1. INTRODUÇÃO
Nossa constituição tem uma unidade axiológica, algo que faz com que seus valores não sejam divisíveis, mantendo assim a coerência e a unidade da norma base do nosso ordenamento jurídico. Esta unidade é expressa através de dois fundamentos: material e formal. O fundamento material é a dignidade da pessoa humana, enquanto que o fundamento formal é o princípio da proporcionalidade. Estes concretizam a unidade axiológica da Constituição.
2. O FUNDAMENTO MATERIAL DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição em seu aspecto material visa organizar o Estado politicamente e socialmente através do ordenamento jurídico, estabelecendo uma proporção igualitária entre os homens, como rege o princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, todos devem ser tratados igualmente como homens, traz também o conteúdo das disposições de direitos fundamentais. O art. 1º, III da CF 1988 reza que um Estado Democrático de Direito, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, valor esse que reconhece a pessoa como o centro, o fim do direito.
O princípio da dignidade da pessoa humana faz com que um direito fundamental não possa excluir outro direito, quando ocorrer um conflito entre eles, recorre-se aos princípios que servem de orientação na interpretação constitucional, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, já que nenhum ser pode ficar desprotegido ou ter seu direito violado. “Os princípios em conflito devem ser ponderados no caso a ser decidido, por meio de suas dimensões de peso para o caso, e a prevalência de um sobre o outro não significa a inviabilidade do princípio que não prevaleceu.”(FERRAZ, 2009, p.116)
Para Canotilho (1993, p.643), em sua doutrina sobre direito constitucional, ensina:
De um modo geral, considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Aqui não estamos perante um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos), mas perante um «choque», um autêntico conflito de direitos. A colisão ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes, realidades diversas nem sempre diferenciadas com clareza.
Quando o legislador está criando a norma, principalmente a Constituição, não há como presumir cada aspecto que será enfrentado no dia a dia dos cidadãos ou mesmo pela Justiça, obviamente, de acordo com sua experiência é possível prever uma quantidade de acontecimentos que possivelmente poderão ocorrer e assim determinar os direitos fundamentais para toda a sociedade. Ocorre que, não raras vezes, há um conflito entre tais direitos, o que exige do julgador uma cautela maior no uso de sua discricionariedade para julgar o caso concreto, de modo que não se viole nenhum princípio constitucional.Deste modo, para saber o princípio que preponderará no caso concreto, aquele que está interpretando as normas deverá ponderar os princípios em conflito, lançando mão da máxima da proporcionalidade, composta dos elementos da adequação, necessidade e da proporcionalidade stricto sensu, chegando, assim, à decisão mais apropriada no caso analisado.
Os direitos fundamentais possuem forte conteúdo axiológico, são carregados de valores dentro do ordenamento jurídico, neste sentido a constituição é um processo dialético que tem a dignidade humana como um princípio regulador, que significa dizerque nenhuma interpretação da norma jurídica pode estar dissociada da proteção da existência humana.
A axiologia dos direitos fundamentais, garantem que valorações são necessárias para aplicar os direitos fundamentais dado a ligação a essência e a existência humana. Segundo Mota, existem três tipos de axiologia:
I) uma teoria pode ser axiológica, se procura evidenciar que os direitos fundamentais são resultado de opções valorativas da comunidade; II) são teorias axiológicas aquela que segundo as quais os direitos fundamentais são valores, ou que é uma consequência da assunção da relação de identidade entre a norma e valor; III) pode ser axiológica uma teoria dos direitos fundamentais que reconheça a indispensabilidade das valorações na aplicação dos direitos fundamentais, o que envolve o conceito de ponderação.
Conforme o pensamento de Plotino que é considerado o fundador do neoplatonismo, (a idealização do amor, da sua forma abstrata, sem a necessidade de contato físico) e também um dos mais influentes filósofos da antiguidade, depois de Platão e Aristóteles, inicialmente existia o Uno, tradição cristã identificada como Deus, que transcende o ser, a morte e que vai além de todas as coisas, sendo infinito e imaterial. O uno é um ser primário e verdadeiro que, por sua unidade e simplicidade, é a máxima perfeição e potência absoluta.
Plotino ensinou a existência de um Uno indescritível do qual emanou como uma sequencia de seres menores. Os filósofos do neoplatonismo tardio, principalmente Jâmblico, adicionaram centenas de deuses e seres intermediários como emanações entre o Uno e a humanidade. No entanto o sistema de Plotino era muito mais simples em comparação.
Os neoplatônicos não acreditavam no mal e negavam que este pudesse ter uma real existência no mundo. Isto era mais uma visão otimista do que dizer que tudo era, em última instância, bom. Era dizer apenas que algumas coisas eram menos perfeitas que outras. O que outros chamavam de mal, os neoplatônicos chamavam de imperfeição, de "ausência de bem". Acreditavam que a perfeição humana e a felicidade poderiam ser obtidas neste mundo e que alguém não precisaria esperar uma pós-vida (como na doutrina cristã).
Em seguida, o Uno se desdobra por emanação, processo de transformação que faz parte uma cadeia natural que faz com que a vida implique a morte e da morte ressurge a vida, ao múltiplo que são os seres humanos e estes quando morrem retornam ao Uno que formam uma unidade com características individuais.
[...] tudo é explicado a partir de um único ponto ontológico - o Uno. Ou seja, no Princípio, o Uno é tudo o que existe (monismo). E dele procedem todas as coisas por processão (emanatismo). Ou seja, Plotino procura mostrar que a passagem do Uno à multiplicidade não é direta, mas tudo deriva do Uno por desdobramentos ou processões, que compreendem graus diversos ou intermediários, hierarquicamente dispostos, da perfeição, [...]. (COSTA,1999, p.12)
Assim se explica o tríplice aspecto da emanação: (moné). Inicialmente tendo sua permanência no princípio superior; (próodos) por emanação, difere do princípio e enquanto isto, sai dele; (epistrofé) no anseio de evoluir e adquirir uma perfeição, retorna novamente ao seu início, o Uno.
O valor básico da Constituição é a pessoa humana a qual são direcionados os direitos fundamentais, conquistados pelo próprio homem através de seu esforço em sua trajetória de vida ao longo dos tempos.
Para aprofundamento dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana é a principal referência. Pois dela poderemos extrair o real sentido de cada direito fundamental, aonde unindo todos esses direitos, encontramos o objetivo único que é a dignidade da pessoa humana.A maioria dos direitos fundamentais individualmente considerados é marcada por uma diferenciada amplitude e intensidade no que diz com sua conexão com a dignidade humana. Os direitos fundamentais têm a dignidade como premissa e encontram-se a seu serviço.
Assim a dignidade da pessoa humana é considerada o Uno, por emanação são extraídos deste os direitos fundamentais e no caso concreto com a compreensão destes direitos retornamos ao Uno (dignidade da pessoa humana) e isso tem continuidade em forma de um ciclo hermenêutico. Na excelência da pessoa humana antecipa a compreensão para os direitos substanciais existentes na constituição, no caso concreto, haverá a hermenêutica como uma solução original.Por fim, os direitos têm como intenção procurar a perfeita integração da pessoa humana, sugerindo caminhos a serem adotados, para que exista uma minimização das desigualdades, e dessa forma, solidificar a estrutura do Estado Democrático de Direito sobre o alicerce da liberdade, igualdade e fraternidade. Este é mister da Hermenêutica
3. O FUNDAMENTO FORMAL DA CONSTITUIÇÃO
Segundo professor Glauco Filho, “o fundamento formal da constituição é o princípio da proporcionalidade (proporção real e pessoal), sendo a unidade da constituição uma unidade compromisso(proporcionalidade) que gira em torno de uma ideia (dignidade da pessoa humana)”. Segundo Lorena Duarte Santos Lopes, "A teoria da proporcionalidade é o instrumento através do qual se operacionaliza o método da ponderação entre os princípios que objetiva solucionar as colisões entre princípios."
3.1) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA APLICAÇÃO.
CONFLITO OU COLISÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS?
Quando falamos em conflito de princípios, sugere-se entender que existem dois princípios contrários um ao outro, no sentido da própria palavra dá a entender que eles não concordam, divergem entre eles, ou seja, não podem andar juntos. Pensando desta forma, o correto seria afastar um em proveito do outro, pois existe uma antinomia jurídica. Para Carlos Maximiliano, até as normas precisam ser interpretadas de maneira que uma não exclua a outra, sobre este assunto ele diz: “Não é licito interpretar a lei de modo que resultem antinomias ou contradições entre os seus preceitos”. Logo, os princípios constitucionais que norteiam leis infraconstitucionais, devem ser criteriosamente analisados sob pena de achar que um destes não se aproveita. Na verdade, o termo correto seria colisão, pois no mundo jurídico esses princípios não estão em discordância um com o outro, excepcionalmente no mundo fático esses princípios podem colidir. Mesmo quando ocorre essa colisão em caso concreto, é feita uma ponderação desses valores aplicando o mais adequado para situação real. Sobre este assunto o professor Glauco Filho ensina “A colisão entre princípios constitucionais não redunda, pois, em supressão de um em proveito do outro, mas em harmonização ou concordância prática”.
PONDERAÇÃO AXIOLÓGICA E APLICAÇÃO PRÁTICA
Em certos casos em que uma antinomia jurídica é inevitável. Lorena Duarte Santos Lopes diz que "pode-se aplicar, no caso de antinomias entre regras jurídicas, critérios para sua solução, são eles: critério hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior, existe também o critério cronológico, pelo qual a regra posterior prevalece sobre a anterior, e ainda, o critério da especialidade, de acordo com o qual a regra especial supera a geral.". Porém, quando falamos de princípios constitucionais os critérios são valorativos, interpretativos.
Para compreendermos melhor, vamos tentar ilustrar um caso prático bem conhecido pelos operadores do direito: Certo indivíduo sofre um acidente, no hospital verifica-se a necessidade de realização de um procedimento cirúrgico, porém o paciente declara-se contrário a qualquer tipo de transfusão de sangue por motivos religiosos, algo que será necessário durante o processo cirúrgico. Temos dois princípios em rota de colisão: princípio do direito à vida e o princípio da liberdade religiosa.
Vamos discorrer brevemente sobre estes princípios. O Princípio da liberdade religiosa faz parte do rol dos direitos fundamentais presentes no art. 5º, VI – “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias” da carta constitucional. Este tem amparo legal e garantia constitucional e parte de um pressuposto do estado democrático de direito e do princípio da dignidade humana.
A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado brasileiro, constitui-se um valor supremo para nossa constituição e um fundamento dos fundamentos da nossa democracia, todos os demais princípios derivam deste. Dessa forma, torna-se evidente a importância desse princípio no estudo dos Direitos Fundamentais. É evidente que o direito à vida decorre diretamente do principio dignidade humana, este ainda é norteador dos demais princípios, um princípio guarda-chuva que abriga os demais princípios, dos quais está contido o princípio da liberdade religiosa.
Neste caso, exige-se ponderação axiológica que é um dos instrumentos utilizado para perfeita eficácia do princípio da proporcionalidade. Toda decisão deve ser proporcional, necessitando de ponderação. O objetivo dessa ponderação é resolver dando ênfase à dignidade da pessoa humana. Como bem ressalta a professora Lorena Duarte Santos Lopes dizendo que é "este como um instituto norteador em caso de colisão entre os direitos fundamentais, a busca da aplicação daquele que melhor promove a dignidade da pessoa humana é o que serve de instrumento do jurista na solução do caso concreto." Logo, no caso acima, o princípio do direito à vida deve ser hierarquizado sobre o princípio da liberdade religiosa. Segundo o professor Glauco Filho, nestes casos em que há uma colisão de princípios, “a decisão judicial será, então, uma coordenação axiológica do fato à norma, de modo a promover a evolução do direito e a sua atualização com a vivência dos valores pela sociedade”.
A PROBLEMÁTICA DA COMPREENSÃO DO DIREITO ATRAVÉS DE PRINCÍPIOS
Segundo os preceitos do positivismo clássico, não é possível aceitar que o juiz possa aplicar uma norma que não se revele mediante o seu próprio texto e que, ao contrário, exija do intérprete margem de subjetividade para a definição do seu significado. A aplicação ou a declaração da regra, própria da jurisdição daquela época, não se concilia com a atribuição do significado que caracteriza a metodologia dos princípios. Ou seja, na concepção positivista clássica, para que haja segurança no ordenamento jurídico, é necessário que a lei esgote-se em si mesma, na medida do que descreve o que se deve não se deve, ou se pode fazer em determinada situação.
Diferentemente das regras, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores que devem orientar a compreensão e aplicação das regras diante das situações concretas. Entende-se também que os princípios impõem aos legisladores deveres de produção de normas jurídicas e, de imunizam posições jurídicas, pois os princípios recortam parcelas da realidade e colocam-nas sob seu âmbito de proteção.
O positivismo clássico, mencionado anteriormente, temendo que os princípios provocassem uma profunda imprevisibilidade em relação às decisões judiciais – o que também acarretaria em certa incerteza e instabilidade no que diz respeito ao próprio direito; conclui que a atividade na qual os princípios deveriam se reservar seria a mera ordenança politica, já que não se amoldava com a função que era esperada do juiz, isto é, com a simples aplicação do ditado da regra produzida. Dessa forma aduz Habermas: “os direitos fundamentais são debilitados quando pensamos como mandatos de otimização e que a aplicação de tais princípios, mediante a regra da ponderação, acaba sendo feita de forma arbitrária, por faltarem critérios racionais”(Jurgen Habermas, Betwen facts and norms).
Contrariando a máxima positiva, as Constituições, pós Segunda Guerra Mundial, instituíram uma série de princípios materiais de justiça em que logo foram fortemente combatidos com o argumento de que, ao expressarem aspirações éticas e políticas através de fórmulas imprecisas, tais princípios, constituíam normas incompatíveis com a certeza e segurança do direito. Seguindo essa mesma linha, houve quem também imputasse aos princípios um sentido meramente político, dizendo que eles somente poderiam se expressar como direito por meio de leis infraconstitucionais.
No entanto, o Estado Constitucional contemporâneo tem sua característica na força normativa da Constituição, obviamente não dispensa a conformação das regras aos princípios constitucionais e sabe que isso apenas pode ser feito com o auxílio da jurisdição. Não existe qualquer dúvida, hoje, de que toda norma constitucional, independentemente de seu conteúdo ou da forma de sua vazão, produz efeitos jurídicos imediatos e condiciona o modo de ser das regras.
Os princípios, por sua natureza devem conviver. A sua pluralidade, e a sequente impossibilidade de submetê-los a uma lógica de hierarquização, faz surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação diante dos casos concretos. Fala-se em sentido de ponderação dos princípios ou de aplicação da proporcionalidade como regra capaz de permitir a sua coexistência ou de fazer prevalecer um principio diante do outro sem que tenha que ser eliminado em abstrato, ou sem eu o principio não preferido em determinada situação tenha que ser negado como capaz de aplicação em outro caso concreto.
CASO CONCRETO
Diante do exposto alhures, verificaremos em um caso concreto uma decisão judicial, em que analisando meramente a forma em que um juiz da comarca de Franca-SP, que concedeu liberdade provisória para 21 pessoas, acusadas de integrar uma quadrilha de falsificação de agrotóxicos (operação lavoura limpa), sob o argumento— de que não há como justificar a manutenção das prisões em um país em que os réus da operação "lava jato" estão em casa. De acordo com a decisão publicada dia 12 de maio último, “em um país onde os integrantes de uma organização criminosa que roubou bilhões de reais de uma empresa patrimônio nacional [Petrobras] estão em casa por decisão do STF, não tenho como justificar a manutenção da prisão do réu neste processo, que proporcionalmente causou um mal menor à sociedade, embora também muito grave”.
Os 21 réus foram presos em dezembro de 2014, a partir de operação deflagrada pela Polícia Civil e pelo MP. A quadrilha vendia agrotóxicos falsificados para sete estados, principalmente nas regiões norte de São Paulo e sul de Minas Gerais, e faturava até R$ 10 milhões por mês com a venda dos produtos ilegais. Foram centenas de agricultores prejudicados. Em sua decisão, o juiz Wagner Carvalho Lima assinalou que a comarca não tem tornozeleiras eletrônicas à disposição. Por isso, ele impôs que os acusados não poderão sair da região de Franca.
Ora, decisões judiciais não são fruto da escolha do juiz, nem mero juízo de valor deste. O Juiz deve decidir por princípios e segundo o Direito. E o Direito não é moral, não é sociologia, não é opinião pessoal. Direito, é um conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o direito está posto, não podem vir a corrigi-lo.
A indignação pessoal do magistrado não é “razão de decidir”. Seu protesto não pode virar uma impostura e conspurcar o direito. Decidir é um dever e não uma opção ou escolha: o direito não aconselha meramente os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem tomar; determina que eles têm um dever de reconhecer e fazer vigorar certos padrões, como diz Dworkin em seu Taking Rights Serioulsy.
Dito de outro modo: pode até estar correta a soltura dos réus da operação lavoura limpa. O problema é que o juiz não poderia ter decidido como decidiu. A sociedade quer saber o que o direito (conforme o conceito acima) tem a responder neste caso.
Novamente reiteramos que, não sabemos se o juiz da operação lavoura limpa acertou ou errou ao conceder a liberdade aos 21 imputados. Como dissemos, é provável que sim. Agora, o que podemos verificar que uma decisão como esta não honra o caráter democrático com que o Direito deve estar comprometido em Estados Constitucionais. A decisão não é legítima, porque não amparada em argumentos de princípio.
4. CONCLUSÃO
Os fundamentos explicitados nesse trabalho garantem a aplicabilidade de princípios e direitos fundamentais aos casos concretos. A garantia da dignidade da pessoa humana está relacionada ao estado democrático de direito, este preservado pela boa aplicação do princípio da proporcionalidade, o qual garante uma solução dialética para a colisão ente os direitos fundamentais. Buscando, sempre, a solução que melhor promova a dignidade da pessoa humana e que conserve a sociedade.
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