão”.

Assim sendo em argumento dedutivo, para que a conclusão seja verdadeira todas as premissas também deverão sê-lo. Portanto, seu propósito é explicar o conteúdo das premissas levantadas no inquérito policial sem a ampliação do seu conteúdo para se atingir a certeza.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 INQUÉRITO POLICIAL

Para Torinho Filho (2005, p.192) “o inquérito policial é um instrumento de natureza administrativa que tem por finalidade expor o crime em sua primeira fase, a fim de que se descubra a autoria, a materialidade, circunstâncias do crime, além de provas, suspeitas, etc”.

O inquérito policial visa a formação da convicção do representante do Ministério Público, bem como a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não pode-se assim olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada. (SANTIN, 2001)

Para Smanio (2007, p.01), o inquérito:

Configura ato complexo, uma vez que a instrução é feita por um conjunto de diligências. Sua finalidade é fornecer elementos para a formação da opinio delicti do Ministério Público ou do querelante (Ação Penal Privada). Dessa forma, fornece a chamada "justa causa", consistente no interesse processual que é uma das condições da ação penal, ou seja, o conjunto de elementos probatórios sobre a existência do crime e sua autoria, necessários para a propositura da ação penal.

Tourinho Filho (2005, p.71) ainda entende que o inquérito é "o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para a apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo".

A ação penal, por implicar natural constrangimento ao status libertatis do indivíduo, requer, para sua propositura, a existência de justa causa, sob pena de a coação ser considerada ilegal, ensejando a impetração de habeas corpus, para o trancamento do processo.

Embora a instauração de investigação criminal, por si só, já implique uma afetação no âmbito do espaço de cidadania plena do investigado (isto é, na constituição de sua dignidade pessoal e de sua reputação social, além do evidente transtorno na sua tranquilidade), não se pode nela identificar um gravame que, sob a perspectiva do Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Fosse assim, uma aplicação de sanção regularmente prevista em Lei, não se hesitaria em exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa já nessa fase. (OLIVEIRA, 2009)

Note-se que ainda que o indivíduo não esteja preso, nem tenha sido emitida qualquer ordem de prisão contra ele, o simples fato de existir investigação contra ele já pode em tese constituir-se em elemento de indevido constrangimento que pode ser sanado pela via do habeas corpus.

Ajusta causa para a ação penal repousa na exigência de elemento de convicção que proporcione suporte fático e demonstre a viabilidade da acusação (indícios de autoria e prova da materialidade).

Segundo Capez (2003, p.360) elenca indícios como sendo, “toda circunstância conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocínio lógico, pelo método indutivo, obtém-se a conclusão sobre um fato. A indução parte do particular e chega ao geral.”

Porém não basta, para sustentar o constrangimento do processo, a singela descrição na denúncia/queixa de um fato revestido de tipicidade, despido de qualquer indício de prova.

Desse modo, o inquérito policial é um instrumento de investigação cuja finalidade é propiciar a existência de justa causa para a propositura e instauração da ação penal. Trata-se de um procedimento administrativo de caráter inquisitivo e cunho investigatório, realizado pela polícia judiciária, visando apurar a infração penal e sua respectiva autoria, subsidiando a ação penal.

Nucci (2006, p.126) entende que:

[...] o inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e da sua autoria.

Com a ocorrência da infração, é importante que se investigue com o fito de coligir elementos que demonstrem a autoria e a materialidade do delito, viabilizando-se o início da ação penal. ( TOURINHO FILHO, 2005, p.72)

O inquérito policial vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do delito e os elementos que atestem a sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo ciumento para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado. (GRECO FILHO, 2010)

Atenta-se que não se pode falar em nulidades na fase de inquérito policial, pois nessa fase não se vislumbra um processo, mas, sim, um procedimento de caráter preliminar e informativo, cujos vícios são considerados meras irregularidades, que não afetam a ulterior ação penal que nele porventura se basear.

Conforme relata Smanio (2007, p.05):

Os vícios constantes no IP não afetam a ação penal que deu origem, posto ser meramente informativo à ação penal.

Os vícios podem, entretanto, acarretar a nulidade do ato em si. Exemplo: relaxamento de prisão em flagrante, bem como diminuição do valor probante dos atos praticados.

Contudo, um detalhe mostra-se importante: o fato de os vícios do inquérito policial não contaminarem a ação penal não significa ausência de sanções para estes vícios. Veja-se dois casos emblemáticos:

a) vício na lavratura do auto de prisão em flagrante: caso a autoridade policial não observe as formalidades previstas nos artigos 304 a 306 do CPP, a consequência será a nulidade do auto de prisão em flagrante, com a ilegalidade da prisão efetivada e, então, deverá ser relaxada a prisão em flagrante;

b) vício na realização da prova pericial: caso não se observe alguma regra técnica da perícia, a consequência é que esta prova possivelmente será nula e, então, imprestável como fundamento para a condenação futura do acusado.

2.2 HISTÓRICO

A denominação inquérito policial, no Brasil, surgiu com a edição da Lei 2.033, de 20 de setembro de 1871, regulamentada pelo Decreto-lei 4.824, de 28 de novembro de 1871, encontrando-se no art. 42 daquela lei a seguinte definição: "O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito". Passou a ser função da polícia judiciária a sua elaboração.

Apesar de seu nome ter sido mencionado pela primeira vez na referida Lei 2.033, suas funções, que são da natureza do processo criminal, existem de longa data e tornaram-se especializadas com a aplicação efetiva do princípio da separação da polícia e da judicatura. Portanto, já havia no Código de Processo de 1832 alguns dispositivos sobre o procedimento informativo, mas não havia o nomen júris de inquérito policial. (NUCCI, 2006, p.76)

No inquérito utiliza-se o in dubio pro societate (em dúvida, pela sociedade). Já em juízo segue-se o in dubio pro reu (em dúvida, pelo réu). (MAZZILI, 1998)

A lei 2.033, de 20/09/1871, foi a primeira regra que estabeleceu normas sobre o inquérito policial. O artigo 42 da referida lei trata da formação legal do inquérito policial, corresponde ao atual artigo 4º do CPP:

Art. 4º do CPP - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Art. 9º - Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

Art. 10 - O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.[1]

2.3 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

Quando houver infração penal de ação penal pública incondicionada, o inquérito policial será instaurado pelo delegado de polícia por um instrumento denominado "portaria", ex officio, por requisição do MP ou do juiz, requerimento do ofendido/representante legal ou, então, por auto de prisão em flagrante.

INQUÉRITO POLICIAL – Instauração de oficio – Autoridade policial que concluiu pela existência de fato tipificado como crime de ação penal pública – Ausência de configuração de ilegalidade ou abuso do poder – Fato que não enseja a impetração de habeas corpus. Ementa Oficial: Concluído a autoridade policial que, de fatos constantes de provas em apuração investigatória, há fato tipificado como crime de ação penal pública, age corretamente na instauração de inquérito, sob a inteligência do art. 5°, I, do CPP. A simples instauração do inquérito de oficio, onde não há configuração de ilegalidade ou abuso do poder, não enseja a impetração de habeas corpus.

Quando a autoridade policial toma o conhecimento da prática criminosa, deve-se dirigir ao local do crime e fim de resguardar o estado em se que encontra o local do delito até a chegada dos peritos para realização do exame pericial. Os objetos relacionados com a prática criminosa devem ser apreendidos, assim como as provas deverão ser colhidas para esclarecimento dos fatos e circunstâncias. No entanto pode haver a reprodução simulada dos fatos para verificar a maneira que a infração procedeu.

Para Tourinho Filho (2008, p. 195):

Pela leitura de vários dispositivos do CPP, notadamente o 4.° e o 12, há de se concluir que o inquérito visa à apuração da existência de infração penal e à respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la. Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. Para tanto, a Polícia Civil desenvolve laboriosa atividade, ouvindo testemunhas que presenciaram o fato ou que dele tiveram conhecimento por ouvirem a outrem, tomando declarações da vítima, procedendo a exames de corpo de delito, exames de instrumento do crime, determinando buscas e apreensões, acareações, reconhecimentos, ouvindo o indiciado, colhendo informações sobre todas as circunstâncias que circunvolveram o falo tido como delituoso, buscando tudo, enfim, que possa influir no esclarecimento do fato. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma, porquanto, não se sabendo quem o teria cometido, não se poderá promover a ação penal. Na verdade, sendo desconhecido o autor do fato infringente da norma, não poderá o órgão do Ministério Público ou o ofendido, se se tratar de crime de alçada privada, dar início ao processo, vale dizer, ingressar em juízo com a denúncia ou queixa, pois o art. 41 do CPP, por razões óbvias, exige, como um dos requisitos essenciais para a peça vestibular da ação penal, a qualificação do réu ou, pelo menos, esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, sob pena de ser a denúncia ou queixa rejeitada por manifesta inépcia formal,

O artigo 175 do Código de Processo Penal confirma que os instrumentos empregados na prática da infração deverão ser periciados a fim de se lhes verificar a natureza e eficiência.

Segundo o autor Mirabette (2003, p. 88):

Observados os direitos e garantias individuais previstos na Constituição e nas leis ordinárias, a autoridade policial deverá desenvolver qualquer diligência, incluindo-se evidentemente, a de intimar testemunha, vítima ou suspeito para prestar declarações no inquérito. Por analogia, aplica-se às testemunhas do inquérito policial o disposto nos artigos 202 a 221 do Código de Processo Penal, inclusive a condução coercitiva daquela que deixar de comparecer sem motivo justificado. (artigo 218).

Nos casos de infração penal de ação penal pública condicionada, o inquérito policial será instaurado por representação do ofendido ou seu representante legal (requisito indispensável).

Quando se tratar de ação privada, o inquérito policial será instaurado mediante requerimento do ofendido ou de seu representante legal (escrito ou verbal, porém sempre reduzido a termo).

Segundo concepções de Nucci (2006, p.128):

[...] o inquérito é um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando-se o indesejável erro judiciário. Se, desde o início, o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos na eleição do autor da infração penal. Por outro lado, além da segurança, fornece a oportunidade de colher provas que não podem esperar muito tempo, sob pena de perecimento ou deturpação irreversível (ex.: exame do cadáver ou do local do crime).

Assim sendo, em nível ideal, somente se deveria admitir que as provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instruir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. Não se poderia pensar em coletar provas sem a participação do investigado ou de seu defensor para depois utilizá-las livremente durante a instrução do processo criminal. (GRINOVER, 2008)

Alerta Choukr (2005, p.78):

[...] o modelo de investigação inquérito policial implica não apenas o domínio fático da investigação pela Polícia como, também, a autonomia plena dos atos investigativos, sem que, necessariamente, o Ministério Público a priori se manifeste sobre esses atos. Da mesma maneira, para os atos que não impliquem necessária invasão em direitos fundamentais, também não se cogita de qualquer interferência judicial.

O inquérito policial deve reunir elementos que atestem de maneira não duvidosa a existência de um delito e a indicação de seu possível autor, isto é, contribuir para formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou melhor, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser iniciado. (GRECO FILHO, 2010, p.199)

Ou seja, principal finalidade do inquérito policial é servir de embasamento de para a ação penal a ser promovida pelo Ministério Público, ou a requerimento do ofendido no caso de ação penal privada. Como elenca o artigo 12 do Código de Processo Penal: “o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.”

O destinatário imediato do inquérito policial é o Ministério Público; quando ocorre crime, o qual será apurado mediante a ação penal pública, já o ofendido; em hipótese de ação penal privada forma a convicção para o ato ou efeito de propor a peça inicial.

Segundo o autor Paulo Franco (1992, p.14): “o inquérito policial destina-se também ao magistrado que pode tomá-lo como embasamento para decidir questões ainda antes de iniciado o processo, ou em seu curso”.

Porém, atente-se que seria configurado um grande contraste com o princípio garantido constitucionalmente da ampla defesa, infringindo ainda o contraditório. Em outra esfera, se o inquérito colhe as provas perecíveis - como as periciais - não é possível que estas sejam desprezadas pelo juiz, ou seja já que deverão ser colhidas na eminência do ato, não serão desvaloradas.

Aqui nasce o seu caráter eminentemente de conflitoso, já que pretende ser um instrumento de garantia contra acusações grotescas, mas acaba por vezes prejudicando o investigado/réu, pois o mesmo não pode contradizer a prova colhida pela polícia.

2.4 CARACTERISTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é inquisitivo (razão pela qual não há falar, nessa fase, em contraditório ou ampla defesa), obrigatório (no caso de ação penal pública incondicionada, o delegado, tendo conhecimento da suposta ocorrência da ação penal, não pode o delegado deixar de instaurá-lo), indisponível, (após a instauração deve ser devidamente concluído pela autoridade policial, com o relatório), dispensável (pois não é condição indispensável para propositura da ação penal, desde que já existam elementos de prova suficientes, como é o caso do relatório votado em CPI), e sigiloso (visando-se assegurar tanto o resguardo à imagem e à privacidade do investigado quanto o sucesso da investigação). ( BONFIM, 2012)

Atenção à peculiaridade da Lei 9.099/95, que "substitui" o inquérito policial pelo termo circunstanciado. No sistema do Juizado Especial Criminal não há inquérito policial. Nos termos do art. 69 da Lei 9.099/95, o termo circunstanciado substitui o inquérito policial.

Conforme o art. 9° do CPP, o inquérito é escrito, ou seja, todas as peças do inquérito policial são reduzidas a termo, a escrito.

Nos termos do art. 20 do CPP, o inquérito é sigiloso. O sigilo não é exigido de qualquer forma, mas naquilo que for necessário à elucidação do fato e ao interesse da sociedade. Exemplo: a divulgação da fotografia do criminoso não quebra o sigilo.

Porém a Súmula Vinculante 14 do STF elenca que:

É DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, JÁ DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO REALIZADO POR ÓRGÃO COM COMPETÊNCIA DE POLÍCIA JUDICIÁRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA.

Imperioso entender o posicionamento nos relatos Celso de Mello elencando que:

Impende destacar, de outro lado, precisamente em face da circunstância de o indiciado ser, ele próprio, sujeito de direitos, que os Advogados por ele regularmente constituídos (como sucede no caso) têm direito de acesso aos autos da investigação (ou do processo) penal, ainda que em tramitação sob regime de sigilo, considerada a essencialidade do direito de defesa, que há de ser compreendido - enquanto prerrogativa indisponível assegurada pela Constituição da República - em perspectiva global e abrangente.

É certo, no entanto, em ocorrendo a hipótese excepcional de sigilo - e para que não se comprometa o sucesso das providências investigatórias em curso de execução (a significar, portanto, que se trata de providências ainda não formalmente incorporadas ao procedimento de investigação) -, que o acusado (e, até mesmo, o mero indiciado), por meio de Advogado por ele constituído, tem o direito de conhecer as informações 'já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução das diligências em curso [...]

Rcl 12.810 MC (DJe 7.11.2011) - Relator Ministro Celso de Mello - Decisão Monocrática.

Ou seja, não é vedado o acesso aos autos do inquérito ao defensor, porém alguns quesitos do inquérito para que não seja comprometida a investigação são resguardados pela autoridade policial.

Também o Ministério Público pode acompanhar o desenrolar das atividades policiais porque é o titular da ação pública.

Súmula 234 do Superior Tribunal de Justiça: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento, da denúncia."

O novo Estatuto da OAB (Lei na 8.906, de 4-7-94) dispõe, em seu art. 7°, inc. XIV a possibilidade do advogado examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e inquérito, findos ou em andamento, mesmo que conclusos à autoridade policial.

O inquérito policial também é inquisitivo. O fato e o autor são objetos da investigação. As diligências são discricionárias da autoridade policial. Isso indica que o inquérito não é contraditório, ou seja, o investigado não tem o direito de realizar provas. Deve fazer um requerimento ao Delegado, que poderá deferir ou indeferir - art. 14, CPP - igualmente o ofendido.

O Ministério Público pode requisitar diligências investigatórias, indicando os fundamentos jurídicos (art. 129, VIII CF). A autoridade policial está obrigada a cumprir a requisição e igualmente o judiciário tem o poder de requisitar diligências.

No inquérito administrativo para expulsão de estrangeiro, a instauração é determinada à Polícia Federal pelo Ministro da Justiça (art. 102, do Reg. da Lei n° 6.815/80). ( SMANIO, 2007)

2.5 PROCEDIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das investigações, devendo encerrar-se, em regra, em dez dias, quando preso o indiciado, ou em 30, quando solto. Na Justiça Federal, o prazo é de 15 dias, estando preso o acusado, podendo, todavia, ser prorrogado por mais 15, nos termos do art. 66 da Lei n° 5.010/66. Se estiver solto, o prazo segue a regra comum, ou seja, será de 30 dias.

A Lei 11.343/06, que, revogando expressamente as anteriores, Lei 6.368/76 e Lei n° 10.409, de 11 de janeiro de 2002, cuida agora do procedimento em matéria processual relativa aos chamados crimes de tóxicos, prevê o prazo de 30 (trinta) dias para o encerramento do inquérito, quando preso o indiciado, ou de 90 (noventa), quando solto, conforme disposto em seu art. 51.

Segundo o parágrafo único do aludido dispositivo, esse prazo poderá ser duplicado pelo juiz, mediante representação da autoridade policial (ou requerimento do Ministério Público, acrescentar-se-ia), sempre justificada.

Obviamente, a superação dos citados prazos de investigação não implicará o encerramento definitivo do inquérito e o seu posterior arquivamento. Trata-se de prazo essencialmente administrativo, voltado para o bom andamento da atividade do Poder Público. Por enquanto, na ordem jurídica brasileira, somente a prescrição tem o efeito de encerrar a persecução penal, por desídia ou insuficiência operacional da Administração.

Nos crimes contra a economia popular (Lei na 1.521/51) é previsto o prazo de dez dias para a conclusão do inquérito, estando preso ou não o indiciado/acusado.

Releva notar, porém, que o prazo de encerramento de inquérito somente apresenta relevância tratando-se de réu preso, pois, quando solto, novas diligências poderão ser encetadas após o respectivo prazo, podendo e devendo a autoridade judiciária prorrogar o vencimento tantas vezes quanto necessário à conclusão das investigações (art. 10, § 3° CPP). ( GRECO FILHO, 2010)

Embora o Código em vigor defira ao Judiciário a competência para a prorrogação do prazo para encerramento de inquérito, deve-se observar que o inquérito dirige-se exclusivamente à formação da opinio delicti, isto é, do convencimento do órgão responsável pela acusação. O juiz, a rigor, nem sequer deveria ter contato com a investigação, realizada que é em fase anterior à ação penal, quando não provocada, até então, a jurisdição. Somente quando em disputa, ou em risco, a lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos ou à efetividade da jurisdição penal é que o Judiciário deveria e deve manifestar-se na fase investigatória, como juiz das garantias individuais, no exercício do controle judicial de legalidade dos atos administrativos.

Por isso, inadmissível e inconstitucional, por violação ao sistema acusatório, a "novidade" trazida com a Lei 11.690/08, que, dando nova redação ao art. 156 do CPP, prevê a possibilidade de o juiz determinar, de ofício, diligências probatórias no curso da investigação criminal (art. 156, I, CPP).

E é justamente a preocupação com a proteção de interesses públicos relevantes, como o direito à tutela da imagem, bem como com a efetividade da jurisdição penal, que justifica a adoção do sigilo na elucidação dos fatos (art. 20, CPP). Merecedora de elogios, então, a nova redação do art. 201, CPP, dada pela Lei 11.690/08, na pane em que impõe ao juiz o dever de preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, via segredo de justiça (§ 6°). Em um c outro caso, fica ressalvada a atuação de advogado devidamente habilitado. (OLIVEIRA, 1999)

Salienta-se que embora o exercício da advocacia seja mesmo indispensável à defesa dos interesses de quem se achar submetido à persecução penal (aqui, na fase pré-processual), podendo o advogado, como regra, ter acesso aos autos do inquérito policial, o fato é que, se a investigação assim o exigir, será perfeitamente aceitável a restrição ao aludido acesso, quando for a hipótese de realização (representação à autoridade judicial) de provas de natureza cautelar e, por isso, urgentes (RMS - 12.754 - STJ - 24.3.2003). Por essa razão, não surpreende a decisão da Suprema Corte, que autorizou o acesso de advogado a autos de inquérito policial (HC na 82.354/PR, Rei. Min. Sepúlveda Pertence, em 10.8.2004).

Forçoso expor que recente julgado do Superior Tribunal Justiça, em que se ressalta o entendimento no sentido de que o direito à informação do investigado, e, consequentemente, do advogado, não é absoluto e devem ser conciliados para preservar as garantias constitucionais de terceiros. Nesse parâmetro , destacou o Min. Arnaldo Esteves Lima que "o acesso conferido aos procuradores não é irrestrito, restringindo-se aos documentos já disponibilizados nos autos que se refiram apenas ao cliente específico, sendo vedado o acesso a dados pertinentes a outras pessoas. A concessão sem quaisquer reservas ofenderia o direito de terceiros à intimidade e à inviolabilidade de sua vida privada e prejudicaria a satisfatória elucidação dos fatos supostamente criminosos ainda em apuração" (HG 65303/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ de 20/05/2008). ( OLIVEIRA, 2009)

Embora não pareça necessária maior especificação ao que concernem as diligências investigatórias que podem ser adotadas pela autoridade policial, cumpre assinalar, pelo menos os seus limites. ( SANTIN, 2001)

Assim, de ordinário, as providências vêm explicitadas no art. 6B e seguintes do CPP, incluindo inquirições das testemunhas, das vítimas c dos supostos autores, acompanhadas de eventuais acareações, bem como a realização de perícias e reconhecimentos de pessoas. No entanto, a adoção de quaisquer providências que estejam protegidas pelas cláusulas da reserva da jurisdição, isto é, que digam respeito ao tangenciamento dos direitos fundamentais das pessoas, deverá vir precedida de ordem judicial. ( OLIVEIRA, 2009)

Por isso, mandados de busca e apreensão de coisas e/ou pessoas. interceptações telefônicas e/ou de dados, gravações ambientais, e, assim, qualquer invasão das inviolabilidades constitucionais (direito à honra, à imagem, à privacidade, à intimidade etc., art. 5B, X, XI e XII) dependem de ordem judicial, ressalvados os poderes investigatórios das Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3°, Constituição da República), bem como a quebra de sigilo bancário por outras autoridades.

Mais novidades: a Lei 11.340, de 7 de agosto de 2006, que cuida da proteção da mulher contra a Violência Doméstica e Familiar, também desce a detalhes (art. 12) no que respeita às providências policiais cabíveis na apuração e prevenção dos delitos ali alinhados (art. 5° e 7°). ( OLIVEIRA, 2009)

Assim sendo a Lei 11.690/08 trouxe significativas mudanças no CPP, no que toca ao tema das provas. Nesse passo, alterou-se também o regime das provas periciais, passando-se a exigir, agora, a presença de apenas um perito oficial para a elaboração do laudo (art. 159, caput, CPP). Somente no caso de ausência de perito oficial é que se recorrerá a duas pessoas com conhecimento técnico (diploma superior) específico. Por outro lado, se o objeto da prova pericial for complexo, a autoridade policial, ou o juiz, se no curso da ação penal, poderá designar a atuação de mais um perito oficial (art. 159, § 7°, CPP), e poderá também o juiz autorizar a parte a indicar mais de um assistente técnico (art. 159, § 4°, c/c § 7°).

Frisa-se assim que a diligência conhecida como reconstituição dos fatos (art. 7°, CPP) não pode deixar de ser questionada, em face de possível violação do princípio da inocência e até em face do constrangimento a que pode ser submetida a pessoa, se e quando a diligência tiver de ser realizada em ambiente público.

2.5.1 O Início do Inquérito Policial em crime de ação penal pública incondicionada

Iniciará de ofício (art. 5°, I, CPP): tomando conhecimento do crime (cognição imediata), a autoridade policial deve instaurar o procedimento;

Por requisição da autoridade judiciária ou do MP (art. 5°, II, primeira parte, CPP): a autoridade policial não pode se recusar a instaurar o inquérito, pois a requisição é uma ordem, determinação, embora não exista subordinação hierárquica; (SMANIO, 2007)

O art. 5°, II, do CPP autoriza o próprio juiz a requisitar inquérito policial. Contudo, semelhante dispositivo somente tem pertinência com a ordem jurídica anterior à Constituição Federal, na qual se permitia aos magistrados até a iniciativa da ação penal (conforme o revogado art. 531, CPP) nos casos de homicídio e de lesões corporais culposos. Hoje, com a afirmação da privatividade da ação penal pública para o Ministério Público, pensa-se ser absolutamente inadmissível a requisição de inquérito policial pela autoridade judiciária. Tendo chegado ao seu conhecimento a possível existência de fato delituoso, o juiz deve encaminhar as peças ao órgão do Ministério Público, tal como se encontra disposto no art. 40 do CPP. (OLIVEIRA, 2009)

Também por requerimento da vítima ou de seu representante (art. 5°, II segunda parte CPP). E a chamada delatio criminis.

Se, porém, cuidar-se de ação pública condicionada a manifestação (representação) do interessado (ofendido ou alguém com qualidade para representá-lo), ou, ainda, requisição do Ministro da Justiça, o inquérito policial somente poderá ser instaurado a partir de requerimento ou requisição do respectivo interessado (isto é, aquele que, na ação pública condicionada, detém poderes de representação), conforme previsto no § 4° do art. 5e do CPP. (OLIVEIRA, 2009)

O Código de Processo Penal permite à autoridade policial a recusa de instauração de inquérito quando o requerimento do ofendido ou seu representante não apresentar conjunto indiciário mínimo à abertura das investigações, ou quando o fato não ostentar contornos de criminalidade, isto é, faltar a ele quaisquer dos elementos constitutivos do crime.

Porém conforme elenca Oliveira (2009,p.46):

[...] não raras vezes, o autor da notitia criminis permanece no anonimato precisamente como meio de proteção pessoal e de seus familiares. Então, exatamente por isso, é de se receber com ressalvas a aludida decisão, até mesmo porque ela deixa consignada a necessidade de cautela no exame de cada caso.

A chamada delação anônima, com efeito, não pode ser submetida a critérios rígidos e abstratos de interpretação. O único dado objetivo que se pode extrair dela é a vedação à instauração de ação penal com base, unicamente, em documento apócrifo. E isso porque, de fato, faltaria justa causa à ação, diante da impossibilidade, demonstrada a priori, da indicação do material probatório a ser desenvolvido no curso da ação.

Porém a partir da cláusula constitucional da vedação do anonimato (art. 5e, IV, in fine), a Suprema Corte teve oportunidade de ressaltar a impossibilidade de instauração de persecução criminal, inquérito policial ou procedimento investigatório com base unicamente em notitia criminis apócrifa, salvo quando o documento em questão tiver sido produzido pelo acusado (segundo a acusação), ou constituir o próprio corpo de delito. É o que se vê na Questão de Ordem suscitada no curso do Inq. N° 1.957/PR, sendo Relator o Ministro Carlos Velloso, com substanciosa declaração de voto do eminente Ministro Celso de Mello - Informativo STF n° 387.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, já teve oportunidade de se manifestar em sentido diverso, conforme se vê no julgamento do HC 44.649/SP e, mais recentemente, do HC 106040/SP:

Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedente do STJ" (HC 44.649/SP, Rei Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, D J 8/10/07).

Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações iniciadas por noticia anônima, eis que a autoridade policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados. (Inteligência do artigo 4°, § 3U, CPP) (HC 106040/SP, Rei. Min. Jane Silva - Desemb. Convocada do TJ/MG, Sexta Turma, DJ de 08/09/2008).

A chamada delação anônima, com efeito, não pode ser submetida a critérios rígidos e abstratos de interpretação. O único dado objetivo que se pode extrair dela é a vedação à instauração de ação penal com base, unicamente, em documento apócrifo. E isso porque, de fato, faltaria justa causa à ação, diante da impossibilidade, demonstrada a priori, da indicação do material probatório a ser desenvolvido no curso da ação.

Mas, no que respeita à fase investigatória, observa-se que, diante da gravidade do fato noticiado e da verossimilhança da informação, a autoridade policial deve encetar diligências informais, isto é, ainda no plano da apuração da existência do fato - e não da autoria - para comprovação da idoneidade da notícia. É dizer: o órgão persecutório deve promover diligências para apurar se foi ou não, ou se está ou não, sendo praticada a alegada infração penal. O que não se deve é determinar a imediata instauração de inquérito policial sem que se tenha demonstrada nem a infração penal nem mesmo qualquer indicativo idôneo de sua existência. Em duas palavras, utilizadas, aliás, pelo Ministro Celso de Mello, com fundamento na doutrina de Frederico Marques, deve-se agir com prudência e discrição, sobretudo para evitar a devassa indevida no patrimônio moral de quem tenha sido, levianamente, apontado na delação anônima. ( SANTIN, 2001)

A Lei n° 10.446, de 8 de maio de 2002, ampliou o leque de atribuições investigativas da Polícia Federal, para nelas incluir a apuração dos delitos mencionados no art. 1° da citada Lei sequestro, cárcere privado, extorsão mediante sequestro, desde que o agente tenha tido motivação política ou em razão do exercício de função pública pela vítima; formação de cartel (Lei n° 8.137/90, art. 49,I, a, II, III e VII); violação a direitos humanos decorrentes de infrações previstas em tratado ou convenção internacional; furto, roubo ou receptação de cargas, bens e valores, transportados em operação interestadual ou internacional, envolvendo quadrilhas ou bandos com atuação em mais de um Estado.

Porem em algumas hipóteses caberá recurso ao órgão competente na estrutura administrativa da polícia (art. 5°, § 2°, CPP). No âmbito federal, a atribuição pertence à Superintendência da Polícia Federal. ( OLIVEIRA, 2009)

Esse requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial. Dessa decisão cabe recurso administrativo ao Secretário de Segurança Pública, "Chefe de Polícia", nos termos do art. 5°, § 2°, do CPP.

Não cabe recurso judicial (se o requerimento foi feito à autoridade judiciária e esta indeferiu, cabe correção parcial ou reclamação - RT 498/356).

Porém semelhante providência impugnação recursal para a chefia de polícia na prática pode ser facilmente contornada. É que a notícia do crime e o pedido de providências podem ser encaminhados pelo interessado (qualquer pessoa do povo, na ação pública; ofendido ou seu representante legal, na ação pública e/ou condicionada e na ação privada) diretamente ao Ministério Público. E isso porque, tratando-se de requisição do MP, a autoridade policial está obrigada à adoção das providências requisitadas. (OLIVEIRA, 2009)

Assim sendo é notório no parágrafo único do art. 4° do CPP, a competência da polícia judiciária não excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei sejam cometidas as mesmas funções, no âmbito de suas atividades institucionais. Assim, também os órgãos e as entidades da Administração Pública, direta e indireta, poderão exercer função investigatória, quando prevista em lei, devendo encaminhar o procedimento ao Ministério Público, quando, no exercício das respectivas funções, constatarem a prática de ilícitos que também possam ser caracterizados como infrações penais.

2.5.2 Início do Inquérito Policial (IP) em crime de ação pública condicionada

Este se dará mediante representação do ofendido ou de seu representante legal (art. 5°, § 4", CPP). A representação é um pedido autorização, uma manifestação de vontade da vítima de que seja investigado e processado o agente do crime. O inquérito não poderá ser iniciado sem representação quando esta for exigida por lei.

Tem prazo de decadência (seis meses, em geral). Representação - delatio criminis postulatária;

Também com a requisição do Ministro da Justiça exigida nos casos de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7°, § 3°, b, CP), de crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, CP), ou contra esta e outras autoridades quando praticado por meio da imprensa (arts. 23 e 40 da Lei da Imprensa). A requisição deve ser encaminhada ao Chefe do Ministério Público (Procurador Geral de Justiça, ou Procurador Geral da República), que poderá oferecer denúncia, caso já existam elementos suficientes, ou determinar a instauração de inquérito policial ou a realização de diligências. Não está sujeita a decadência. (SMANIO, 2007)

2.5.3 Início do Inquérito Policial em crime de ação penal privada

Esta poderá se dar quando a lei prevê que determinado crime somente se apura mediante queixa, determina para ele a ação privada.

Nessa hipótese, o inquérito policial só pode ser instaurado mediante requerimento da vítima (art. 5°, § 52, CPP). Pode ser oral ou escrito;

A instauração de inquérito sem requerimento do ofendido é considerada constrangimento ilegal;
O MP não pode requisitar instauração de inquérito em crime de ação penal privada;

Porém na hipótese de prisão em flagrante por crime de ação penal privada, o auto só poderá ser lavrado quando requerida a instauração do inquérito pela vítima;

A instauração do inquérito não interrompe o prazo decadencial. (OLIVEIRA, 2009)

2.6 DO DESTINATÁRIO DA PROVAS ADVINDAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Como já citado o inquérito policial destina-se de forma imediata ao MP, nos casos de ação penal pública, e ao titular do direito de queixa, nos casos de ação privada. (GRECO FILHO, 2010)

No que tange à decisão final de mérito, no entanto, é de se atentar que o magistrado não deverá fundamentar sua decisão se embasando de forma exclusiva nos elementos normativos colhidos na fase de investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas, conforme disposição expressa do artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (com a alteração promovida pela Lei 11.690 de 2008).