RESUMO: O presente trabalho estuda fundamentação das decisões judiciais e direitos fundamentais: a necessidade da releitura constitucional dos danos morais como direito fundamental em conjunto com a razoável duração do processo para a efetividade da função jurisdicional do Estado.
PALAVRAS CHAVES: DANOS. MORAIS. PUNITIVE. DAMAGES. DEMORA.
O direito à efetiva tutela jurisdicional como Direito Humano Fundamental de 2ª- (segunda) Dimensão e as falhas do sistema brasileiro.
Historicamente, os direitos sociais, usualmente denominados de direitos fundamentais de 2ª dimensão ou geração foram impulsionados pelas péssimas condições de trabalho nos primórdios da Revolução Industrial. São os direitos que requerem uma prestação do Estado e não o mero absenteísmo estatal inerente aos de primeira dimensão.
O direito à efetiva tutela jurisdicional requer algo mais além de uma negativa do Estado, requerendo uma prestação material (é inegável o custo da máquina judicial) sem nenhum retorno econômico direto, sendo os ganhos obtidos de forma indireta através da sensação de paz, justiça e segurança jurídica oriundas da efetiva tutela, que acabam impulsionando a economia e aumentando a arrecadação tributária. Afinal, um Estado em que a justiça é ineficaz ou corrupta acaba por desestimular o avanço. Temos por exemplo o caso em que uma empresa irá investir em pesquisa e tecnologia, devendo escolher algum local para construir a instalação. É melhor um Estado que em necessitando garantir eventual patente tem um judiciário rápido e eficaz ou aquele que não o é? Não apenas isso, as injustiças acabam por gerar desestímulo ao cumprimento da lei, pois não existe pena efetiva em muitos casos, gerando insegurança jurídica e social generalizada. Fora isso, temos que a Justiça se prestada lentamente é ainda pior, pois gera fortes expectativas que não são cumpridas, levando a ainda mais descontentamento. Neste sentido, temos as palavras proferidas pelo atual Presidente do Supremo Tribunal Federal Ministro Joaquim Barbosa[1] em seu discurso de posse:
“A Justiça falha porque é prestada tardiamente. E não raro porque presta um serviço que não é imediatamente fruível por aquele que o buscou. Necessitamos com urgência de um maior aprimoramento da prestação jurisdicional, especialmente no sentido de tornar efetivo o princípio constitucional da razoável duração do processo. Essa razoável duração do processo, se não observada estritamente em todos os quadrantes do Judiciário nacional, suscitará em breve um espantalho capaz de afugentar investimentos produtivos de que tanto necessita a economia nacional”
O fato é que a Justiça é um mecanismo de segurança, a ultima ratio para a defesa dos direitos contra eventual abuso perpetrado. A existência de um judiciário eficaz é, então, uma condição mínima para assegurar a real independência do indivíduo, demandando que o julgador imparcial deva sempre reservar a igualdade substancial das partes, servindo como método de equilibrar as tensões sociais. Não pode de forma alguma ser retirado o direito de ação, normatizados pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição ou princípio da ubiqüidade da Justiça, conforme lecionava o saudoso mestre Pontes de Miranda[2]. Na presente Constituição da Républica Federativa do Brasil de 1988 este princípio é adotado de forma indireta (o que sofre severas críticas da doutrina devido a magnitude deste), no inciso XXXV do Artigo 5º, in verbis:
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Tal fórmula é relativamente recente, sendo elencada no rol de garantias constitucionais apenas na Constituição de 1946, como forma de combater os atos arbitrários (em especial durante a ditadura de Vargas) que removiam por lei ou decreto-lei a competência de apreciar lesão a direito do Poder Judiciário. E tal preceito ainda era restringido nas Constituições anteriores, pois apenas abarcavam o direito individual, enquanto a atual redação engloba todos os direitos ao não fazer nenhuma restrição. Adota a CF/88, portanto, quase que sem restrições, o sistema de jurisdição una.
Este mesmo dispositivo também garante o acesso imediato ao judiciário, sem a obrigatoriedade de uma via externa, com exceção das hipóteses constitucionais de obrigatoriedade (sendo impossível qualquer reforma impor tal obrigação por entrar em conflito direto com cláusula pétrea da Constituição) que são o Habeas Data que requer como condição processual a negativa administrativa, bastando, todavia, uma, sem existir a obrigação de esgotar tal via, e a Justiça Desportiva, que requer sempre, mas limita o prazo da resposta para sessenta dias, após o qual é possível ingressar no Judiciário[3]. Este preceito não é também antigo, pois na Constituição de 1967 após a emenda 7 de 1977, que foi feita após a de 1969 (que parte da doutrina sustenta ser uma Constituição nova por causa do grande grau de reforma) existia a possibilidade de condicionamento a instância administrativa desde que não ultrapassasse o prazo de cento e oitenta dias para a decisão.
É mister citar que tal inciso constitucional se refere a lei, não sendo vedado, portanto, que as partes optem por utilizar a arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Tal ação não viola o princípio da inafastabilidade da jurisdição no momento em que afasta o Poder Judiciário, pois não afasta a jurisdição, ocorrendo tão somente a jurisdição privada.
Apesar desta falha, vemos que os termos lesão e ameaça a direito procuram ampliar o escopo do acesso à justiça, permitindo pugnar tanto pela tutela jurisdicional preventiva como a repressiva. Nesse sentido, existe grande falha no ordenamento jurídico infraconstitucional vigente, pela ausência de meio autônomo de exigir indenização pela simples violação de um direito legal ou contratual, apesar da expressa previsão constitucional da ameaça a direito ser inclusa no rol permanente de competência do Poder Judiciário.
Mas tal preceito tão somente garante o acesso à tutela jurídica e não à ordem jurídica justa, conforme leciona Kazuo Watanabe[4]:
A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos jurisdicionais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.
Não se deve organizar uma justiça de forma abstrata e sim de modo específico a abarcar as necessidades vigentes em determinada sociedade. Assim, para garantir uma ordem jurídica justa, é mister primeiro obter qual o conceito de justo para aquele sociedade, e verificar qual sistema se enquadra em tal sociedade ou se existe a possibilidade de amoldá-lo e implementar de forma específica. Nestes moldes leciona Kazuo Watanabe[5]:
Não se organiza uma Justiça para uma sociedade abstrata, e sim para um país de determinadas características sociais, políticas, econômicas e culturais.
A função usual do Poder Judiciário é dirimir conflitos. Todavia, é necessário pugnar por estratégias que não só resolvam os conflitos mais os evitem, como forma de garantir o acesso a uma ordem jurídica justa e à efetiva Justiça. Sem o uso de tais estratégias o número de lides se amplia e o Judiciário não consegue prestar seu serviço. Os conflitos se originam também no momento em que inúmeros direitos sociais são outorgados e não são cumpridos, resultando em grave conflito de interesses, pois existe a indubitável expectativa e a ansiedade desta decorrente. Um dos exemplos ocorre quando as Constituições são elaboradas utilizando moldes similares às Constituições Simbólicas de Marcelo Neves:[6]
Quando, porém, a nova legislação constitui apenas uma tentativa de apresentar o Estado como identificado com os valores ou fins por ela formalmente protegidos, sem qualquer novo resultado quanto à concretização normativa, evidentemente estaremos diante de um caso de legislação simbólica.
É o caso recorrente da aplicação do direito no Estado Brasileiro. Apesar da positivação constitucional dos princípios do acesso à justiça e da duração razoável do processo não é o que ocorre na prática. Isso pode ser atribuído a três fatores críticos: o excesso de processos em curso, a ineficácia do sistema de análise individual e o excesso de recursos com efeito suspensivo. Um estudo é cabível então, para analisar quais as saídas possíveis e amoldáveis ao ordenamento jurídico. Neste sentido, temos as críticas de Watanabe[7], que apesar de datarem de 1988, ainda se mostram extremamente atuais:
A multiplicidade de conflitos de configurações variadas reclama, antes de mais nada, a estruturação da justiça de forma a corresponder adequadamente, em quantidade e qualidade, às exigências que tais conflitos trazem.
A alguns desses conflitos está adequada a estrutura atual, que é formal e pesada. A outros, porém, principalmente aos de pequena expressão econômica, que são os cotidianos e de ocorrência múltipla, é necessária uma estrutura mais leve e ágil.
A efetiva tutela jurisdicional requer não apenas a justiça e a ordem jurídica justa. Requer ainda uma assistência judiciária eficiente, para que o povo possua meios de se defender. O conhecimento jurídico requer muitos anos de estudo, sendo extremamente complexo o ordenamento vigente. Por isto que na Constituição Federal é inscrito:
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Ocorre que, apesar de tal serviço existir, é inegável sua qualidade no mínimo inconsistente com os deveres de um Estado Democrático de Direto. Nesse sentido temos o estudo realizado por Walter Piva Rodrigues[8], mediante análise do direito interno e do direito comparado que chegou a seguinte conclusão:
Uma avaliação sem preconceitos sobre a operacionalização dos mecanismo existentes, seguramente, confirmará que continuam, entre nós, sem solução satisfatória não só as relações dos pobres com a efetividade de seu direito de defesa, mas, ainda, com a concretização do seu direito de ação (no processo civil, trabalhista e penal).
Este preconceito histórico contra a assistência aos pobres é longínquo e remonta ao estados liberais do século 18. A tese era no sentido de que não era necessário nenhuma ação do estado para proteger os direitos fundamentais. Daí, ainda é comum, hodiernamente, encontrar estado que em sua Constituição apresentam grande rol de direitos, mas estes apenas com caráter simbólico. Neste sentido, temos Mário Cappelletti[9]:
Nos estados liberais “burgueses” dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução dos litígios civis refletiam a filosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los adequadamente, na prática.
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Com o passar do tempo, tal pensamento foi progressivamente superado, mas resquícios destes ainda se encontram visíveis na prática. Em muitos estados o defensor público recebe significativamente menos do que outras carreiras jurídicas, como promotor ou juiz. Em alguns estados, a diferença chega a ser mais do que o dobro. Assim, não é surpreendente quando os melhores membros da carreira trocam de carreira atrás de melhores salário, resultando em grave déficit na qualidade.
Assim, apesar da grande dimensão do direito a efetiva tutela jurisdicional, é mister uma análise mediante pesquisa interdisciplinar dada a complexidade do problema, para enfrentar corretamente a problemática de tal situação.
Ligação direta do direito à jurisdição com o direito à paz através do direito à segurança.
Para obter o cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana é necessário que sejam satisfeitas as necessidades primordiais do ser humano. Uma das classificações muito interessantes é a Pirâmide de Maslow[10], criada pelo psicólogo Abraham Maslow, que a desenvolveu dentro de sua Teoria da Motivação, uma hierarquia das necessidades que os homens buscam satisfazer. A estrutura da pirâmide nos evidencia o sustentáculo de sua teoria: Um ser humano tende a satisfazer suas necessidades primárias (mais baixas na pirâmide de Maslow), antes de buscar as do mais alto nível. Conforme visível na pirâmide abaixo é cediço que para obter a satisfação das necessidades sociais, dentre elas a paz se adotada a teoria de Vasak ou sustentáculo lógico da paz se adotada a teoria de Paulo Bonavides, como será exposto adiante, é necessário obter a satisfação da segurança. Necessário citar que a teoria é apenas uma regra geral, existindo inúmeras exceções e vozes divergentes como o economista e filósofo chileno Manfred Max Neef que tem argumentado que as necessidades humanas fundamentais são não-hierárquicas e são ontologicamente universais e invariáveis em sua natureza - parte da condição de ser humano. O próprio Maslow admite a possibilidade de que, pela complexidade inerente à mente humana e a capacidade de efetuar processos paralelos, é possível que diversos níveis da pirâmide sejam buscados concomitantemente. Todavia, esta é a ordem natural e usual detectada pelo autor. Assim, é possível que uma pessoa obtenha alguma ou outra necessidade de ordem superior sem ter as de ordem inferior adimplidas, mas existem algumas que são condições inexoráveis para obter outras, como a segurança é para a paz. Para se obter a paz, que na pirâmide de Maslow corresponde a realização pessoal (também denominada de auto-realização). Evidente portanto, a impossibilidade de chegar a paz sem segurança, pois esta é elemento garantidor, sustentáculo daquela.
As duas primeiras necessidades vistas em sentido amplo, são as necessidades que são possíveis de serem garantidas pelo Estado, a intermediária é mista (dependendo parcialmente da prestação estatal e da vontade subjetiva do agente, pois engloba diversas necessidades) e as superiores são eminentemente subjetivas e não competem integralmente ao Estado, devendo este apenas prover as condições de obtê-las se desejado. Assim, não pode o estado obrigar a pessoa a estar em paz, por ser esta subjetiva (e existem pessoas que não a desejam intimamente, que gostam do perigo), mas deve garantir a possibilidade de conseguir se desejado. Na própria Constituição Federal muitas destas necessidades estão positivadas no Artigo 7º, in verbis:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010)
A defesa da paz como figura constitucional é elencado como um princípio regente das relações internacionais, mas fica implícito dentro do plano interno, não estando elencado de forma expressa dentro da constituição como garantia fundamental, conforme possível de ver no Artigo 4º:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
VI - defesa da paz;
Paulo Bonavides anteriormente defendia ser o direito à paz um direito fundamental de 3ª geração, seguindo a usual classificação de Karel Vasak[11]. Todavia, tal método agrupa este direito em conjunto com o qual não se amolda integralmente no momento em que este rol está inerentemente conexo a fraternidade, e com altíssimo teor de humanismo e universalidade. Bonavides na 21ª edição de seu livro já transmite a idéia de que existem outros círculos agregadores em gestação, mudando posteriormente de opinião, conforme visível:
A relação de Vasak, em verdade, é apenas indicativa daqueles que de delinearam em contornos mais nítidos contemporaneamente; é possível que haja outros em fase de gestação, podendo o círculo alargar-se à medida que o processo universalista se for desenvolvendo.
Já 25ª edição de seu livro, Bonavides começa a defender que a paz é um direito fundamental de 5ª geração, dada a sua importância, questionando também a técnica de Karel Vasak, devido às lacunas em sua teoria. Indubitável, todavia a importância de Vasak, ao normatizar a concepção da paz como direito fundamental.
Refere-se Vasak a dois documentos históricos em seu trabalho: A Declaração das Nações Unidas sobre a preparação das sociedades para viver em paz na Resolução 33/1973 e a proclamação da OPANAL (Organização para Proscrição das Armas Nucleares na América Latina) acerca da paz como direito do homem na resolução 128. Na primeira, a Assembléia-Geral da ONU decreta que “toda nação e todo ser humano, independentemente de raça, convicções ou sexo, tem o direto imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda a Humanidade.” Esse sentido, todavia é mais voltado para o direito internacional e tido como condição indispensável para o progresso de todas as nações. Mas não exclui a interpretação dentro do ordenamento jurídico interno. Neste sentido, temos o constitucionalista uruguaio Hector Gross Espiell[12]:
O direito a paz (...) é um direito mais complexo e que apresenta mais interrogações aos juristas. Por quê? Porque hoje em dia se tem buscando conceituar o direito à paz como um direito do qual podem ser titulares, segundos os diferentes casos ou situações, os Estados, os povos, os indivíduos e a Humanidade. De tal modo que se tem podido dizer, como o fez Petiti, que como direito individual tem efeitos internos e internacionais e como direito coletivo também os tem.
Paulo Bonavides[13] embasa a importância da paz com fulcro em diversos motivos nos seguintes argumentos:
O novo Estado de Direito das cinco gerações de direitos fundamentais vem coroar, por conseguinte, aquele espírito de humanismo que, no perímetro da juridicidade, habita as regiões sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões.
A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos.
Tal dignidade unicamente se logra, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma e paradigmática da paz a direito da quinta geração.
Tais disposições tratam da paz como direito universal. Todavia, como direito individual, sua consolidação é controversa, por seu caráter eminentemente subjetivo. Não pode, portanto, ser obrigado o governo a garantir a paz individual, e sim a fornecer condições para que o indivíduo, querendo, possa obtê-la. Deve garantir todos os direitos que a sustentam, especialmente o direito à segurança.
Um obstáculo crítico à concretização da paz é a opressão, sendo indubitável que repugna ao espírito de liberdade moderna o estado de opressão ditatorial por ser a negação dos valores de 1ª geração ou dimensão. É condição primordial da paz o conhecimento que a pessoa não corre o risco de ser oprimida e perder seus direitos, não viver em constante estado de medo, ser livre para determinar em coletivo o futuro da nação. Muito próximo da essência do estado democrático tais palavras, mas a democracia em si pode si uma ditadura da maioria se esta for passível de ser manipulada e distorcida. Outrossim, é recorrente as ditaduras revestidas de legitimidade constitucional, em que regimes infratores da soberania popular se valem de uma Constituição Simbólica ou outra modalidade similar para tentar dissimular um estado legítimo, de forma oblíqua e ardilosa.
Outro impedimento à paz é a insegurança social oriunda da negação do Estado Social (que inclui a máquina judiciária e o direito à sua efetiva tutela). Apesar da forma liberal de pensar ser em tese bastante libertária, ignora completamente os anseios dos desprotegidos. Para a verificação de uma tese é interessante utilizar o crivo do princípio da universalidade de Immanuel Kant, do qual acho a retórica de Michael Sandel[14] sobre tal princípio bastante consistente:
The first version Kant calls the formula of the universal law: “Act only on that maxim whereby you can at the same time will that it should become a universal law.” By “maxim,” Kant means a rule or principle that gives the reason for your action. He is saying, in effect, that we should act only on principles that we could universalize without contradiction.
Tradução livre: A primeira versão do que Kant denomina de fórmula universal: “Haja apenas utilizando uma causa de agir (maxim) que possa se tornar uma lei universal. Por maxim, Kant quer dizer uma regra ou princípio que é fornece razão para sua ação. Eles está dizendo, com outras palavras, que nós deveríamos apenas agir com princípios que possam ser universalizados sem contradição.
Logo, é cediço que a falta de um estado social prejudica quem está por baixo e não vai ter condições de melhorar. Pior ainda fica, diante da completa ausência de proteção está quem não tem condições de cuidar de si e fica a mercê sem nenhuma forma de segurança. Um doutrinador americano que faz uma forte defesa do Estado Social é John Rawls utilizando do conceito do véu da ignorância. Em palavras simples, é fácil defender um Estado Liberal quando você está por cima e gozará ao máximo desta situação em tal Estado. Todavia, se fosse impossível saber em que posição social você se encontrará? E se você fosse um deficiente incapaz de trabalhar que necessitasse de um forte Estado Social para sobreviver? Para criar essa situação hipotética, Rawls propõe a técnica do veil of ignorance (véu da ignorância), que temporariamente nos impede de saber quem somos. Michael Sandel exemplifica e explica tal teoria com enorme clareza:
Rawls reasons as follows: Suppose we gathered, just as we are, to choose the principles to govern our collective life—to write a social contract. What principles would we choose? We would probably find it difficult to agree. Different people would favor different principles, reflecting their various interests, moral and religious beliefs, and social positions. Some people are rich and some are poor; some are powerful and well connected; others, less so. Some are members of racial, ethnic, or religious minorities; others, not. We might settle on a compromise. But even the compromise would likely reflect the superior bargaining power of some over others. There is no reason to assume that a social contract arrived at in this way would be a just arrangement. Now consider a thought experiment: Suppose that when we gather to choose the principles, we don’t know where we will wind up in society. Imagine that we choose behind a “veil of ignorance” that temporarily prevents us from knowing anything about who in particular we are. We don’t know our class or gender, our race or ethnicity, our political opinions or religious convictions. Nor do we know our advantages and disadvantages—whether we are healthy or frail, highly educated or a high-school dropout, born to a supportive family or a broken one. If no one knew any of these things, we would choose, in effect, from an original position of equality. Since no one would have a superior bargaining position, the principles we would agree to would be just.
Tradução: Rawls raciocina da seguinte forma: Suponha que todos se reuniram, assim como nós aqui, para escolher os princípios que regem a nossa vida - escrever um contrato social. Que princípios que nós escolheríamos? Nós provavelmente acharíamos difícil entrar em acordo. Diferentes pessoas seriam a favor de princípios diferentes, refletindo seus vários interesses, crenças morais e religiosas, e posições sociais. Algumas pessoas são ricas e algumas são pobres, algumas são poderosas e bem conectadas, outros, menos. Alguns são membros de minorias raciais, étnicas ou religiosas, outros, não. Podemos resolver em um compromisso. Mas mesmo o compromisso provavelmente refletiria o poder de barganha superior de uns sobre outros. Não há razão para supor que um contrato social que foi criado desta forma seria um arranjo justo. Agora, considere um experimento mental: suponha que, quando nos reuníssemos para escolher os princípios, não sabemos onde vai acabar na sociedade. Imagine que nós escolhemos por trás de um "véu de ignorância" que temporariamente nos impede de saber qualquer coisa sobre o que em particular somos. Nós não sabemos a nossa classe ou sexo, nossa raça ou etnia, nossas opiniões políticas ou convicções religiosas. Também não sabemos as nossas vantagens e desvantagens – se somos saudáveis ou frágeis, altamente educado ou um abandono do ensino médio, nascido de uma família que nos suportará ou uma quebrada. Se ninguém sabia nenhuma destas coisas, iríamos escolher, com efeito, a partir de uma posição original de igualdade. Uma vez que ninguém teria uma posição de barganha superior, os princípios que concordaríamos seriam justos.
E como ninguém saberia se iria ser muito rico e possui poder ou for muito fraco, ninguém iria querer arriscar estar na pior situação possível. Iríamos então optar por um sistema que iria equilibrar as pessoas, sem, todavia, igualá-las, já que sem as diferenças inexiste incentivo social à querer se diferenciar e as pessoas não iriam cumprir inteiramente suas habilidades ao máximo por simples falta de interesse. O sistema ideal é aquele que permite que as diferenças entre as pessoas beneficiam tanto o superior como o inferior. É o que Rawls chama de o princípio da diferença[15]:
What principle would we choose to govern social and economic inequalities? To guard against the risk of finding ourselves in crushing poverty, we might at first thought favor an equal distribution of income and wealth. But then it would occur to us that we could do better, even for those on the bottom. Suppose that by permitting certain inequalities, such as higher pay for doctors than for bus drivers, we could improve the situation of those who have the least—by increasing access to health care for the poor. Allowing for this possibility, we would adopt what Rawls calls “the difference principle”: only those social and economic inequalities are permitted that work to the benefit of the least advantaged members of society.
Tradução: Qual é o princípio que nós escolheríamos para governar desigualdades sociais e econômicas? Para se proteger contra o risco de encontrar-nos na pobreza esmagadora, talvez no primeiro pensamento favorecer uma distribuição igual de renda e riqueza. Mas, então poderia ocorrer para nós que poderíamos fazer melhor, mesmo para aqueles na parte inferior. Suponhamos que, ao permitir certas desigualdades, tais como maior remuneração para médicos que para motoristas de ônibus, que poderíamos melhorar a situação daqueles que têm menos, aumentando o acesso aos cuidados de saúde para os pobres. Permitindo a esta possibilidade, seria adotar o que Rawls chama de "princípio da diferença": apenas são permitidas as desigualdades sociais e econômicas que trabalhem para o benefício dos membros menos favorecidos da sociedade.
É o que considero ser o fundamento racional do Estado Social capitalista moderno. Com esta base de raciocínio é possível chegar ao tão desejado equilíbrio social, sem os extremismos que causam diversos infortúnios sociais.
Ao garantir a segurança social, garante também o direto à paz de forma mediata. Em especial o Poder Judiciário, justamente por ser a última linha de defesa do cidadão. Neste sentido, Bonavides[16] afirma:
Coartado o Judiciário, a República se desintegra, o fantasma da ditadura desponta, a Federação se desnatura e a sociedade, humilhada, começa a descrer na Justiça, que sempre foi, é e será a mais poderosa das garantias sociais e a maior força auxiliar da sociedade.
Quando essa desintegração acontece, já não desempenha a Justiça o papel de escudo protetor do cidadão, de guardiã das franquias públicas, de baluarte dos direitos individuais e sociais. Tampouco exerce, por sua magistratura suprema e pela jurisdição de seus tribunais, a salva-guarda da Constituição e a tutela da ordem republicana.
Todavia, existem grandes falhas na universalização do direito à paz. Um dos principais é que para tentar garantir a paz externa, influenciando outros países, não seria recomendável priorizar garantir a paz interna, do momento em que o Estado indubitavelmente pode exercer maior domínio sobre a interna?
A própria sociedade é formada pelo contrato social na teoria de Rousseau com o intuito e buscar a paz entre os cidadãos, conforme vemos no clássico O Contrato Social[17]:
O que torna a constituição de um Estado verdadeiramente sólida e durável é o fato de as conveniências serem de tal modo observadas, que as relações naturais, bem como as leis, tombam sempre, harmoniosamente, sobre os mesmos pontos, e estas últimas assegurarem, acompanharem e retificarem as outras. Mas, se o legislador, enganando-se em sua matéria, toma um princípio diverso daquele que nasce da natureza das coisas, um que tenda para a servidão e outro para a liberdade, um para as riquezas e outro para o povoamento, um para a paz e outro para as conquistas, veremos as leis debilitarem-se insensivelmente, a constituição alterar-se, e o Estado não cessar de ser agitado, até ser destruído ou mudado, e a invencível Natureza retomar o seu império.
Rousseau também crítica os estados ditatoriais (dos quais os antigos estados absolutistas podem ser tidos como uma espécie), também sobre a perspectiva da paz[18]:
O inconveniente mais sensível do governo de uma única pessoa consiste na falta dessa sucessão contínua, que forma nos dois outros uma ligação ininterrupta. As eleições abrem intervalos perigosos; são tempestuosos; e a menos que os cidadãos sejam de um desinteresse, de uma integridade acima dos méritos desse governo, as disputas e a corrupção se misturam. É difícil que aquele, a quem o Estado foi vendido, não o venda por seu turno, e não se indenize, à custa dos fracos, do dinheiro, que os poderosos lhe extorquiram. Cedo ou tarde, tudo se torna venal sob semelhante administração, e a paz de que se desfruta sob o governo dos reis passa a ser então pior que a desordem dos interregnos.
Sem saber, Rousseau também caminha em direção aos direitos de 4ª dimensão, ao criticar a intolerância religiosa, o que denomina de dogmas negativos[19]:
Na minha opinião, enganam-se os que distinguem a intolerância civil da intolerância teológica. Essas duas intolerâncias são inseparáveis. É impossível viver em paz com gente que se crê danada; amá-la seria odiar a Deus que a castiga; é absolutamente necessário convertê-la ou puni-la. Onde quer que a intolerância teológica seja admitida, toma-se impossível não haja algum efeito civil; e tão logo este apareça deixa o soberano de ser soberano, mesmo em relação ao poder temporal a partir de então, os sacerdotes passam a ser os verdadeiros senhores, e os reis apenas seus oficiais.
Em termos mais abrangentes, mas ainda com certo foco na religião temos John Locke. Isto é decorrente das graves agitações e embates oriundos da intolerância religiosa na época de Locke[20]:
Nobody, therefore, in fine, neither single persons nor churches, may, nor even commonwealths, have any just title to invade the civil rights and worldly goods of each other upon pretence of religion. Those that are of another opinion would do well to consider with themselves how pernicious a seed of discord and war, how powerful a provocation to endless hatreds, rapines, and slaughters they thereby furnish unto mankind. No peace and security, no, not so much as common friendship, can ever be established or preserved amongst men so long as this opinion prevails, that dominion is founded in grace and that religion is to be propagated by force of arms.
Tradução: Ninguém, portanto, in fine, nem solteiros nem igrejas, ou melhor, nem mesmo commonwealths (uma união política fundada para o bem comum) , tem qualquer título justo para invadir os direitos civis e bens mundanos do outro sob o pretexto da religião. Aqueles que são de outra opinião fariam bem em considerarem-se como perniciosos, como uma semente da discórdia e da guerra, como poderosa uma provocação para ódios sem fim, roubos, e massacres que fazem com a humanidade. Não há paz e segurança, não, não tanto como amizade comum, jamais pode ser estabelecida ou preservada entre os homens, desde que esta opinião prevalece, esse domínio é fundado na graça e que a religião deve ser propagada pela força das armas.
Em um estudo voltado para as sociedades, John Locke determina a necessidade de o poder concedido ao Estado ser limitado pelos concessores (o povo). Não é esta a base garantista do direito constitucional? Basicamente todas as Constituições modernas têm como direito material a organização e limitação do Estado, para evitar a deturpação do poder. Neste sentido[21]:
So it is in a commonwealth. The power that is in the civil sovereign is the force of all the subjects of the commonwealth, which supposing it sufficient for other ends, than the preserving the members of the commonwealth in peace from injury and violence: yet if those who gave him that power, limited the application of it to that sole end, no opinion of any other benefits attainable by it can authorise him to use it otherwise.
Tradução: Assim é em uma comunidade. O poder que está no soberano civil é a força de todos os sujeitos da comunidade, que supondo que basta para outros fins, além da preservação dos membros da comunidade em paz de uma lesão e violência: se quem lhe deu esse poder, limitou a aplicação dele para esse fim exclusivo, nenhuma opinião de outros benefícios atingíveis por ele pode autorizá-lo a usá-lo de outra forma.
Estas garantias, na teoria de Locke, são oriundas da criação do Estado, mas a própria criação se dá buscando garantias contra a periculosidade. Uma sociedade é marcada pela reunião de pessoas divergentes que aceitam tolerar-se em prol do bem comum. Daí surge a necessidade do Poder Judiciário e sua efetiva tutela para garantir a ordem interna e harmonizar os inevitáveis conflitos de interesses, pois inerente ao próprio conceito de sociedade está a divergência dos que dela participam. As pessoas abrem mão então do bônus de viver no “estado natural” teorizado por Locke, para ganhar o bônus da segurança e paz[22]:
MEN being, as has been said, by nature, all free, equal, and independent, no one can be put out of this estate, and subjected to the political power of another, without his own consent. The only way whereby any one divests himself of his natural liberty, and puts on the bonds of civil society, is by agreeing with other men to join and unite into a community for their comfortable, safe, and peaceable living one amongst another, in a secure enjoyment of their properties, and a greater security against any, that are not of it.
Tradução: Homens sendo, como já foi dito, por natureza, todos livres, iguais e independentes, ninguém pode ser posto para fora deste estado, e submetido ao poder político de outro, sem o seu próprio consentimento. A única maneira pela qual qualquer um se despoja de sua liberdade natural, e aceita os laços da sociedade civil, é concordando com outros homens para se juntar e unir-se em uma comunidade para a sua vida confortável, segura e pacífica entre um outro, em uma fruição segura de suas propriedades, e uma maior segurança contra qualquer um, que não seja desta sociedade.
Este é o dever de toda sociedade, garante o respeito, segurança e paz de seus componentes, afinal é a função precípua para a qual existe o Estado. Assim, é devido reformular os existentes sistemas se não cumprem a função. Todavia, se possível efetuar uma transição eficaz com o mínimo de prejuízo possível sem romper a ordem vigente, através de uma mera mutação interpretativa do sistema atual, esta seria a opção ideal, por obter o mesmo benefício com o menor prejuízo. É cediço que a tutela jurídica dos direitos fundamentais no Brasil deixa muito a desejar, mais existem dispositivos constitucionais que com uma releitura podem ampliar e muito seu alcance.
O ideal, portanto, não é buscar não apenas a paz coletiva, mas a garantia da paz individual (sendo a coletiva resultado desta) através da segurança jurídica oriunda do respeito aos direitos fundamentais a ser efetuada pelo Poder Judiciário com uma efetiva tutela jurídica destes através de diversos métodos. E o método vislumbrado como mais eficaz dentro da reserva do possível é uma releitura do direito à indenização constitucional para efetivar uma mutação constitucional que garanta o uso do instituto dos danos morais punitivos como medida autônoma equiparada (mas não similar) aos punitive damages do direito americano, garantido status de garantia fundamental de plano a este direito, permitindo a tutela da violação de direitos fundamentais sem que exista um efetivo dano indenizável. Apesar de parecer ser uma situação extremamente específica, será demonstrado adiante que é bastante corriqueira.
Assim o judiciário como indubitável garantidor da segurança é um dos elementos basilares em garantir a paz. A paz em sentido amplo e como direito supremo da humanidade não é apenas a ausência do estado de guerra. A paz requer como conditio sine qua non a segurança. E a segurança requer respeito aos direitos. Como último garantidor dos direitos é o judiciário, é visível que este é crítico sustentáculo da paz, devendo efetuar todas as medidas cabíveis para assegurar o cumprimento dos direitos. Mas é certo que a tutela dos direitos demanda um custo para o Estado, devendo, portanto, ser feita da maneira mais eficaz dentro da reserva do possível.
O método para garantir o cumprimento dos direitos? Existem vários, a depender de qual agente está cometendo o ilícito. Quando temos uma empresa, por exemplo, o mais eficaz de todos é o econômico. Todo empreendimento, em sentindo amplo, demanda um risco. Quando o lucro potencial é significativo diante do prejuízo potencial o empreendimento tem fortes condições de prosseguir. Essa regra não vale apenas para os atos lícitos. Se praticamente inexiste punição aos atos ilícitos, estes irão continuar, pois os ganhos superam e muito eventuais prejuízos. Assim os ilícitos se perpetuam gerando uma insegurança generalizada que por sua vez impede a concretização do direito à paz. O desrespeito aos direitos por parte das empresas é praticamente a regra no atual contexto da sociedade brasileira.
Para a efetivação dos direitos fundamentais é necessário uma fundamentação que é voltada a garantir efeitos sentidos por toda a sociedade. Não pode viver o judiciário alheio aos anseios da sociedade e congelado no tempo quando existem métodos de adequar os exatos termos constitucionais as mudanças sociais, como a mutação constitucional. Nas palavras de Joaquim Barbosa em seu discurso de posse[23]:
“Pertence definitivamente ao passado a figura do juiz que se mantém distante e indiferente, para não dizer inteiramente alheio, aos valores fundamentais e aos anseios da sociedade na qual ele está inserido”.
É necessário garantir a segurança jurídica como base da paz sem a qual é impossível existir a concretização da dignidade da pessoa humana. Para a vida em sociedade é preciso que as regras sejam seguidas, sob pena de inviabilizar a segurança das pessoas, impossibilitando, por consequência, a obtenção do direito fundamental de 5ª dimensão que é a paz.
A leitura constitucional dos danos morais e as mutações no tempo.
Na Constituição federal, em especial no rol de direitos presentes no Artigo 5º temos dois dispositivos que positivam o direito à indenização dos danos morais:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
A usual exegese de tais dispositivos leva a defesa de que os danos morais apenas garantem a indenização da violação e, portanto, somente esses são possíveis. Argumentos similares (já superados) eram usados para defender a tese de que os danos morais apenas abarcavam os prejuízos causados à imagem, excluídos, conseguintemente, o prejuízo psicológico decorrente de eventuais violações à dignidade da pessoa humana. Tal tese, conforme supracitado, já foi superada pela doutrina majoritária, mas a revisão de seus argumentos é devida no momento em que alguns dos argumentos que a contraditam são similares aos que usarei para contraditar a tese do dano moral apenas indenizatório, sustentando danos morais punitivos com aplicabilidade similar aos punitive damages do direito americano, mas de forma a se encaixar no ordenamento jurídico pátrio. Basicamente, o resultado para a sociedade é o mesmo, dissuadir qualquer agente de efetuar um ato ilícito e violar a dignidade da pessoa humana, mas a justificativa é diversa. Os danos morais punitivos autônomos visam indenizar uma violação à cláusula geral de tutela da pessoa, que é violado no segundo em que uma lei ou norma contratual é quebrada, pois a simples quebra gera insegurança, que por sua vez impede a concretização do direito à paz. Sem a possibilidade de ter paz, inexiste vida digna, sendo, portanto, violada a dignidade da pessoa humana.
Uma da doutrinadora pátria que fazia uma leitura restritiva dos danos morais defendendo que os danos morais apenas englobavam as mais graves violações ao direito de personalidade, que atualmente defende os danos morais punitivos e sua maior aplicação, m é Maria Helena Diniz[24]:
O dano moral vem a ser a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica provocada pelo fato lesivo. (...) Urge lembrar, ainda, como diz Zannoni, que o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem a consequência do dano. (...) O Direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente. (...) Não se paga a dor sofrida, por ela ser insuscetível de aferição econômica, pois a prestação pecuniária, no nosso entender, teria uma função meramente satisfatória, procurando, tão-somente, suavizar certos males, não por sua natureza, mas pelas vantagens que o dinheiro poderá proporcionar, compensando até certo ponto o dano que foi injustamente causado.
Alguns defendiam, também, antes da CF/88, que por seu caráter punitivo os danos morais eram cabíveis no ordenamento nacional por serem mais punitivos do que ressarcitórios, pois o quantum é incalculável. Por ser de difícil cálculo, ditavam que o caráter era eminentemente punitivo.
Alguns advogados defendiam que a punição e o exemplo à sociedade no nosso ordenamento é privilégio do direito criminal, não cabendo à jurisprudência criar um sistema civil que não tenha embasamento legal. É princípio consagrado no direito brasileiro que não há pena sem lei prévia que a estabeleça. Ocorre que este princípio é do direito penal, não sendo aplicável ipsis litteris a outros direitos. Além do que o dano moral punitivo não é uma punição strictu sensu no sentido atual e sim uma complementação ao dano moral em si, um método de estimar melhor o cálculo incorporando o caráter dissuasório. O argumento também que pelo valor ser difícil de estipular não deve ser dado nada é tão falacioso quanto absurdo, não podendo a justiça eximir-se de agir apenas porque é difícil de chegar a um quantum preciso.
Sendo assim, temos a moderna doutrina da douta Maria Celina Bodin de Moraes que contradita os argumentos contrários aos danos morais já apresentados em termos similares com maior desenvoltura, determinando quando é cabível a indenização[25]:
Nessa ótica, vários critérios razoáveis foram propostos: para Piero Schlesinger, os danos seriam indenizáveis quando provocados por um ato não-autorizado por uma norma; para Stefano Rodotà, só caberia indenização nos casos em que o interesse atingido fosse suscetível de tutela segundo o princípio da solidariedade social; para Guido Alpa, seria indenizável o dano relevante, segundo uma ponderação dos interesses em jogo à luz dos princípios constitucionais. (grifos nossos)
A conceituação mais consistente, tudo indica, está nesta última consideração. O dano será injusto quando ainda que decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana, não for razoável, ponderando os interesses contrapostos, que a vítima dele permaneça irressarcida. (grifos nossos).
Segundo a tese de Guido Alpa, os danos nem sempre decorrem de ilícitos. Todavia, as indenizações punitivas sempre devem decorrer de um ilícito, pois como punir duplamente alguém que não quebrou a lei? Assim, quando não ocorre violação a lei a indenização dos danos possuirá caráter ressarcitório apenas, enquanto se existir tal violação deve também existir indenização, conforme a tese de Schlesinger. Nada impede a junção das duas teses, que ampliaria significativamente a garantia fundamental de indenização.
Uma interessante análise da tutela do direito fundamental à indenização por danos morais vem do STJ. É sumulado o entendimento que a apresentação anterior de cheque pré-datado enseja em dano moral, nos termos da súmula 370: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada de cheque pré-datado.” Acontece que segundo a lei do cheque (7357/85) diz expressamente em seu artigo 32: “Art. 32 O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquer menção em contrário.” Alega o STJ que mesmo com a disposição legal expressa, o contrato verbal garante que o cheque só deve ser descontado naquela data. Um contrato contra lei expressa, diga-se de passagem. E está correto tal entendimento, afinal as partes acordaram algo, e uma violou, violando a segurança da outra parte. Apesar de o cheque ser obrigatoriamente descontado pelo banco, por ser ordem de pagamento à vista, existiu um acordo que programou uma data para tal desconto. Todavia, como grave distorção da leitura garantista, é visível que, como regra geral, o entendimento da jurisprudência é que só ocorrem danos morais em casos excepcionais de quebra de contrato. Foi o que o decidiu o STJ na RESPE 202.564, 4ª Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 02/08/2001, publicado no Diário da Justiça em 01/10/2001, em que se afirma que não ocorre dano moral, em regra, no inadimplemento contratual, somente em hipóteses excepcionais, que pressupõem ofensa anormal à personalidade.
Uma reflexão rápida chega a conclusão que isso é um absurdo jurídico. Como que um mesmo tribunal decide (e é a posição majoritária na jurisprudência) que a quebra de um contrato ilícito, que viola a natureza do título de crédito, sempre enseja danos morais, enquanto a quebra de um contrato lícito somente enseja em casos excepcionais?
É visível então a forte divergência e falta de consenso que existe sobre a natureza dos danos morais e sobre seu bem jurídico tutelado. É preciso efetuar uma leitura razoável, baseada em critérios mais objetivos e que garanta a efetiva tutela jurídica dos direitos fundamentais. A leitura, conforme demonstrado, não é fixa, mudando de acordo com as necessidades da sociedade. Nada impede, portanto, que mude novamente de forma a se adequar aos novos anseios sociais, e que seja feita de forma uniforme e objetiva, se alguns métodos fossem implementados. Ideias inovadoras existem em grande número na doutrina, todavia, é mister pesquisar e analisar quais as melhores e suas respectivas conseqüências.
leitura constitucional dos danos morais e a necessária mutação do caráter indenizatório oriundo da hermenêutica tradicional para garantir a defesa da segurança e o cumprimento das leis, em especial dos direitos fundamentais.
Punitive Damages é um conceito que foi fortemente elaborado pelos doutrinadores americanos. Um conceito muito interessante é o de Prosser[26]:
Punitive damages, sometimes called exemplary or vindictive damages, or ‘smart money’, consists of an additional sum, over and above the compensation of the plaintiff for the harm that he has suffered, which are awarded to him for the purpose of punishing the defendant, of admonishing him not to do it again and of deterring other from following his example.
Tradução: Os danos punitivos, também denominados de danos exemplificativos ou vingativos, consistem em uma soma adicional, acima e além da indenização reparatória que é concedida ao autor de uma ação, e que é concedida com o intuito de punir o réu, admoestando-o a não mais agir desta forma e agindo como repressor para outros não seguirem seu exemplo.
O instituto de punir alguém por um ato danoso além do que é devido a título de reparação não é inédito no ordenamento nem ausente de positivação legal. Refiro-me ao instituto dos juros de mora. É um adicional que é devido ao requerente pela demora na solução do processo. No direito romano, existia um instituto similar que punia com o dobro do valor quem perdesse o processo. Apesar de parecer injusto, pois pune além do que é devido, é mister lembrar que este é um método que previne a procrastinação judicial, no momento em que quanto mais demorar mais vai ser o valor pago no final. Todavia, é devido ampliar os valores para que o encargo econômico seja tamanho que realmente faça efeito severos em quem litiga tão somente para procrastinar e dissuadir outros de litigarem devido à dificuldade processual e a mora.
Ocorre que, no ordenamento pátrio inexiste tutela como punitive damages. Existe a criação jurisprudencial dos danos morais punitivos, mas apenas no caso como justificativa para o cálculo dos danos morais.
A professor Maria Celina Bodin de Moraes leciona que o direito aos danos morais surge de uma violação da dignidade da pessoa humana, determinando que em seu cerne se encontram a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade. Visa a proteger as pessoas em suas múltiplas características, no que lhe for próprio.
Apesar de a Constituição fazer referência as hipóteses da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas como passível de reparação em caso de violação, é evidente se tratar de rol meramente exemplificativo, pois o princípio gerador abrange todas as possibilidades de causadoras de dano. Neste sentido, a lição do ilustríssimo professor Caio Mário da Silva Pereira[27]:
Não importa o casuísmo. O que tem relevância é a circunstância de haver um princípio geral estabelecendo a reparabilidade do dano moral, independentemente do prejuízo material.
O dano moral strictu sensu é aquele que se pode neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro, tendente a reparar um mal evidente à uma pessoa. É aquele que afeta algum direito interno da pessoa.
É relevante o conceito que o dano em si não deve ser expresso por meio da noção de sentimento humano, pois esta é a consequência. A dor, a humilhação, o sofrimento são conseqüências dos danos e não o dano em si. O dano deriva da simples violação do direito à dignidade. Não compete ao Direito averiguar o sentimento subjetivo das pessoas, até porque estes são impossíveis de quantificar e fazer prova cabal. O que o ordenamento jurídico deve fazer é concretizar a cláusula de proteção humana, não admitindo que suas violações permaneçam irressarcidas.
Um sistema bastante peculiar é o do punitive damages usado pelo ordenamento jurídico americano. Neste país, uma simples violação da norma, enseja um dano punitivo, sendo notórios os casos de acidentes de consumo em que as indenizações são altíssimas. O valor não possui limite, sendo apenas rejeitada a decisão do júri que for tida como completamente desproporcional, nos termos da Due Process Clause of the Fourteenth Amendment to the United States Constitution (cláusula do devido processo legal, implementada na 14ª emenda constitucional à Constituição dos Estados Unidos):
All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.
Tradução livre: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e, portanto, sujeitas à sua jurisdição, são cidadãs dos Estados Unidos e dos Estados nos quais residem. Nenhum Estado deverá legislar ou impor qualquer lei que possa diminuir privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem poderá qualquer Estado privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa sujeita à sua jurisdição a igual proteção das leis.
Da leitura é visível que os termos são extremamente genéricos e a interpretação da Suprema Corte Americana só é aplicada quando é grosseiramente desproporcional o valor dos punitive damages. Inúmeras são as críticas (acertadas a meu ver) a este instituto, sendo a maior delas a imprevisibilidade dos jurados. Ocorre que no Brasil, os danos morais também são completamente imprevisíveis, divergindo enormemente de valor as decisões de casos idênticos, tendo casos em que uns não é sequer reconhecido o dano moral por um juiz enquanto outro indeniza pesadamente. Para evitar estas divergências, existem as mais diversas propostas, mas sem dúvida a mais original é a de Sunstein, Kahneman e Schkade[28]:
The ideal system of punitive damage awards would not involve juris or even judges, but specialists in the subject matter at hand, who are able to create clear guidelines for punitive awards. These guidelines would be laid down in advance and be based on a firm understanding of different forms of wrongdoing and of the consequences for the defendants of different awards. Of course, specialist would need to make several judgments of value, and those judgments should be subject to democratic control. The practical question is whether it is possible to design that ideal system.
Tradução livre: O sistema ideal de danos punitivos não envolveria jurados ou mesmo juízes, mas especialistas na matéria em questão, que são capazes de desenvolver diretrizes claras para os danos punitivos. Estas diretrizes seriam determinadas previamente, e seriam baseadas em um entendimento firme das diferentes formas de delito e das consequências para os réus dos diversos tipos de punição. Sem dúvida, o especialista fará vários julgamentos de valor, e estes julgamentos deveriam ser sujeitos ao controle democrático. A questão prática é se é possível desenhar tal sistema.
Os danos punitivos são especialmente elevados quando o ilícito produz ganhos. São aplicados de forma a superar os ganhos derivados do ilícito. Um caso famoso é o do Ford Pinto. Era um modelo de carro popular muito vendido nos Estados Unidos, todavia, após alguns anos que o carro estava no mercado, foi descoberto que tinha um grave defeito de design, que ocorreu por causa de sua produção apressada. Quando um carro batia na traseira deste veículo ele entrava em chamas. A Ford descobriu este problema e fez um cálculo e chegou a conclusão que era mais barato pagar as indenizações de eventuais processos judiciais decorrentes de morte ou queimaduras do que fazer o reparo em toda a enorme frota de veículos. Ocorre que durante um dos processos, isto foi descoberto. O resultado foi $137 milhões em danos punitivos, muito mais do que o lucro obtido pela Ford (eventualmente, todavia, o valor foi reduzido para $2 milhões). No Brasil, diante da inexistência de meio jurídico de efetuar tal tutela, a Ford somente iria pagar os danos reais e um valor a título de danos morais. Mas com o uso dos danos morais punitivos autônomos, tal acréscimo seria possível, pois a Ford violou diretamente a dignidade da pessoa humana ao priorizar o lucro diante da certeza que os usuários dos veículos iriam morrer ou sofrer graves queimaduras.
Um problema da tutela de danos punitivos é que no caso exposto acima, inúmeras vítimas ficaram com pequenas indenizações enquanto uma ficou com uma indenização altíssima. É necessário corrigir tal falha, utilizando-se de meios para equalizar eventuais distorções. Uma ideia seria um método misto de tutela, que mesmo com os casos já julgados, quando verificado uma pluralidade de casos com a mesma causa, criasse um fundo para ressarcir igualmente todas as vítimas, sem prejuízo das indenizações individuais. Basicamente, os danos compensatórios seriam individuais, enquanto os punitivos coletivos.
Outro caso que reforça a tese da necessidade da tutela mista é o caso Stella, que era uma senhora idosa, que se queimou com graves queimaduras de terceiro grau devido a um café que comprou no MacDonald’s. É lido jocosamente como um caso de abuso do sistema judicial, mas uma leitura correta dos fatos chega a conclusão de que isso é não é verdade. No caso de Stella foi demonstrada que suas queimaduras, apesar de serem parcialmente culpa sua pela imperícia em manusear um líquido quente, foram também culpa do MacDonald’s que rotineiramente ignorava as reclamações dos clientes que sofriam queimaduras. Nisso, mais de 700 clientes sofreram queimaduras graves ao longo de 10 anos, devido a temperatura altíssima em que o café era servido. Observe que nesse caso, o restaurante não fez nada ilícito, pois não existe lei vedando a comercialização de café a altas temperaturas, e havia aviso no copo de café do perigo que apresentava. Todavia, os jurados entenderam, que por ignorar os apelos das pessoas o MacDonald’s assumiu o risco de causar queimaduras nas pessoas. Por isso respondeu com punitive damages no valor de $2,7 milhões, que foram reduzidos em acordo para $480,000. Tal leitura também seria possível com o uso dos danos morais punitivos autônomos, na medida em que a empresa priorizou o ganho econômico frente à saúde das pessoas, ferindo a dignidade da pessoa humana.
Logo é visível que a tutela dos danos morais no Brasil ainda é incompleta no momento em que ignora que a simples violação ao princípio da dignidade da pessoa humana em geral viola à segurança, bloqueando a concretização do direito à paz, e, por conseguinte, a dignidade humana, ao impedir que se concretize o que todo ser humano almeja. Se for impossível obter a paz, é impossível obter vida digna. E como é possível viver em paz em um ordenamento jurídico que não existe tutela direta para as violações das leis e dos contratos? A lei é o que permite a vida em sociedade, harmoniza as divergências e os conflitos de interesses dela oriundos ao submeter todas as mesmas regras. Se estas regras não são seguidas e todos podem desrespeitar a lei impunemente surge um forte estado de insegurança. Para tutelar esta violação é mister fazer uma releitura dos danos morais para englobar a simples violação a lei como dano indenizável. A grande diferença desta leitura para os punitive damages é que estes punem, não exigindo que seja cometido ato ilícito para ensejar punitive damages, enquanto os danos morais punitivos autônomos indenizam uma violação a norma. Assim, é preciso fazer uma grande pesquisa para analisar as ideias presentes na doutrina pátria e os sistemas já aplicados em países do exterior.
A necessidade da razoável duração do processo como medida assecuratória da segurança jurídica.
O recém empossado Presidente do Supremo Tribunal Federal ministro Joaquim Barbosa criticou duramente me sua cerimônia de posse as falhas da justiça brasileira. O novo presidente do STF falou, em seu discurso de posse, do déficit de Justiça enfrentado pela maioria da população brasileira[29]: “Gastam-se bilhões de reais na manutenção do Poder Judiciário, mas a Justiça que aspiramos ter é sem firulas, floreios e rapapés, e sim um Poder Judiciário célere, efetivo e justo”, disse. “Do que adianta edificações suntuosas e uma avançada tecnologia de comunicação, se naquilo que é essencial ela falha?” Sem dúvida compete razão ao ministro, no momento em que os processos judiciais possuem mora excessiva e inexplicável. Muitos defendem ser a demora inevitável necessidade decorrente do princípio da segurança jurídica. Todavia, tal argumentação é falaciosa, pois apesar de certo grau de cautela ser indubitavelmente necessária ao ser efetuada a decisão final, tal demora é injustificada em muitos casos. Em determinados casos extremamente controversos sobre feitos irreparáveis é sim justificável grande proteção jurídica. Mas em muitos casos específicos, é mister fazer uma releitura do princípio da segurança jurídica frente o da razoável duração do processo para chegar a um ponto de equilíbrio ideal a depender do caso específico, sendo várias hipóteses a serem estudadas elencadas no tópico específico do presente projeto.
CONCLUSÃO
É evidente a falha no ordenamento jurídico em indenizar as violações aos princípios e garantias fundamentais. O mesmo não ocorre em diversos ordenamentos estrangeiros, como o francês, em que o Poder Judiciário não hesita em indenizar violações contratuais, mesmo na ausência de dano material ou moral strictu sensu, pelo simples fato de quebrar o direito fundamental à segurança. Portugal também dispõe de dispositivos que indenizam a morte, o que não acontece em nosso ordenamento. E o exemplo mais notório neste sentido são os Estados Unidos, em que o instituto dos punitive damages é aplicado diariamente, em valores expressivos, o que resulta em um maior grau de respeito às pessoas, pela simples teoria do desestímulo.
Não existe no ordenamento pátrio disposição que indeniza a violação à princípio fundamental ou à lei sem a existência de danos diretos, e o resultado é um descaso corriqueiro com as normas jurídicas, pois existe muito a se ganhar em seu desrespeito e nada a perder com o inadimplemento. Isso resulta em uma sensação generalizada de injustiça e insegurança, violando diretamente a dignidade da pessoa humana, por impedir o direto à paz, direito tipo por Bonavides como de 5ª dimensão e almejado por todos.
Além disso, é notória a demora do Poder Judiciário em resolver até os casos mais simples, sendo mais um fator que impede a efetiva tutela jurisdicional estatal. Sem dúvida isto viola o princípio da razoável duração do processo, pois as lides intermináveis impedem a segurança oriunda da efetivação dos direitos.
Todavia, tal falha infraconstitucional pode ser sanada, com uma modificação na hermenêutica usual conferida aos danos morais, elaborando e embasando a modalidade autônoma deste. Assim, é possível ampliar a tutela dos direitos fundamentais, garantindo maior segurança às pessoas.
Um contexto atual e recorrente na vida pátria são os planos de saúde e sua relação com o consumidor, que rotineiramente violam os mais básicos direitos fundamentais sem punição significativa. Atendimentos de emergência são negados por falta de cumprimento de alguma condição, quando na verdade não deveriam ser negados por nenhum motivo, pelo predomínio do direito à vida sobre o patrimônio da empresa (mesmo que a pessoa não tivesse plano algum). Fora que a lei é expressa neste sentido. Todavia, frequentemente os julgadores pátrios optam por não conceder danos morais diante da simples negativa, se cumprida eventual liminar. Ou seja, a empresa desrespeita a lei, a constituição, o princípio da dignidade da pessoa humana e não sofre punição qualquer pela ausência de indenização. Ocorre que a simples quebra dos princípios constitucionais deveria ensejar uma punição sob pena de se reiterar ad infinitum. Qual o interesse que tem as empresas em seguir as regras quando inexiste punição pelo descumprimento? E muito a ganhar com isso, já que de inúmeros procedimentos negados apenas alguns irão resultar em ações que somente devolvem os valores perdidos? Assim perpetuam-se os desrespeitos à lei, que cominam em grave insegurança jurídica que impede a materialização do direito à paz. Do ponto de vista Constitucional, com a exegese atual, o que ocorre é que a pessoa que causa um dano intencionalmente na esfera material responde com o mesmo quantum que aquele que o faz sem culpa alguma. Na esfera moral, todavia, a culpa é levada em consideração ao serem fixados os danos morais punitivos strictu sensu.
Caso muito corriqueiro, também, é a violação dos direitos do consumidor. Quando um produto apresenta defeito, a loja é responsável solidária, nos termos do artigo 18 do CDC. Ocorre que, quase sempre se a pessoa for a uma loja querer trocar o produto será dito que não é a política da empresa trocar e é dita para ir à assistência técnica. Não existem danos morais em sentido estrito, nem danos materiais significativos pela negativa. Então basicamente a empresa pode desrespeitar a lei à vontade, já que não existe dano pela leitura majoritária dos dispositivos constitucionais. Então fica a lei sendo quebrada diariamente, já que ninguém não ganha nada se a cumprir e também não perde nada se descumprir.
É por isso que quando é efetuado um ato ilícito que não enseje dano direto vislumbrável é necessário analisar o cabimento de danos morais punitivos autônomos com uma leitura diferenciada do texto constitucional, sobe pena de ficar o autor do ilícito livre para reiterar as ações por falta de punição. Este caso hipotético que demanda uma análise profunda da admissibilidade dos danos morais punitivos como figura autônoma para sanar tal falha do ordenamento jurídico.
É cediço que boa parte da doutrina brasileira é influenciada pelo pensamento de que os acréscimos judiciais configuram enriquecimento sem causa, prevalecendo a tese que sempre deve existir uma equivalência entre o dano e a reparação. Todavia, ainda é possível, mantê-la válida se utilizando de uma releitura dos preceitos que norteiam a dignidade da pessoa humana. Os danos punitivos autônomos punem o autor do ilícito além da reparação usual, podendo traduzir a ideia de que são punitive damages, pela própria nomenclatura. Todavia, estes não ter caráter punitivo e sim compensatório de uma violação geral de princípios fundamentais. É uma nova configuração dos danos morais, uma releitura dos preceitos constitucionais, nada que, aliás, não tenha sido efetuado reiteradas vezes com o intuito de ampliar tais garantias. Esta é uma das teses que pretendo sustentar, a de que os danos morais punitivos devem indenizam a violação da cláusula geral da dignidade da pessoa humana, ao ser quebrado os princípios constitucionais sensíveis, enquanto os danos morais strictu sensu, reparam os danos de ordem moral em si, como os direitos da personalidade. E, indo um pouco mais além, teorizo que seria plenamente cabível, dentro do ordenamento vigente que o mero descumprimento da lei viola o princípio da dignidade da pessoa humana, no momento em que quebra o direito à segurança gerada pela lei, vital para o sadio convívio em sociedade. Sem segurança não existe paz, conforme a pirâmide de Maslow e a tese de Bonavides que defende a paz como direito fundamental de 5ª geração (pois esta é sustentada pela segurança, direito de dimensão inferior). E sem paz, é impossível a existência digna do ser humano. Logo, o simples descumprimento de um preceito legal, viola a dignidade da pessoa humana, e ensejaria danos morais punitivos, tendentes a reparar o descumprimento da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana.
Estas “punições” visam além de indenizar a violação da dignidade, desestimular o uso do meio litigioso, com as partes tendendo a conciliação por vontade própria. Em vários litígios é notório o erro da parte contrária, que, todavia, se utilizar da mora do Poder Judiciário de maneira a procrastinar o pagamento do que é devido. Se existe a modalidade de dano moral punitivo com a leitura acima e estas “punições” fossem reconhecidas em valor razoável, sem dúvida iram desafogar o Poder Judiciário e iriam ampliar a tutela dos direitos fundamentais, no momento em que quem comete um ato ilícito iria desejar um acordo o mais rápido possível, dentro de um limite inferior ao que seria obtido pelo autor, mas com uma vantajosa velocidade para o autor, que veria seu sofrimento sanado rapidamente. Iria ampliar a tutela dos direitos fundamentais já que o rol de danos indenizáveis irá aumentar. Irá melhorar a qualidade da vida em sociedade como um todo, já que pelas devidas sanções impostas ao descumprimento da lei esta seria adimplida ao máximo, maximizando a segurança dos mais diversos componentes da sociedade, já que todos seriam compelidos a respeitar as regras, sob pena de razoável sanção. Estimulará as pessoas a buscarem seus direitos, pois seriam recompensadas de forma razoável. Note o uso reiterado do termo razoável, pois quando as sanções são desproporcionais incentivam o litígio, pois o autor sabe que irá ganhar muito mais com a ação judicial escolherá esta via. É o que acontece comumente com o instituto dos punitive damages sendo uma de suas grandes falhas.
A hipótese apresentada ainda está em fase gestacional e sujeita a mutações para melhor se amoldar ao ordenamento jurídico pátrio. Verificada a procedibilidade é necessário determinar o que é razoável. Ocorre que este é o mais complexo dos problemas envolvidos, envolvendo uma gigantesca soma de fatores, motivo para o qual é mister uma grande pesquisa sobre a pluralidade de variáveis envolvidas para chegar a uma conclusão lógica e objetiva.
Para garantir a tutela jurídica efetiva é necessário que esta seja efetuada em tempo razoável e com uma fundamentação mais concisa e abrangente. O problema da abrangência é sanado com uma leitura diferente do instituto da indenização por danos morais. Mas continua necessário, sanar também a problemática que é a mora judicial. A tese do uso do dano moral punitivo iria aliviar, em parte, este problema, mas não irá saná-lo por completo. Uma das hipóteses por levantadas foi a da vinculação dos precedentes mitigada (denominação própria), em que quando uma lide é pacífica ou sumulada, sua execução seja deferida de forma mais rápida. Um exemplo: se existente os requisitos de uma liminar, já bloquear os valores concedidos de forma usual presentes em conta do réu, mediante penhora online. Assim, além de garantir os valores do autor, estimula a rápida composição do litígio desafogando o Poder Judiciário. Este procedimento, todavia, quebra alguns princípios constitucionais, somente sendo cabível, quando o objeto da lide é virtualmente inquestionável. É colocar o princípio da razoável duração do processo a frente das outras garantias.
Outra hipótese é reduzir o número de recursos com efeito suspensivo. Afinal, existe certo nível de garantia que é desejável para adimplir a segurança jurídica sem minar a razoável duração do processo. E são comuns os casos, por exemplo, de Agravo Regimental em Recurso Especial de Embargo de Declaração de Embargo de Declaração, dentre outros inúmeros recursos de recursos, que quase sempre possuem caráter protelatório. A solução é fazer um estudo das espécies de recurso de forma a limitar o efeito suspensivo apenas aqueles que sejam extremamente importantes para garantir a segurança jurídica.
Não podemos olvidar que o juiz em si é uma pessoa, e pessoas possuem interesses. Especialmente do tipo financeiro, então é preciso que haja um estímulo financeiro a produtividade, mediante critérios extremamente objetivos, isonômicos e automáticos, para evitar manipulações políticas, e englobando uma pluralidade de fatores, dada a dificuldade de medira complexidade do trabalho intelectual por um só fator. Afinal, fazendo uma análise prática, se o juiz não tiver grande interesse por seu trabalho, fará apenas o mínimo essencial, já que não irá mudar em absolutamente nada seu subsídio. Mas se existir uma remuneração proporcional ao volume trabalhado este irá se dedicar com mais empenho e mais causas serão julgadas.
Outro método é o julgamento de lides idênticas em conjunto. Já existente para as cortes superiores, mas ainda relutam bastante em utilizar. Nada impede de ser ampliada tal prática para os juízos de primeiro grau. Todavia, deve ser um método aplicado apenas quando o objeto é igual ipsis litteris sob pena de violar a segurança jurídica e a o direito à efetiva tutela jurisdicional.
Outrossim, temos a hipótese da adesão ao julgado. Se ao pugnar por causas idênticas em tudo, a parte fosse facultada aderir a um julgado já existente (se pacifico o entendimento). Assim, evitaríamos que passasse o processo por todo o penoso procedimento, bastando a parte alegar a igualdade e competindo a parte diversa a faculdade de divergir, fazendo o juiz rápido e eficaz pronunciamento.
Devido aos complexos efeitos de cada hipótese apresentada, é mister uma pesquisa completa se valendo de todos os métodos a seguir apresentados para buscar verificar as melhores soluções possíveis para garantir a efetiva tutela jurídica dos direitos fundamentais, ampliando sua abrangência e celeridade.
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