CAPÍTULO 3. CRIME CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR X IMPOSSIBILIDADE DE COERÇÃO DO EXAME DE DNA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:
3.1 Crime de Abandono Material e intelectual (artigos 244 e 246 do Código Penal brasileiro);
3.2Contradição legislativa e omissão legislativa infraconstitucional?
O Código Penal brasileiro tutela, com genialidade, a assistência familiar punindo os que cometem ações que desagregam e dissolvam a estrutura familiar. É com base nos dizeres de Rocco, na sua Relazione, que o legislador da norma material penal resguardou não só o interesse privado, mas os sociais: "o Estado deve dirigir constantemente e com o máximo interesse sua atenção para a instituição ético-jurídca da família, núcleo de irradiação de toda vida civil." [7] Assim, no Código Penal brasileiro, foi aberto Capítulo dos Crimes Contra a Assistência Familiar, que preconiza a defesa dos direitos inerentes a sobrevivência, nos moldes constitucionais, vinculados à proteção dos indivíduos na esfera familiar.
É com base nessa proteção à família proveniente da norma material penal que indagamos e criticamos a falta de proteção à filiação concernente a pretensão do conhecimento dos seus genitores, independente de qualquer tipo de presunção, por meio do exame de DNA, com praticamente 0% (zero porcento) de chance de erro.
Salientamos ainda, que nos tribunais tem-se como praxe a postulação pela não produção de provas através do Exame de DNA pelo pretenso pai, que em sua integralidade é deferido pelos magistrados, ante a inexistência de norma jurídica que determine ou autorize a pretensão da filiação.
Como pode o estado tutelar o bem jurídico da proteção familiar referente à subsistência dos componentes da família, e principalmente, do filho, no âmbito do direito penal, e, ao mesmo tempo, não tutelar o direito do filho em ter sua paternidade conhecida sem presunções? É unicamente através da coação do pretenso pai ao exame de DNA, nas hipóteses em que o mesmo não se dispõe a fazê-la espontaneamente, que a filiação terá sua pretensão satisfeita na sua amplitude.
3.1 CRIMES DE ABANDONO MATERIAL E INTELCTUAL (ARTIGOS 244 e 246 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO):
É sabido que a segurança jurídica da família é imperativo dever do estado, conforme exposto anteriormente acercar do interesse constitucional em salvaguardar o interesse da filiação, assim foi tipificado no Código Penal, dentre os crime contra a assistência familiar, o crime de abandono material, em seu artigo 244, in verbis.
Art. 244 do CP - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.
Este crime imputa aos cabeças de família que deixam de suprir a necessidade material dos componentes da família previamente acordada ou determinada judicialmente.
Também, dentre os crimes contra a assistência familiar, encontra-se o crime de abandono intelectual, tipificado no artigo 246 do Código Penal, nos seguintes termos:
Art. 246 do CP - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Verificamos desta forma que ao passo que o ordenamento jurídico penal defende o interesse da filiação, deveria, também, o ordenamento jurídico familiar resguardar a possibilidade da coerção do pretenso pai ao Exame de DNA.
3.2 CONTRADIÇÃO LEGISLATIVA E OMISSÃO LEGISLATIVA INFRACONSTITUCIONAL?
É de tamanha estranheza a situação imposta pelo estado ao cabeça de família no âmbito penal, tipificando situação que o obriga às determinações omissivas nos crimes Contra a Assistência Familiar, deixando à mercê, a filiação, no âmbito civil, que não dispõe de norma jurídica que imponha seu pretenso pai o dever de realizar o Exame de DNA para que se tenha, efetivamente, a filiação declarada.
São verificadas sérias contradições no ordenamento jurídico no que se refere à problemática em tela. Contudo, ante toda contradição existente, verificamos que a balança da justiça só tende a se estabilizar quando a filiação tem sua pretensão satisfeita.
A omissão legislativa ou a lacuna da norma jurídica verifica-se pela quantidade das normas constitucionais de proteção ao interesse da filiação, sem contudo, existir uma legislação específica que contenha dispositivo que determine dever jurídico, passível de coerção do estado, ao pai na realização do Exame de DNA.
Não obstante inexistência de norma específica que determina a realização de exame de DNA forma coercitiva ao pretenso pai, será defendido no próximo capítulo o cabimento da coerção nas condição legais atuais fazendo um confronto entre alguns princípios constitucionais, onde verificar-se que o direito da filiação, pelo caráter de indisponibilidade, será o mais protegido.
CAPÍTULO 4. DA POSSIBILIDADE DA COERÇÃO DO EXAME DE DNA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:
4.1 Inexistência de quebra à regra contida no artigo 5º, II da constituição federal de 1988;
4.2 Caráter desumano da presunção da paternidade à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90).
Como já exposto anteriormente, o exame de DNA é uma prova indispensável à fiel obtenção da verdade real, no processo de investigação de Paternidade proporcionando cumprimento total da prestação da tutela jurisdicional. Todavia, o que acontece constantemente é a recusa do investigado ao exame, ensejando a presunção de veracidade.
O que se propõe com o presente trabalho é a possibilidade da coerção do investigado ao exame de DNA em face de todos os argumentos despendidos ao longo dos capítulos passados, sejam eles: interesse do conhecimento de filiação sob o aspecto constitucional, dever do estado em efetuar a correta prestação jurisdicional, a quebra ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, e por fim, a existência de crimes contra a Assistência Familiar.
Devemos partir do princípio de que a recusa do investigado implica descumprimento de um dever processual de colaboração, disposto no artigo 339 do CPC brasileiro, in verbis:
Art. 339 do CPC. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Todos, inclusive o investigado, devem se prontificar a realizar o exame, sob pena de constranger aos ensinamentos constitucionais que referem-se ao direito de filiação como uma prioridade absoluta:
Art. 227 da CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
3.1 INEXISTÊNCIA DE QUEBRA À REGRA CONTIDA NO ARTIGO 5º, II e X DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
Determina a Constituição Federal, por meio do princípio da legalidade e da reserva legal, que ninguém será forçado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de Lei, in verbis:
Art. 5º da CF/88 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Embora não exista lei que obrigue o investigado a realizar o exame, existe uma série de normas gerais que envolvem o interesse da filiação sob o aspecto da indisponibilidade de direitos. São regidas pelo princípio constitucional da prioridade absoluta ao interesse da filiação esboçado no caput do artigo 227 da constituição:
Art. 227 da CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Embora não contenha claramente a autorização da coerção pelo Estado, verifica-se claramente o interesse estatal na proteção dos direitos da filiação acima de todos os outros princípios constitucionais.
Outra tese, que não merece qualquer acolhimento, contra a possibilidade da coerção ao exame de DNA provém do inciso X, do artigo 5º da Constituição de 1988, in verbis:
Inciso X do art. 5º da CF/88 - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
O princípio da prioridade absoluta dos interesses da filiação contidos no artigo 227 da CF/88 posiciona-se acima de outros princípios constitucionais que, por ventura, albergariam a tese da recusa do pretenso pai ao Exame de DNA. É certo, outrossim, a preponderância do interesse da filiação sobre a incolumidade corporal é tamanha, que por muitas vezes cede espaço, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública.
Por fim, apesar dos entendimentos distintos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência do STF continua impossibilitando a coerção do investigado ao exame de DNA:
HC-71373 / RS
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. FRANCISCO REZEK
Rel. Acórdão
Min. MARCO AURELIO
Publicação: DJ DATA-22-11-96 PP-45686 EMENT VOL-01851-02 PP-00397
Julgamento: 10/11/1994 - Tribunal Pleno
Ementa
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - EXAME DE DNA – CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas - preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer - provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame de DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.
Neste Hebeas Corpus, cujo o teor da ementa fora acima citado, verifica-se a não unanimidade dos votos. Os ministros Francisco Reseck (Relator), Ilmar Galvão, Carlos Veloso e Sepúlveda Pertence indeferiram pretensão do suposto pai de forma gloriosa em termos semelhantes aos que foram arduamente defendidos durante a apresentação deste trabalho. Entenderam os referidos Ministros ser cabível a coação do pretenso pai ao exame de DNA.
3.2 CARÁTER DESUMANO DA PRESUNÇÃO DA PATERNIDADE À LUZ DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N.º 8.069/90):
Convém ressaltar, ab initio, o disposto no artigo 3º da Lei nº8.069/90, que ressalta os direitos que as crianças e o adolescente gozam, in verbis:
Art. 3º do ECA. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade
Pois bem, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem o escopo de salvaguardar todos os direitos inerentes às crianças e adolescentes deferidos pela carta magna, inclusive todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes proporcionar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. Como poderá um indivíduo ter qualquer destes bens de ordem imaterial garantido, se não lhe é garantido, sequer o conhecimento, com a plenitude das certezas, da sua paternidade?!
Ao conceder ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social, das propensões ou resistências a certas doenças, etc.
O direito ao reconhecimento da origem genética é direito personalíssimo da criança, não sendo passível de obstacularização, renúncia ou disponibilidade por parte da mãe ou do pai, inexistindo portanto, a possibilidade de se ter presumido o vínculo paternal.
O artigo 27 da Lei 8.069/90 estabelece o seguinte :
Art. 27 do ECA - O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.
Assim, à luz do dispositivo encontrado no Estatuto da Criança e do Adolescente, não pode um indivíduo ser privado do conhecimento de sua verdadeira identidade genética.
Cabe ao estado ordenar ao investigado a feitura do exame de DNA, por simples cumprimento aos dizeres contidos na legislação.
Art. 22 do ECA. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 19do ECA. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes
"O pátrio poder não é exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade decorrente da lei." [8] Assim tem o dever de assumir a paternidade legítima pelo Exame de DNA.
NOTAS
01. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5. São Paulo: Editora Atlas, 2001. Pag. 31.
02. FRANÇA, Genival Veloso de. O vinculo genético da filiação pelo DNA: sua aplicação nos Tribunais. In: Jus Navigandi, n. 28. [Internet] https://jus.com.br/artigos/537/. [Capturado em 29.maio.2002].
03. RASKIN, Salmo. DNA e Investigação de Paternidade. In: Jus Navigandi, n. 35. [Internet]
04. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo, Nova Edição (Atualizada com a EC n.º 31/00): Editora Atlas, 2001. Pág. 654/655.
05. BAHENA, Marcos. Investigando a Paternidade. São Paulo: Editora de Direito, 1998. Pág. 99.
06. FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. São Paulo: Editora LTR, 1997. Pag. 238.
07. NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 3. São Paulo, 23ª Edição: Editora Saraiva, 1998. Pág. 292.
08. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5. São Paulo: Editora Atlas, 2001. Pág. 286
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Livros
BAHENA, Marcos. Investigando a Paternidade. São Paulo: Editora de Direito, 1998.
COSTA, Elcias Ferreira da. Deontologia Jurídica – Ética nas profissões Jurídicas. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
FRANCESCHINELLI, Edmilson Villaron. Direito de Paternidade. São Paulo: Editora LTR, 1997.
FILHO, Fernando Simas. A Prova na Investigação de Paternidade. Curitiba, 5ª Edição: Juruá Editora, 1996.
GAMA, Ricardo Rodrigues. Investigação de Paternidade. São Paulo: Editora de Direito, 2000.
NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. Vol. 3. São Paulo, 23ª Edição: Editora Saraiva, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo, Nova Edição (Atualizada com a EC n.º 31/00): Editora Atlas, 2001.
SILVA, Ovídio Araújo Baptista da Silva. Curso de Processo Civil: Processo de Conhecimento. Vol. 1. São Paulo, 5ª Edição: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral das Obrigações. Vol. 2. São Paulo, 26ª Edição: Editora Saraiva, 1998.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 6. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. Vol. 5. São Paulo: Editora Atlas, 2001.
Artigos da Internet
FRANÇA, Genival Veloso de. O vinculo genético da filiação pelo DNA: sua aplicação nos Tribunais. In: Jus Navigandi, n. 28. [Internet] https://jus.com.br/artigos/537. [Capturado em 29.maio.2002].
RASKIN, Slamo. DNA e Investigação de Paternidade. In: Jus Navigandi, n. 35. [Internet] https://jus.com.br/artigos/538. [Capturado em 29.maio.2002].
VALLE, Silvio. Regulamentação da identificação humana por DNA. In: Jus Navigandi, n.40. Abril/1999 [Internet] https://jus.com.br/artigos/539. [Capturado em 29.maio.2002].
DAHER, Marlusse Pestana. Investigação de Paternidade. In: Jus Navigandi, n. 27. [Internet} https://jus.com.br/artigos/535. [Capturado em 08.abril.2002].
