A questão que está sendo novamente enfocada gira em torno da licitude da exigência editalícia da comprovação da capacidade técnica específica da empresa, que é feita por meio de atestados de sua experiência anterior, medida pelo histórico de suas atuações em outros contratos, e pela existência de aparelhamento e pessoal adequados para a execução do objeto da licitação, e da comprovação da capacitação técnico-profissional, que é decorrente de a licitante possuir em seu quadro permanente pessoal de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes.
Para o exame percuciente da matéria, cobra relevo o destaque de que tanto no projeto original da Lei n° 8.666/93, quanto no da Lei n° 8.883/94, empregava-se a expressão "capacitação técnico-operacional" e estipulava-se limite para as exigências a ela relativas. Contudo, os preceitos correspondentes foram, nos dois casos, vetados pelo Presidente da República, com a intenção declarada de circunscrever a comprovação de aptidão à chamada "capacitação técnico-profissional". Mas os vetos produziram efeito oposto ao pretendido, pois não eliminaram a exigência de atestados de aptidão da própria empresa, os quais estão expressamente previstos no art. 30, inciso II, c/c o § 1°, bem assim no art. 33, inciso III. Resultou do veto, apenas a supressão dos limites quanto à quantidades e prazos das obras e serviços do objeto dos atestados. Segundo o § 3° do artigo em comento, sempre será admitida a comprovação de aptidão através de atestados de obras ou serviços de complexidade operacional equivalente ou superior à das obras ou serviços objeto da licitação, vedada a exigência de limitações de tempo ou de época, ou ainda, em locais específicos, conforme preceitua o § 5°.
O saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo, 20ª ed., 1995, p. 270, assim preleciona:
"A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra "b" do § 1° do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação"
Oportuna também é a lição de Luiz Alberto Blanchet, in Licitação - O Edital à luz da nova lei, 1ª Ed., Juruá, 1993, p. 199, que ao comentar a exigência da aptidão para o desempenho da atividade necessária para cumprir a finalidade da licitação, assim se manifestou:
"Esta condição diz respeito à capacidade da empresa (considerada em seu todo) para desempenho de atividade pertinente e compatível, em características, quantidades e prazos, com o objeto da licitação (nos termos da própria lei). Não se confunde, esta exigência, com a capacitação técnico-profissional, a qual se refere aos profissionais e não à empresa em seu conjunto".
Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas Licitações e Contratos, 1994, p. 149, para reforçar a sua interpretação do art. 30, cita na íntegra as seguintes conclusões do Prof. Antônio Carlos Cintra do Amaral, no seu parecer intitulado "Qualificação Técnica da empresa na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos", separata da Revista Trimestral de Direito Público, nº 5, Malheiros Editores:
"1. Para efeito de qualificação técnica de empresas licitantes, a Administração deve, com base na Lei 8.666/93, exigir atestados referentes à sua capacitação técnica, com vistas à ´comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação´ (art. 30, II).
Além da aptidão da empresa, comprovável em função de sua experiência, a Administração deve exigir comprovação da ´capacitação técnico-profissional´, nos termos do § 1° do mesmo art. 30. Essas comprovações podem ser dispensadas no caso de obras licitadas mediante a modalidade ´Convite´ (§ 1° do art. 37).
"2. A Lei 8.666/93 não estabelece limites para exigências quanto à capacitação técnico-operacional de empresas licitantes, devendo tais limites, portanto, ser estabelecidos em cada caso, levando-se em conta a pertinência e compatibilidade a que se refere o inciso II do art. 30, bem como a noção de indispensabilidade, contida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Quanto à ´capacitação técnico-profissional´, a lei estabelece limites para exigências referentes às características (´parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação´) e veda exigências referentes a quantidades mínimas ou prazos máximos (§ 1° do art. 30)".
Nesse sentido são as palavras de Marçal Justen Filho, in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativo, 1994, p. 174, verbis:
"Na linha de proibir cláusulas desarrazoadas, a Lei veda expressamente a exigência de prazo mínimo no exercício de atividades, desempenho de atividades em certos locais, etc (§ 5°). Isso não significa vedar a exigência de experiência anterior na execução de contratos similares."
Também não é outro o entendimento de JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR, in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 1994, p.30, que assim preleciona:
"Os parágrafos do art. 30 preocupam-se sobretudo com a prova da qualificação técnica nos casos de obras ou serviços.
Casos haverá em que a qualificação técnica emergirá suficientemente demonstrada pela só apresentação dos atestados referidos na cabeça do § 1°, inexigível, por excessiva, a prova de capacitação definida no inciso I (v.g., para a contratação de empresa locadora de mão-de-obra em serviços tais como limpeza, manutenção, ascensoristas etc.).
O atestado de capacitação técnico-profissional cingir-se-á a certificar que o habilitante possui, em seu quadro permanente de pessoal (logo, descabe contratação em caráter eventual ou temporário), na data da licitação, que é a da entrega dos envelopes pelos licitantes (não valerá contratação posterior), profissional de nível superior em cujo nome haja sido emitido atestado de responsabilidade técnica (necessariamente registrado no órgão de controle do exercício profissional) por execução de obra ou serviço de características semelhantes às do objeto da licitação; a semelhança não se estenderá a todos os pormenores da obra ou do serviço, mas, tão-só, às parcelas significativas para o objeto da licitação.
Inspira a vedação a quantidades mínimas e a prazos máximos, a épocas e locais específicos (§ 5°) o dever público de impedir que do ato convocatório conste exigência que traduza tratamento diferenciado, de modo a afastar competidores liminarmente, com base em discrímen que fruste, restrinja ou comprometa a igualdade da disputa.
A inovação traz certa perplexidade, porque era usual exigir-se dos licitantes, especialmente para comprovação de sua qualificação técnica, um período mínimo de experiência em atividades relacionadas com a execução do objeto da licitação, o que se entendia como cautela razoável da Administração para evitar a participação no certame de empresas sem conhecimento prático específico da execução do objeto, que as recomendasse ao seu correto implemento.
Interpretação restritiva superará o aparente excesso da nova lei. O que esta em verdade proscreve é a exigência de experiência anterior em "locais específicos", e, não, a exigência de experiência anterior. Esta parece indispensável a que da licitação resulte como a mais vantajosa proposta formulada por empresa capaz de dar integral cumprimento às obrigações que contratará, como quer a Constituição da República.
Somente tal interpretação parece harmonizar-se com a regra geral do art. 3° § 1°,I, no sentido de que nenhuma circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato será incluída no ato convocatório. O local da experiência anterior do licitante seria uma destas circunstâncias irrelevantes; importa que haja tido a experiência anterior na execução do objeto. Assim entendido, o preceito justifica a supressão de exigências de quantidades e prazos na formação do cabedal de experiência. Interessa tão-só que comprove haver realizado adequadamente, em ocasiões pretéritas, objeto da mesma natureza da licitação atual".
Impende ressaltar que exercendo o seu mister, o Egrégio Tribunal de Contas da União ao apreciar o Processo n° TC 009.987/94-0, referente à Representação apresentada pelo CREA-SP, prolatou a Decisão n° 395/95 - Plenário, publicada no D.O.U. de 28.08.95, abordando o tema de maneira percuciente, e com proficiência firmou entendimento que vem ao encontro da posição até aqui defendida, e por essa razão reproduzimos alguns pontos da indigitada Decisão:
"22. ... o que se quer garantir é a segurança jurídica dos contratos firmados pala administração pública, inclusive, para que não haja solução de continuidade na prestação dos serviços públicos.
27. Todavia, é importante considerar certos fatores que integram, de forma absoluta, a finalidade de determinadas licitações e, nesse contexto, estão incluídos os casos em que para a realização de obras ou serviços de grande complexidade não podem ser dispensados o conhecimento técnico especializado nem a comprovação de experiência e capacitação operativa para cumprir o objeto do contrato.
28. Nos dias atuais, com a célere evolução tecnológica, a tendência em todos os setores produtivos ou mesmo administrativos tem sido a busca da especialização. Isso se enquadra perfeitamente nos casos de contratação mediante procedimento licitatório.
29. O Professor Antônio Carlos Cintra do Amaral analisou com equilíbrio e descortino o assunto sob enfoque no trabalho intitulado Qualificação Técnica da Empresa na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), publicado na Revista Trimestral de Direito Público de São Paulo..."
" Assim, não restam dúvidas que, apesar do veto, a Lei nº 8.666/93 continua permitindo a exigência de comprovação de aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação..., conforme inscrito no inc. II do art. 30 da Lei nº 8.666/93". ( texto extraído do Parecer do Procurador Paulo Soares Bugarin, nos autos alusivos à Decisão 395/95)
No julgamento da representação formulada pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - CONFEA, o Tribunal de Contas da União proferiu a Decisão nº 432/96, publicada no DOU, Seção 1, de 6.8.96, ratificando o entendimento suso transcrito, assim se expressando o eminente Relator:
" O objeto da Representação, ora em estudo, refere-se aos seguintes fatos:
a) o item 4.2 do referido edital que trata da qualificação técnica, estaria em perfeita consonância com a legislação vigente, não fosse a interpretação dada pela Comissão Permanente de Licitação/PGR, ao subitem 4.2.2 (verbis):
"Comprovação, pela licitante, de aptidão, para o desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, através de 2 (dois) atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público, devidamente registrados no CREA.
No caso concreto sob exame, verifica-se que se trata de concorrência para a seleção de proposta visando a contratação de empresa para a execução de melhorias e serviços na rede telefônica, em cabos, dutos e linhas, bem como os serviços complementares inerentes às atividades técnico-adminsitrativas correlatas, na área de concessão da TELESP.
Como se vê, trata-se de serviço eminentemente técnico e, como tal, deve exigir a participação de profissionais especializados aliada à capacitação operativa da empresa a ser contratada, principalmente em se tratando de Administração Pública, quando há desdobramento de problemas econômicos e administrativos, ligados ao fluxo de recursos disponíveis ou à liberação de áreas físicas, ou, ainda, a prioridades de atendimento ou a problemas estruturais do órgão ou entidade estatal.
Conforme estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, há permissão, nas licitações públicas, de exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, pois caracterizam-se como instrumentos eficazes de garantia para a boa conservação das obras públicas.
A Unidade Técnica registrou, ainda, que a questão em pauta já foi examinada por este Pretório, mediante a Decisão 395/95. Naquela assentada o Plenário firmou o entendimento no sentido da legalidade da exigência de atestado de capacidade técnico-operacional, na fase da habilitação técnica. Ressaltou, também, que o Ministério Público, ao se pronunciar, naquela ocasião, citou trecho do ensinamento do Professor Adilson Abreu Dallari a respeito do assunto, abaixo transcrito:
... a supressão da letra b, deveras procedida pelo veto Presidencial, não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas, sim, retira a limitação específica relativa a exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a essa fique ao critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos do art. 30, II.
Agora, colocando uma pá de cal nos entendimentos divergentes no âmbito do seu Colegiado, o Egrégio TCU recentemente proferiu a Decisão nº 285/2000-TCU-Plenário, referente ao TC-011.037/99-7, DOU Seção de 04.05.2000, págs. 105/107, em que o Relator Min. ADHEMAR PALADINI GHISI, revendo o seu posicionamento, assim se expressou em seu voto;
"Registro, inicialmente, que a presente Representação, formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, merece ser conhecida. 2.No tocante ao mérito da matéria contida na inicial, saliento que já foi objeto de inúmeras deliberações no âmbito desta Corte, tendo suscitado, inclusive, produtivos debates entre os seus membros. Da mesma forma, os doutrinadores enfrentam discussões acerca do tema, não sendo raro evoluções de entendimentos. Percebe-se, logo, que não se trata de tema de tranqüila e mansa jurisprudência como quiseram fazer crer o interessado e o presidente da INFRAERO. 3.Ressalte-se, inclusive, que, na oportunidade em que foi aprovada a Decisão nº 767/98 TCU Plenário, sustentei entendimento diverso do que, por fim, constou da referida deliberação. Naquela assentada, submeti ao Colegiado proposta no sentido de que não haveria amparo legal para a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional, em razão do veto presidencial à alínea "b" do § 1º do art. 30 do projeto de lei, posteriormente convertido na Lei nº 8.666/93. Adicionalmente, defendi que as experiências de uma pessoa jurídica nada mais são do que o acúmulo de conhecimentos adquiridos pelos integrantes de seus quadros de pessoal, bastando, portanto, para assegurar o cumprimento de obrigações assumidas com a Administração, garantida, por certo, a saúde econômico-financeira do licitante capaz de viabilizar a mobilização dos demais recursos e técnicas necessários à consecução da obra/serviço. Todavia, não obstante tal entendimento, contava o Colegiado, na Sessão em que foi prolatada a referida Decisão, com "quorum" qualificado, tendo acolhido o meu posicionamento apenas os Exmos. Srs. Ministros Carlos Átila e Valmir Campelo. Fomos, portanto, votos vencidos, expressamente consignados em Ata. 4.Assim, e considerando que as deliberações do Tribunal emanam de Órgãos Colegiados, não constituindo decisões singulares, passei a adequar, a partir de então, a minha atuação à orientação predominante na Casa. Nessa linha, entendo conveniente aperfeiçoar tal orientação, com o objetivo de que possa ser efetivamente observada pelos órgãos e entidades jurisdicionados. Portanto, assim atuarei no presente Voto, passando, a seguir, a tratar do mérito da questão submetida à apreciação desta Corte. 5.A verificação da qualificação técnica, conforme consta do art. 30 da Lei nº 8.666/93, bem como da econômica, tem por objetivo assegurar que o licitante estará apto a dar cumprimento às obrigações assumidas com a Administração, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, não podendo a sua comprovação ser feita mediante a formulação de exigências desarrazoadas, que comprometam a observância do princípio constitucional da isonomia. 6.Com efeito, na linha defendida pela Decisão nº 767/98 TCU Plenário, há que ser entendido que o inciso II do art. 30 da Lei nº 8.666/93 pode ser dividido em duas partes. Uma relativa ao licitante e outra ao pessoal técnico que integra o seu corpo de empregados. A primeira, que cuida da comprovação de aptidão do interessado para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação refere-se, pois, no presente caso, à pessoa jurídica. A outra, qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos, dirige-se especificamente aos seus profissionais. 7.Prosseguindo, a limitação contida no § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 aplica-se exclusivamente à comprovação da qualificação técnica dos profissionais que se responsabilizarão pelos trabalhos. Por conseguinte, a comprovação de aptidão do interessado, conforme mencionado no item anterior, há que ser exigida e feita com base em parâmetros distintos, de forma a assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, na forma estabelecida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. 8.Logo, as exigências de qualificação técnica não estão limitadas à capacitação técnico-profissional. Esta é que deve observar o limite imposto pelo § 1º do art. 30 da Lei. 9.Considerando, pois, que a indicação do pessoal técnico e as exigências da comprovação de sua qualificação são necessárias, porém não suficientes, a habilitar tecnicamente o interessado, cabe identificar a melhor forma de atender aos comandos constitucional e legal que determinam a aferição da capacidade de o licitante cumprir as obrigações assumidas. 10. Retornando ao texto da Lei nº 8.666/93, art. 30, inciso II, a Administração pode solicitar, além da indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com tal objeto. Assim, a forma como tais requisitos devem ser exigidos é que vai demonstrar a observância do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, no que concerne à limitação das exigências e, consequentemente, à observância do princípio da isonomia. 11.Conforme mencionado no Voto Revisor que fundamentou a Decisão nº 767/98 TCU Plenário, ao transcrever palavras do Professor Adilson Abreu Dallari acerca da matéria, o veto presidencial à alínea "b" do § 1º do art. 30 do projeto da lei de licitações "não proíbe o estabelecimento de requisitos de capacitação técnico-operacional, mas sim, retira a limitação específica relativa à exigibilidade de atestados destinados a comprová-la, deixando que a decisão quanto a essa questão fique ao critério da autoridade licitante, que deve decidir quanto ao que for pertinente, diante de cada caso concreto, nos termos do art. 30, II". Citando, a seguir, Marçal Justen Filho, concluiu o Relator que a exigência de atestado de capacitação técnica da empresa "é perfeitamente compatível e amparada legalmente". 12.Neste ponto, julgo oportuno retomar o que mencionei no item 2 deste Voto. Os doutrinadores também não têm entendimento pacífico sobre a matéria, não sendo rara a revisão de posicionamento. Esse foi o caso de Marçal Justen Filho, citado por mim e pelo Ministro-Revisor, por ocasião do processo que culminou na Decisão nº 767/98 TCU Plenário. Na 5ª edição, revista e ampliada, de sua obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (de acordo com a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, e com a Lei federal nº 9.648, de 27 de maio de 1998)", Ed. Dialética, passou a considerar pertinente a exigência de qualificação técnico-operacional. Aliás, em longas e cuidadosas considerações, discorreu sobre as razões que o fizeram mudar de entendimento. Por pertinentes e merecedoras de profundas reflexões, permito-me transcrever trechos de seus comentários ao art. 30 da Lei nº 8.666/93: "... O art. 30 teve sua racionalidade comprometida em virtude desses vetos. Logo, é impossível afirmar com certeza que determinada interpretação é a única (ou melhor) comportada pela regra. Trata-se de uma daquelas hipóteses em que a evolução social (inclusive e especialmente em face da jurisprudência) determinará o conteúdo da disciplina para o tema ... (...) Em última análise, não se busca apenas a solução objetiva para impasses, mas se percebe a capacidade subjetiva de enfrentá-los e resolvê-los especialmente quando novos e desconhecidos. Presume-se que a capacidade de resolver problemas é ampliada através da experiência. Aquele que dispõe de conhecimento técnico, de natureza teórica, está preparado para resolver as dificuldades conhecidas e descritas nos livros. Mas estará pouco habilitado para enfrentar o desconhecido, resultado da riqueza das circunstâncias do mundo em que vivemos. O futuro não é mera repetição do passado e a experiência se torna relevante não porque o sujeito já conheceria todos os problemas, mas porque desenvolveu a capacidade de encontrar soluções. Para indicar esse ângulo da questão, pode-se usar a expressão experiência-qualificação. É evidente que a questão da habilitação na licitação se relaciona com a ´experiência-qualificação´. Não se trata de investigar se os licitantes seriam titulares de ´conhecimento técnico´. ... A exigência de experiência anterior, alicerçada na regra do art. 30, inc. II, da Lei nº 8.666, não se restringe à titularidade de conhecimento técnico para executar o objeto. A disposição autoriza limitar o acesso ao certame apenas aos licitantes titulares de experiência-qualificação. (...) Mas experiência-qualificação não apresenta natureza jurídica idêntica à da inteligência. Enquanto essa é qualidade intrínseca do ser humano (ressalvados os fenômenos denominados de ´inteligência artificial´), a experiência-qualificação pode ser adquirida por organizações empresariais. Não apenas as pessoas físicas, mas também as empresas acumulam potencial para enfrentar e vencer problemas. Toda a doutrina reconhece que a conjugação de esforços permanente e a interiorização de valores comuns produz organizações estáveis, cuja existência transcende os indivíduos que a integram. ... (...) O desempenho profissional e permanente da atividade empresarial conduz ao desenvolvimento de atributos próprios da empresa. Um deles seria sua capacidade de executar satisfatoriamente encargos complexos e difíceis. Pode-se utilizar a expressão ´capacitação técnica operacional´ para indicar essa modalidade de experiência-qualificação, relacionada com a idéia de empresa. Não se trata de haver executado individualmente uma certa atividade, produzida pela atuação de um único sujeito. Indica-se a execução de um objeto que pressupôs a conjugação de diferentes fatores econômicos e de uma pluralidade (maior ou menor) de pessoas físicas (e, mesmo, jurídicas). O objeto executado revestia-se de complexidade de ordem a impedir que sua execução se fizesse através da atuação de um sujeito isolado. Portanto, não se tratou de experiência pessoal, individual, profissional. Exigiu-se do sujeito a habilidade de agrupar pessoas, bens e recursos, imprimindo a esse conjunto a organização necessária ao desempenho satisfatório. (...) Independentemente da variante que se adote, é inquestionável que a experiência-qualificação apresenta peculiaridades distintas quando caracterizável como qualificação técnica profissional e como qualificação técnica operacional. As diferenças derivam da distinta natureza das duas espécies de sujeito, mas também da diversidade quanto à própria atividade envolvida. A qualificação técnica profissional configura experiência do ser humano no desenvolvimento de sua atividade individual. É atributo pessoal, que acompanha sua atuação no mundo. O ser humano tem existência limitada no tempo, o que acarreta a transitoriedade de seus potenciais. Já as organizações empresariais transcendem à existência limitada das pessoas físicas que as integram. Sua qualificação para o exercício de certos empreendimentos decorre da estrutura organizacional existente. A substituição de alguns membros da organização pode ser suportada sem modificações mais intensas do perfil da própria instituição. Aliás, a alteração da identidade de alguns sujeitos pode ser totalmente irrelevante para a identidade da organização em si mesma. Portanto, a experiência-qualificação empresarial pode ser mantida, ainda quando o decurso do tempo produza modificação das pessoas físicas vinculadas ao empreendimento. (...) ... O novo texto que se pretendia consagrar através da Lei nº 8.883 também mereceu o veto presidencial (que consignou a constituição de uma comissão especial para estudo da matéria). Por resultado, tornou-se muito difícil a Administração estabelecer regras adequadas para avaliar a capacitação técnica dos interessados, o que pode representar ampliação do universo de participantes às custas da ampliação do risco de contratos mal-executados e de sérios prejuízos ao interesse público. (...) Enfim, lei proibindo providências necessárias a salvaguardar o interesse público seria inconstitucional. Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento contida no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências. (...) Admitir exigência de capacitação técnico-operacional recoloca o problema de limites. Ou seja, se a Administração pode exigir experiência anterior, há alguma restrição à sua liberdade? A discricionariedade da Administração, ao disciplinar o tema, encontraria algum limite? Observe-se que os vetos presidenciais que deram origem a todas essas dificuldades fundaram-se na necessidade de evitar exigências excessivas. ... Não se pode extrair daí que a supressão de limitações explícitas produziram ausência de limites à discricionariedade administrativa. É claro que os dispositivos vetados não podem ser aplicados, tal como se tivessem existência jurídica. ... Os dispositivos vetados, ainda que não tenham vigência como lei, servem como parâmetros exemplificativos. O intérprete não está obrigado a adotar limites dessa ordem, mas não pode acolher exigências desproporcionalmente mais elevadas do que as contidas nos dispositivos vetados. (...) A Lei proíbe requisitos de quantidades mínimas ou prazos máximos, o que tem que ser interpretado em termos. É claro que a vedação examinada não exclui o dimensionamento numérico da experiência anterior, para fins de fixação da equivalência ao objeto licitado. Ou seja, admite-se exigência de experiência anterior na execução de obras ou serviços similares. Isso envolve uma certa dificuldade, pois a similitude tanto envolve questões ´qualitativas´ quanto ´quantitativas´. Pode-se avaliar a experiência anterior quer tendo em vista a natureza (qualitativa) da atividade como também em função das quantidades mínimas ou dos prazos máximos na execução de prestações similares. Existem situações em que o fator quantitativo é relevante, para fins de qualificação técnico-profissional. É inviável reputar que um particular detém qualificação técnica para serviço de trezentas máquinas simplesmente por ser titular de bom desempenho na manutenção de uma única máquina. A Lei consagrou preconceito insustentável, pois a boa execução de quantidades mínimas e (ou) com prazos máximos pode ser a única forma de evidenciação da qualificação técnico-profissional. Seria reprovável a exigência de experiência anterior com quantidades mínimas ou prazos máximos se isso fosse desnecessário para comprovação da qualificação técnica do sujeito, em função das peculiaridades do objeto licitado. (...) Vale insistir acerca da inconstitucionalidade de exigências excessivas, no tocante à qualificação técnica. Observe-se que a natureza do requisito é incompatível com disciplina precisa, minuciosa e exaustiva por parte da Lei. É impossível deixar de remeter à avaliação da Administração a fixação de requisitos de habilitação técnica. Essa competência discricionária não pode ser utilizada para frustrar a vontade constitucional de garantir o mais amplo acesso a licitantes, tal como já exposto acima. A Administração apenas está autorizada a estabelecer exigências aptas a evidenciar a execução anterior de objeto similar. Vale dizer, sequer se autoriza exigência de objeto idêntico. ..." 13.Assim, na linha ora defendida pelo administrativista Marçal Justen Filho, que passo a adotar pelos bem fundamentados argumentos, certo é, portanto, que há amparo legal para que se exija comprovação de qualificação técnico-operacional, posição, aliás, conforme anteriormente mencionado, sustentada por esta Corte de Contas. Todavia, cabe discutir a disciplina de tal exigência haja vista que a Decisão nº 767/98 TCU Plenário consignou limitação no sentido de não permitir a vinculação de atestados ou declarações à execução de obra anterior. 14.A propósito, a permissão para a exigência de atestados de comprovação de aptidão, aí também compreendida a capacidade técnico-operacional, encontra amparo nos §§ 3º e 4º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, cuja redação contempla: "§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. § 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado." 15.Por outro lado, as limitações de tempo ou época ou ainda de locais específicos, mencionadas no § 5º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, encerra controvérsias. Esta Corte, ao prolatar a Decisão nº 767/98 TCU Plenário, conforme já mencionado, reafirmou entendimento anterior da Corte no sentido de que pode ser exigida comprovação de capacidade técnico-operacional por meio da exigência de atestados, não sendo permitido, contudo, vincular os atestados ou declarações à execução de obra anterior, atendendo à disposição expressa no referido dispositivo legal. Todavia, há que se refletir sobre tal disciplina. 16.O que se busca por meio de atestados, certidões ou declarações é, inevitavelmente, algo situado em tempo pretérito. Ou seja, não há como se desvincular esses documentos de experiência anterior experimentada pelo licitante. Eles servirão para registrar/reproduzir atos ou fatos conhecidos, capazes de demonstrar, sempre, experiência anterior. Logo, parece paradoxal permitir a exigência de atestados para comprovar capacidade técnico-operacional e, ao mesmo tempo, proibir que se refiram a situações passadas. 17.Nesse aspecto, conforme salientado por Marçal Justen Filho, a comprovação estará sempre relacionada à experiência anterior, nos limites consagrados no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. Caberá, assim, ao aplicador da lei fazê-lo, observando que as exigências não poderão ser de tal ordem que superem ou sejam desnecessárias ao objeto pretendido, sob pena de, aí sim, comprometer o princípio da isonomia. 18.Por fim, no tocante ao entendimento da Unidade Técnica de que os itens questionados também englobam ilegalidade relacionada à exigência de quantidades mínimas nos atestados, permito-me discordar. Na verdade, a exemplo do disposto no § 1º, inciso I, e § 2º do art. 30, o atestado pode ser solicitado fazendo referência às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação. Esta é a redação dos itens atacados, não representando, pois, afronta à Lei. 19.Feitas essas extensas considerações acerca do tema apresentado pelo interessado, e considerando a linha jurisprudencial desta Corte de Contas, entendo que a exigência impugnada não representa afronta aos art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, 3º e 30 da Lei nº 8.666/93. Ante o exposto, dissentindo das manifestações consignadas nos autos, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado. T.C.U., Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 12 de abril de 2000. ADHEMAR PALADINI GHISI Ministro-Relator Sessão."
Assim, encontrando-se agora pacificada a matéria na esfera do Égregio TCU, nossa expectativa é de que as decisões judiciais venham ratificar a procedência da exigência da comprovação da capacitação técnico-operacional das empresas, posto que o lume da razão deve ser o guia dos ínclitos magistrados no estudo e julgamento dos processo para a determinação do sentido e do alcance das expressões do Direito.
Nesse sentido, e pela estrita relação com o entendimento até aqui exposto, transcrevemos a judiciosa decisão proferida pelo MM. Juiz Dr. Júlio César Silva de Mendonça Franco no Mandado de Segurança nº 105/96, Jundiai/SP, verbis:
" O cerne de toda a questão reside no fato de saber se apesar do veto lançado ao art. 30, parag. 1º , inciso II, da Lei nº 8.666/93, continua ou não sendo possível exigir a comprovação de capacidade técnico-operacional das empresas participantes da licitação.
Sobre o tema, cumpre denotar que segundo o escólio do renomado mestre Hely Lopes Meirelles, licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa par o contrato de seu interesse. Como procedimento desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos" (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 19ª ed., p. 247).
Assim, o que se busca efetivamente através da licitação é uma disputa justa entre os interessados concorrentes, com o objetivo final de se obter a oferta mais proveitosa e lucrativa.
Ora, ocorre que para se chegar a tanto por óbvio a Administração Pública deve se cercar de todas as garantias possíveis, pois é o dinheiro da comunidade que será gasto. portanto, não basta selecionar o melhor preço, urge se saber, também, se a empresa-candidata se acha mesmo em condições econômicas, estruturais e técnicas para desenvolver os trabalhos que serão contratados.
Exatamente por isso é de rigor a imposição de várias exigências para o fim de habilitação ou qualificação do interessado, as quais constarão obrigatoriamente do edital convocatório e devem guardar consonância absoluta aos regramentos previstos no arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93.
Segundo ainda o saudoso Doutrinador suso-invocado, habilitação "é o ato pelo qual o órgão competente (geralmente, o julgador da licitação, mas pode ser também a Comissão de Julgamento do registro cadastral, quando existente na repartição interessada), examinada a documentação, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira e regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo" (apud mesma obra citada, p.l 267).
É inegável que à época da elaboração da Lei nº 8.666/93 houve a retirada do tópico em que estava prevista a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional dos candidatos (art. 30, § 1º, inc. II), levando a supor que com isso se pretendeu extirpar de todos os certames administrativos dito item qualificativo. Nada mais falso, com a devida vênia daqueles que entendem em sentido contrário.
A realidade é que apesar da supressão do inciso legal acima epigrafado, vários dispositivos da mesma Lei nº 8.666/93 continuaram a prever a comprovação por parte da empresa, de sua capacidade técnico-operacional.
Assim, deparamos com os arts. 30, inc. II, 30, § 3º, 30, § 6º, 30, § 10 e 33, inc. III, do Diploma Legal já referenciado, onde permanecem exigências de demonstração de aptidão da própria empresa concorrente - e não de profissional existente em seu quadro funcional -, inclusive mediante a apresentação de atestados, certidões e outros documentos idôneos.
Ora, se a intenção final fosse realmente a de afastar por completo a exigência e comprovação da propalada capacidade técnico-operacional da empresa interessada, não haveria o porquê de se manter em voga outros dispositivos que prevêem exatamente esse tipo de demonstração.
Destarte, e até porque as disposições legais não devem ser isoladamente analisadas, sob pena de se incorrer em interpretação final equivocada, bem se vê que o requisito provocador de toda a cizânia (capacidade técnico-operacional da empresa) permanece pulsante apesar do veto ao inc. II do § 1º do art. 30.
Até porque referida demonstração de capacidade técnico-operacional é mesmo de suma importância, pois pouca valia terá a concorrente possuir em seu quadro de pessoal permanente um profissional nos moldes discriminados no art. 30, § 1º, inc. I, se ela mesma, empresa, não tiver capacidade operacional para desenvolver os trabalhos que a Administração Pública busca executar.
A corroborar todo o entendimento acima abraçado encontramos novamente lição do I. Hely Lopes Meirelles, o qual preleciona o seguinte: "a comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do § 1º do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitações a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinente e compatíveis com o objeto da licitação" (apud mesma obra já referida, p. 270).
Pode-se mesmo dizer que nesse caso "o tiro saiu pela culatra", pois os atestados de aptidão da própria empresa continuam sendo exigíveis através de outros dispositivos daquela mesma lei e o resultado final do veto em tela foi somente a eliminação dos limites de quantidade e prazos das obras e serviços objetos daqueles atestados. nada mais.
Em corolário de todo o retroexposto, chegamos à conclusão segura de que nada de ilegal ou imoral existe nas exigências insertas nos itens g e g.1 do edital, os quais devem permanecer pulsantes e vigorantes, emanando plenamente a sua força impositiva e com alcance a todos os pretensos concorrentes, inclusive o Impetrante.
Isto posto e ante o mais que dos autos consta, tenho por bem denegar a segurança pleiteada por Transportadora e Terraplanagem A. Fernandez Ltda. contra o Superintendente do Departamento de Águas e Esgotos de Jundiaí e o Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Departamento de Águas e Esgotos de Jundiaí, para o fim de revogar a liminar concedida e manter íntegras e vigorantes as cláusulas g e g.1 do edital da concorrência pública nº 003/95-CERJU, ora atacadas.
Oficie-se ao Impetrado, comunicando a presente decisão.
Destarte, restando respeitados os limites legais e as fronteiras da sensatez, da prudência e da razoabilidade, e em defesa do indisponível interesse público, a argumentação expendida autoriza a ilação de que independentemente da comprovação da capacitação técnico-profissional não há como considerar esdrúxula ou discriminatória também a exigência da capacitação técnico-operacional específica da empresa, que tem por finalidade verificar se a mesma tem aptidão para a execução da obra ou serviço, pois o interesse público não pode ser colocado em risco, sob pena do comprometimento da regular atividade da Administração.
Ao Administrador cabe a avaliação da conveniência e da necessidade da exigência editalícia dos requisitos da capacitação técnico-operacional compatível com o objeto da licitação, porém, sem perder de vista uma das muitas e memoráveis lições do judicioso magistério de Hely Lopes Meirelles no sentido de que "o administrador público deve ter sempre presente que o formalismo inútil e as exigências de uma documentação custosa afastam muitos licitantes e levam a Administração a contratar com uns poucos, em piores condições para o Governo".
