CAPÍTULO 1. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE NA ATUALIDADE:

1.1.Exame de DNA;

1.2.Aspecto constitucional na esfera do interesse da filiação;

1.3.Perda do caráter investigatório da ação de conhecimento de paternidade ocasionando desembaraço no judiciário;

Trata-se a Investigação de Paternidade de Ação de cunho declaratório na esfera do direto familiar. Visa a declaração judicial de vínculo paternal, onde figuram no pólo ativo da demanda o nascituro, o filho ou o Ministério Público e no pólo passivo os pais ou herdeiros consoante os dizeres do Estatuto da Criança e do Adolescente.

É uma Ação de estado por excelência, pois encontra-se o filho numa situação juridicamente indeterminada, no aguardo da pronuncia estatal declarando o seu efetivo status no seio familiar. Como decorrente do estado de família, é uma Ação intransmissível, imprescritível, irrenunciável e personalíssima. [1]

Com a Constituição Federal de 1988, a Investigação de Paternidade adquiriu uma força imensa, tornando o direito à filiação algo independente ao matrimônio. Princípios gerais foram lançados na esfera constitucional, que por ventura foram especificados no Estatuto da Criança e do Adolescente, tornando-se necessária a revogação de alguns dispositivos do antigo Código Civil que não mais condiziam com a então realidade.

Pensou-se então que se havia dado um ponto final em matéria de filiação, quando na verdade havia apenas dado início a uma nova era.

Com os avanços tecnológicos, vários meios para análise do vínculo de parentesco através da genética estavam se aprimorando, tais como: o Exame de sangue ABO (Sistema Hematológico), HLA (Antígeno Leucocitário Humano), porém sem grandes probabilidades de acerto, restando ao critério dos doutos magistrados os dizeres relativos à filiação e paternidade, muitas vezes presumidos.

Ocorre que, em 1985, Alec Jeffreys, criou sondas moleculares radioativas capazes de detectar padrões específicos de cada indivíduo através do perfil do DNA. [2] Assim foi desenvolvido um método científico com o percentual de 99,99% (noventa e nove, noventa e nove por cento) provável de acerto da paternidade, o teste pelo Ácido Desoxirribonucléico, o DNA, considerando-se 0% (zero por cento) de chances de erro.

É um meio de prova pericial na Ação de Investigação de Paternidade que nunca deveria ser descartado pelos julgadores, dado ao grau de indisponibilidade do direito da filiação, não importando, o interesse do pai em faze-lo ou não. Infelizmente, os Tribunais, atualmente, entendem ser impossível a coerção do pai a efetuar o teste de DNA na Investigação de Paternidade, matéria que será combatida arduamente como objeto do artigo que ora se expõe.

1.1.EXAME DE DNA

Os primeiros estudos científicos no âmbito da Engenharia genética molecular se iniciou em 1953 com os cientistas Francis Crirck e James Watson. Eles descobriram que a estrutura do DNA tem uma forma de dupla hélice, e que o mesmo seria o responsável pela formação genética de cada ser vivo, tornando cada um diferente de todos.

Porém, somente na década de 80, com a evolução tecnológica, começaram a surgir técnicas capazes de caracterizar no DNA as particularidades de cada pessoa. Foi o estudioso Alec Jeffreys, através da criação de sondas moleculares radioativas, o primeiro a detectar nas regiões mais sensíveis do DNA, os padrões específicos de cada indivíduo, através da chamada "impressão digital" genética do DNA..

Certo é que, nos dias atuais, o teste de DNA é o método mais preciso para identificação de paternidade, dispõe ele de uma porcentagem de acerto que varia de 99,99% a 99,9999%, o que na prática, tomadas as devidas precauções de qualidade do teste, representa um número absolutamente preciso. [3]

Sem dúvidas, o teste de DNA é a "mãe das provas" na investigação de paternidade. Não há que se negar, diante das razões a serem expostas no concernente à indisponibilidade do direito da filiação, que a declaração judicial não se restringe a uma presunção hominis, que pode variar de acordo com análise eqüitativa dos fatos e de provas com graus baixos de relevâncias contidas nos autos da ação de paternidade. Não pode o julgador abandonar um filho que não tem pai determinado, sem status familiae perante a sociedade, pondo de lado a rainha de todas as provas.

Dá-se estritamente necessário tal produção probatória, mesmo que o pretenso pai permaneça inerte ou mesmo, não se coloque à disposição da justiça para tanto, caso em que torna-se necessário o uso da coação com o poder de polícia inerente ao estado.

1.2 ASPECTO CONSTITUCIONAL NA ESFERA DO INTERESSE DA FILIAÇÃO:

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, resguardou a criança e o adolescente, lançando como princípio o dever da família, da sociedade e do estado em tutelar, com prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, in verbis:

Art. 227 da CF/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Foi criado, como princípio constitucional, a defesa dos interesses da filiação, ensejando a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, obra magnífica do poder legislativo do estado que atendeu às necessidades imediatas, porém, deixando de tutelar as questões concernentes ao presente estudo.

A constituição evidencia claramente o direito da filiação em ter uma convivência familiar como prioridade absoluta, atribuindo à sociedade e ao estado a obrigação de assegurar o cumprimento destes deveres, inclusive o direito de subsistência com dignidade devendo a criança e o adolescente fruir de saúde, educação, alimentação e lazer.

Ademais, fica consubstanciado o direito de todos os filhos, havidos ou não na constância do casamento ou adotivos, como de iguais. Dispõe o parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal de 1988 que, in verbis:

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação

Essa norma constitucional tem aplicabilidade imediata, garantindo-se igualdade, sem que possa resistir qualquer prejuízo ao filho adotivo ou adulterino, que poderá, inclusive, ajuizar ação de investigação de paternidade e ter sua filiação conhecida, além de ter o direito de utilização do nome do pai casado". [4]

Quanto ao dever dos pais, independentemente de sexo, a Constituição também lançou um princípio em seu artigo 229, abaixo transcrito, que foi regulamentado em lei específica, Lei nº 8069/90 (Estatuto da Criança e do adolescente) em seu artigo 22, a ser apreciado no Capítulo 3, item 3.2.

Art. 229 da CF/88. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Ficou evidenciado a prioridade absoluta contida na norma constitucional concernente ao interesse da filiação. Não restam dúvidas do quanto a filiação está amparada pelo ordenamento constitucional, cabendo aos magistrados ao depararem-se com conflitos e omissões legislativas ligadas ao direito de filiação, sempre, preservar a soberania constitucional protegendo o direito da filiação.

1.3 PERDA DO CARATER INVESTIGATÓRIO DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE OCASIONANDO DESEMBARAÇO NO JUDICIÁRIO:

No passado, a característica mais marcante da ação de investigação de Paternidade era a sua natureza investigatória. Nas épocas passadas, o Judiciário não dispunha de métodos científicos capazes de identificar com certeza a paternidade, restava ao julgador a análise minuciosa das provas contidas nos autos, tais como, documental e principalmente testemunhal. A verossimilhança era como a verdade real nos dias atuais. Os Juízos estavam fortemente sujeitos a cometimentos de erros, sendo a única forma de tornar a probabilidade de erro, à época da inexistência da tecnologia genética, menos intensa era através de métodos investigativos. No entanto, ainda que com toda cautela dos órgãos jurisdicionais, a prestação da jurisdição restava maculada por erros.

Foi apenas com a existência de métodos científicos de identificação de paternidade, que este perfil foi ultrapassado. O caráter investigatório da Ação de conhecimento de Paternidade foi se dissolvendo, restando ao judiciário a mera declaração de existência ou não de vínculo paternal, representando um grande avanço. Todavia, foi, única e exclusivamente, com a criação e desenvolvimento do exame de DNA que a Investigação de Paternidade perdeu a natureza investigatória. Note-se que nos caso em que os juízes deferem a produção probatória através do exame de DNA, não se opondo o pretenso pai, a prestação da tutela jurisdicional fica meramente restrita a uma declaração de existência ou não de vínculo paternal, o que acarreta uma desobstrução imensa da carga processual das ações que tramitam perante a justiça estadual.

Conclui-se que, utilizado-se dos artifícios tecnológicos como o exame de DNA para verificação correta e exata de vínculo paternal, o judiciário economiza muito tempo e dinheiro para os cofres públicos, senão vejamos a seguinte jurisprudência:

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. A identificação digital genética do DNA, constitui valiosíssimo recurso na distribuição da justiça, rápida e justa, possibilita mediante considerável economia de tempo e dinheiro. (Ac. 1ª Câmara Cível. TJSC – Ap. Cív. N.º 36.643 – Anchieta – Relator Desembargador Napoleão Amarante – Pub. DJSC de 27.09.1991 – p.12). [5]

Portanto, se apenas forem seguidos os Princípios da Economia e Celeridade Processual, com o deferimento da produção de provas pelo exame de DNA na investigação de Paternidade, utilizando-se, caso necessário, da coação estatal, restará desembaraçado o judiciário, pois verificar-se-á que as decisões de mérito na Ação de Investigação de Paternidade serão oriundas da mera recepção do Exame de DNA, ficando, as ações judiciais, restritas a uma declaração judicial sem necessidade de grandes dilações probatórias.


CAPÍTULO 2. OBRIGAÇÃO DO ESTADO NA PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL:

2.1 Quebra do princípio da inafastabilidade da jurisdição;

2.2 Paternidade presumida x a correta tutela jurisdicional.

O Estado é obrigado constitucionalmente a apreciar lesão ou ameaça de lesão nos dizeres do artigo 5º, XXXV da carta magna de 1988. Tem o cidadão o direito de peticionar ao Estado que lhe seja dito a quem pertence o direito.

Certo que o monopólio da jurisdição pertence ao Estado exteriorizado pelo Poder Judiciário, no entanto este não se exonera da sua atuação que tem o objetivo de dirimir conflitos de interesses de ordem pública ou privada provenientes da vida em sociedade.

2.1 QUEBRA DO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO:

Todo e qualquer conflito de interesses posto nas "mãos" do Estado, por meio de Ação judicial deve ser solucionado. Nos termos do artigo 2º do Código de Processo Civil brasileiro, a inércia do Estado na prestação jurisdicional dura até o momento do requerimento daquele que pretensamente dispõe de um direito.

Art. 2º do CPC: Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Feito o requerimento, nos moldes da legislação processual, o processo desenvolve-se por impulso oficial, devendo, após satisfeitas todas as necessidades postulatórias e probatórias à cognição, ser o pedido apreciado e julgado, não se eximindo o órgão estatal de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei, pois ao julgador ficam disponíveis os princípios gerais do direito, os costumes e a analogia (artigos 126 do CPC brasileiro), em prol do princípio da inafastabilidade da jurisdição dispondo da seguinte forma, in verbis:

Art. 126 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito

Não obstante a existência rica e feliz de todo o ordenamento jurídico brasileiro, sob o aspecto lato senso, capazes de dirimir e solucionar as situações de direito material ocasionam a busca ao judiciário, tem-se no objeto do presente estudo a situação da não prestação "completa" da tutela jurisdicional, desvirtuando o verdadeiro sentido do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição.

Tem-se em tela a problemática da Investigação de Paternidade perante o caráter indisponível do direito à filiação, posto ao julgamento do Estado. Para esta análise, deve-se partir da premissa de que cabe ao Judiciário declarar a existência ou inexistência de vínculo paternal. Assim, a satisfação total da tutela jurisdicional pretendida se obteria através de uma minuciosa verificação pertinente ao objeto da demanda, caracterizada por um alto grau de indisponibilidade, para se chegar a certeza. Esta certeza absoluta é dependente, única e exclusivamente, do teste de DNA.

Veja-se por exemplo; um indivíduo propõe uma ação de estado com interesse na investigação da paternidade de um pretenso pai. Trata-se de ação de estado, como já explícito anteriormente, pois o indivíduo encontra-se numa situação jurídica indeterminada, sem status familiae. Nesta ação requerer-se-á que o Estado declare judicialmente se, de direito, o Autor é REALMENTE o filho do Réu. Não se caracteriza prestação de tutela jurisdicional a mera declaração de existência ou não de vínculo paternal baseada numa simples presunção concluída por meio de provas documentais ou testemunhais, contidas nos autos do processo.

A efetiva prestação da tutela jurisdicional inerente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição só será possível através do teste de DNA, qual dirá, com 0% (zero por cento) de chance de erro, se realmente o direito pleiteado é ou não certo e líquido. Não podendo o pretenso pai e o próprio poder judiciário escamotearem a legislação alegando constituir inconstitucionalidade a coação de seu submetimento ao teste de DNA. O Estado deve e pode, dispondo de mecanismos legislativos e executivos, coagir o pretenso pai ao exame de DNA para que se obtenha a real prestação jurisdicional na qual o Poder Judiciário tem o mumus de desempenhar.

2.2 PATERNIDADE PRESUMIDA X A CORRETA TUTELA JURISDICIONAL:

Atualmente, os julgados têm se pacificado no sentido da presunção de paternidade mediante a negativa espontânea do pretenso pai em fazer o exame de DNA. Tal posicionamento não pode prosperar. Sustentam os magistrados que não são obrigados os Réus (pretensos pais) em submeter-se ao exame técnico. Ainda, o STF manifestou-se sobre o assunto entendendo que ninguém pode ser coagido ao exame ou inspeção corporal, para prova cível. Conseqüentemente, tem entendido a jurisprudência, que aplica-se a regra contida no artigo 359, II, do Código de Processo Civil, no caso de recusa da parte, sem motivo justificado, a exame na sua pessoa [6], ou seja, presumem-se como verdadeiros os fatos articulados pelo Autor, visto ser recusa ilegítima.

Art. 359 do CPC. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I – omissis;

II - se a recusa for havida por ilegítima.

A regra esboçada no artigo 359, inciso II do CPC brasileiro, não deve ser aplicada ao caso em discussão, visto tratar-se de caso que envolve direitos indisponíveis conforme vislumbra o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 27 do ECA: O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. (g/n).

Neste caso, se o judiciário dispõe de um mecanismo, como o exame de DNA, não há de se presumir ou considerar verdadeiras as alegações contidas na peça vestibular. O Juiz tem nas mãos um instrumento de prova que não legitima a presunção. A verossimilhança das alegações na Investigação de Paternidade é irrelevante para o conhecimento e declaração da paternidade, pois em direito de família não pode existir direito verossímil e sim direito verdadeiro.

Como explícito, incansavelmente, o direito de filiação é indisponível, por isso uma mera verossimilhança não pode ser considerada pelo julgador pois pode trazer efeitos irreversíveis ao filho. A correta tutela jurisdicional deve ser feita através de uma produção probatória suficiente ao livre convencimento do Juíz, que neste caso não pode utilizar-se de presunção hominis disposta no artigo 359 do CPC brasileiro, e sim do teste de DNA. Será a partir deste teste que o Estado, ao declarar ou não a paternidade, satisfará de forma correta a sua função como detentor do monopólio da jurisdição.

Não obstante o dever do estado em prestar a correta tutela jurisdicional na sua integralidade, resta a qualquer indivíduo o dever de se colocar à disposição do judiciário para fins de se chegar a verdade real dos fatos alegados, tudo nos dizeres do artigo 339 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 339 do CPC. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Não prospera o entendimento da presunção hominis que vem maculando os ideais de direito, se existem métodos suficientes para obtenção da verdade real.

Trata-se, não unicamente de um direito da filiação, mas de um dever estado em desempenhar o seu papel como apaziguador, garantindo a harmonia social por meio da correta e total prestação da jurisdição.


CAPÍTULO 3. CRIME CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR X IMPOSSIBILIDADE DE COERÇÃO DO EXAME DE DNA NA INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE:

3.1 Crime de Abandono Material e intelectual (artigos 244 e 246 do Código Penal brasileiro);

3.2Contradição legislativa e omissão legislativa infraconstitucional?

O Código Penal brasileiro tutela, com genialidade, a assistência familiar punindo os que cometem ações que desagregam e dissolvam a estrutura familiar. É com base nos dizeres de Rocco, na sua Relazione, que o legislador da norma material penal resguardou não só o interesse privado, mas os sociais: "o Estado deve dirigir constantemente e com o máximo interesse sua atenção para a instituição ético-jurídca da família, núcleo de irradiação de toda vida civil." [7] Assim, no Código Penal brasileiro, foi aberto Capítulo dos Crimes Contra a Assistência Familiar, que preconiza a defesa dos direitos inerentes a sobrevivência, nos moldes constitucionais, vinculados à proteção dos indivíduos na esfera familiar.

É com base nessa proteção à família proveniente da norma material penal que indagamos e criticamos a falta de proteção à filiação concernente a pretensão do conhecimento dos seus genitores, independente de qualquer tipo de presunção, por meio do exame de DNA, com praticamente 0% (zero porcento) de chance de erro.

Salientamos ainda, que nos tribunais tem-se como praxe a postulação pela não produção de provas através do Exame de DNA pelo pretenso pai, que em sua integralidade é deferido pelos magistrados, ante a inexistência de norma jurídica que determine ou autorize a pretensão da filiação.

Como pode o estado tutelar o bem jurídico da proteção familiar referente à subsistência dos componentes da família, e principalmente, do filho, no âmbito do direito penal, e, ao mesmo tempo, não tutelar o direito do filho em ter sua paternidade conhecida sem presunções? É unicamente através da coação do pretenso pai ao exame de DNA, nas hipóteses em que o mesmo não se dispõe a fazê-la espontaneamente, que a filiação terá sua pretensão satisfeita na sua amplitude.

3.1 CRIMES DE ABANDONO MATERIAL E INTELCTUAL (ARTIGOS 244 e 246 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO):

É sabido que a segurança jurídica da família é imperativo dever do estado, conforme exposto anteriormente acercar do interesse constitucional em salvaguardar o interesse da filiação, assim foi tipificado no Código Penal, dentre os crime contra a assistência familiar, o crime de abandono material, em seu artigo 244, in verbis.

Art. 244 do CP - Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.

Este crime imputa aos cabeças de família que deixam de suprir a necessidade material dos componentes da família previamente acordada ou determinada judicialmente.

Também, dentre os crimes contra a assistência familiar, encontra-se o crime de abandono intelectual, tipificado no artigo 246 do Código Penal, nos seguintes termos:

Art. 246 do CP - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar:

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.

Verificamos desta forma que ao passo que o ordenamento jurídico penal defende o interesse da filiação, deveria, também, o ordenamento jurídico familiar resguardar a possibilidade da coerção do pretenso pai ao Exame de DNA.

3.2 CONTRADIÇÃO LEGISLATIVA E OMISSÃO LEGISLATIVA INFRACONSTITUCIONAL?

É de tamanha estranheza a situação imposta pelo estado ao cabeça de família no âmbito penal, tipificando situação que o obriga às determinações omissivas nos crimes Contra a Assistência Familiar, deixando à mercê, a filiação, no âmbito civil, que não dispõe de norma jurídica que imponha seu pretenso pai o dever de realizar o Exame de DNA para que se tenha, efetivamente, a filiação declarada.

São verificadas sérias contradições no ordenamento jurídico no que se refere à problemática em tela. Contudo, ante toda contradição existente, verificamos que a balança da justiça só tende a se estabilizar quando a filiação tem sua pretensão satisfeita.

A omissão legislativa ou a lacuna da norma jurídica verifica-se pela quantidade das normas constitucionais de proteção ao interesse da filiação, sem contudo, existir uma legislação específica que contenha dispositivo que determine dever jurídico, passível de coerção do estado, ao pai na realização do Exame de DNA.

Não obstante inexistência de norma específica que determina a realização de exame de DNA forma coercitiva ao pretenso pai, será defendido no próximo capítulo o cabimento da coerção nas condição legais atuais fazendo um confronto entre alguns princípios constitucionais, onde verificar-se que o direito da filiação, pelo caráter de indisponibilidade, será o mais protegido.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FONSECA, João Maurício Cavalcanti Gomes da. Da possibilidade da coerção ao exame de DNA na investigação de paternidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 112, 24 out. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4227>. Acesso em: 13 dez. 2018.

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