Diferentemente da dispensa individual (arts. 7º, I, da CF e 10, I, do ADCT da CF), a dispensa coletiva não se encontra expressamente regulamentada pela ordem jurídica pátria, o que leva o poder econômico a acreditar que ela mereça o mesmo tratamento jurídico conferido àquela, qual seja, a possibilidade de denúncia vazia do contrato de trabalho, acompanhada do simples pagamento das verbas rescisórias.
Ocorre que a dispensa em massa, caracterizada pela dispensa de diversos empregados ao mesmo tempo, ainda que de forma progressiva, por motivação única (econômica, tecnológica, estrutural ou análoga), visando à redução do quadro de pessoal (ausência de substituição dos trabalhadores), acarreta repercussões econômicas e sociais que extrapolam a relação empregatícia (obreiro e a sua família, o que, por si só, já é dramático), atingindo a coletividade de empregados, a comunidade e, muitas vezes, a economia da localidade em que sediada a empresa, pelo que inevitavelmente faz jus a uma abordagem jurídica diferenciada.
Diante disso, pode-se afirmar que a dispensa massiva consiste em “ato/fato coletivo”, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, devendo, pois, ser examinada à luz das normas-princípios constitucionais (que ostentam força normativa e gozam de máxima efetividade) e dos princípios desse ramo do Direito laboral.
Nessa ordem de ideias, destaca-se que a Constituição de 1988 tem por fundamentos os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (arts. 1º, III e IV) e, como objetivos, a busca por uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, I e III). A atual Carta Magna previu, ainda, o direito social ao trabalho (art. 6º), reconheceu as convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e a necessidade de intervenção sindical em questões trabalhistas coletivas (art. 8º, III e VI).
A dignidade, que projeta eficácias vertical e horizontal, impõe seja o ser humano tratado como fim e nunca como meio (Kant - 2ª fórmula do Imperativo Categórico), razão pela qual os trabalhadores não podem simplesmente ser descartados unilateralmente como se o trabalho humano fosse mero fator de produção.
Pontua-se, ademais, que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho, na existência digna, na função social da propriedade, na redução das desigualdades sociais e na busca do pleno emprego (art. 170, "caput", III, VII e VIII, da CF), bem assim que a ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justiça sociais (art. 193 da CF). Não se pode olvidar, também, da função social da propriedade e, por conseguinte, da empresa (arts. 5º, XXII, e 170, III, da CF).
Tal sistema protetivo amplo do trabalho humano, posto na balança com a livre iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, "caput") e examinado sob o crivo do princípio da concordância prática (Canotilho), leva à necessidade imperiosa da ocorrência de negociação coletiva prévia à dispensa coletiva, com a fim de evitá-la ou, ao menos, amortizar seus efeitos nefastos.
Nessa mesma linha a lição de Augusto Grieco Sant’Anna Meirinho e Lorena Vasconcelos Porto, veja-se:
“(...) o ordenamento jurídico nacional possui normas suficientes, inclusive de calibre constitucional, para a proteção do trabalhador em face das denominadas dispensas em massa, sobretudo quando não houve prévio diálogo coletivo com a categoria profissional.
O argumento da ausência de lei, complementar ou ordinária, que impeça a dispensa imotivada por parte do empregador não se sustenta diante dos princípios constitucionais protetivos do trabalho humano, albergados pelo manto axiológico da dignidade da pessoa. 1
Colho, ainda, do escólio de Paulo Roberto Lemgruber Ebert, verbis:
“(...) a implementação unilateral de despedidas em massa por parte das empresas, à revelia do sindicato obreiro, afigura-se incompatível não só com o princípio do estímulo à negociação coletiva, como também com os primados da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da solidariedade, positivados nos artigos 1º, III e IV, 3º, I, e 7º, caput, da Carta Magna e condicionantes da totalidade dos direitos fundamentais assegurados pelo ordenamento jurídico pátrio.” 2
Nesse sentido, também, a jurisprudência, conforme se vislumbra do "leading case" julgado pelo colendo Tribunal Superior do Trabalho, em dissídio coletivo de natureza jurídica ajuizado por sindicato profissional em face da EMBRAER, no qual se fixou a premissa, para casos futuros, de que a negociação coletiva é imprescindível nos casos de dispensa em massa.
Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido julgado da mais alta Corte Trabalhista, in verbis:
“RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que ‘a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores’. DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1º, IV, 6º e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5º, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que ‘a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores’, observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000, Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 04/09/2009).”
Ainda nessa direção os seguintes julgados do col. TST:
“RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA TRABALHISTA COLETIVA. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS DAS CONVENÇÕES DA OIT Nº 11, 98, 135, 141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 - ARTS. 1º, III, 5º, XXIII, 7º, I, 8º, III E VI, 170, III E VIII. A dispensa coletiva é questão grupal, massiva, comunitária, inerente aos poderes da negociação coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a necessária participação do Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais trabalhistas, e, portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8º, III e VI, CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuação obreira na questão está fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos privilegiada da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matéria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à prévia negociação coletiva trabalhista ou, sendo inviável, ao processo judicial de dissídio coletivo, que irá lhe regular os termos e efeitos pertinentes. É que a negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando o impacto da dispensa coletiva, com a adoção de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a uma parcela deles, seja pela adoção da suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador (art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas de Demissão Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas atenuantes instituídas pelas partes coletivas negociadas. Além disso, para os casos em que a dispensa seja inevitável, critérios de preferência social devem ser eleitos pela negociação coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos familiares em benefício dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licença previdenciária, ou com debilidades físicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais, gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, além de outros casos, se houver, deverão ser excluídos do rol dos passíveis de desligamento. Inclusive esta Seção de Dissídios Coletivos, no julgamento do recurso ordinário interposto no dissídio coletivo ajuizado pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER S/A e outra (processo n. TST-RODC-30900-12.2009.5.15.0000), em que também se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva, fixou a premissa, para casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. No caso concreto - em que a empresa comunicou aos trabalhadores que promoveria a dispensa de 200 empregados, equivalente a 20% da mão de obra contratada -, a atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o impacto da dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos desligados um implemento das condições normais da dispensa, com o estabelecimento de diversos direitos de inquestionável efeito atenuante ao abalo provocado pela perda do emprego, entre eles, a instituição de um PDV. Nesse contexto, a greve foi realizada pelos empregados dentro dos limites da lei, inexistindo razão para que a classe trabalhadora seja prejudicada em razão do exercício de uma prerrogativa constitucional. Reafirme-se: o direito constitucional de greve foi exercido para tentar regulamentar a dispensa massiva, fato coletivo que exige a participação do Sindicato. Destaque-se a circunstância de que, conforme foi esclarecido na decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara o processo de despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi obstada pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a situação especial que ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação laboral como mera interrupção do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento dos dias não laborados, nos termos da decisão regional. Recurso ordinário desprovido. (Processo: RO - 173-02.2011.5.15.0000 Data de Julgamento: 13/08/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).
“DISPENSA COLETIVA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A despedida individual é regida pelo Direito Individual do Trabalho, que possibilita à empresa não motivar nem justificar o ato, bastando homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias. Todavia, quando se trata de despedida coletiva, que atinge um grande número de trabalhadores, devem ser observados os princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, que seguem determinados procedimentos, tais como a negociação coletiva. Não há proibição de despedida coletiva, principalmente em casos em que não há mais condições de trabalho na empresa. No entanto, devem ser observados os princípios previstos na Constituição Federal, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa, previstos nos artigos 1º, III e IV, e 170, caput e III, da CF; da democracia na relação trabalho capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, (arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, e 10 e 11 da CF), bem como as Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil, nas Recomendações nos 98, 135 e 154, e, finalmente, o princípio do direito à informação previsto na Recomendação nº 163, da OIT, e no artigo 5º, XIV, da CF. No caso dos autos, a empresa, além de dispensar os empregados de forma arbitrária, não pagou as verbas rescisórias, deixando de observar os princípios básicos que devem nortear as relações de trabalho. A negociação coletiva entre as partes é essencial nestes casos, a fim de que a dispensa coletiva traga menos impacto social, atendendo às necessidades dos trabalhadores, considerados hipossuficientes. Precedente. Todavia, não há fundamento para deferimento de licença remunerada pelo prazo de sessenta dias, principalmente porque a empresa encontra-se em processo de recuperação judicial. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: RODC - 2004700-91.2009.5.02.0000 Data de Julgamento: 14/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011).”
Nessa mesma toada a normatização trabalhista internacional, senão vejamos: Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) – ainda que "sub judice" na ADI n. 1625, serve de parâmetro axiológico para colmatar lacunas, nos termos dos arts. 4º, II, da CF e 8º da CLT –, Recomendações n. 119 e 166 e, de uma forma geral, Convenções n. 87, 98, 135, 151 e 154, todas da OIT.
No Direito Comparado (art. 8º da CLT), avultam em importância a Diretiva 98/59/CE do Conselho da União Européia e a legislação trabalhista argentina.
Outro não é o entendimento do Ministério Público do Trabalho (MPT), consubstanciado na Orientação n. 06 da sua Coordenadoria afeta à matéria da liberdade sindical, CONALIS, senão vejamos:
“DISPENSA COLETIVA. ‘Considerando os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da democracia nas relações de trabalho e da solução pacífica das controvérsias (preâmbulo da Constituição Federal de 1988), do direito à informação dos motivos ensejadores da dispensa massiva e de negociação coletiva (art. 5º, XXXIII e XIV, art. 7º, I e XXVI, e art. 8º, III, V e VI), da função social da empresa e do contrato de trabalho (art. 170, III e Cód. Civil, art. 421), bem como os termos das Convenções ns. 98, 135, 141 e 151, e Recomendação nº 163 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a dispensa coletiva será nula e desprovida de qualquer eficácia se não se sujeitar ao prévio procedimento da negociação coletiva de trabalho com a entidade sindical representativa da categoria profissional.’”
A partir disso, tem-se que a recusa à negociação coletiva por parte da empresa caracteriza-se como ato antissindical, nos termos do art. 4º da Convenção 98 da OIT, assim como ato abusivo (art. 187 do CC), por violar a função social do contrato e a boa-fé objetiva (arts. 421 e 422 do CC).
Veja-se, ademais, que, à luz dos princípios do Direito Coletivo do Trabalho (deveres de boa-fé, informação, transparência, etc.) e da Recomendação n. 163 da OIT, a empresa deve fornecer o quanto antes informações ao sindicato profissional acerca da sua situação econômica e das suas pretensões de redução do quadro, para subsidiar a negociação coletiva, de modo a evitar, reduzir a quantidade de empregados envolvidos, estabelecer critérios objetivos e justos ou, em último caso, atenuar os efeitos da dispensa coletiva.
Dentre as medidas alternativas a serem definidas na negociação, na linha das Recomendações n. 119 e 166 da OIT, destacam-se a diminuição natural do quadro, transferências internas, suspensão do contrato para qualificação (“lay off”), concessão de férias coletivas, diminuição das horas extras, redução salarial geral, etc.
Em caso de recusa patronal à negociação coletiva, o MPT, órgão extrapoderes ao qual a Constituição de 1988 atribuiu a defesa do ordenamento jurídico, do regime democrático e dos direitos sociais e individuais indisponíveis no âmbito trabalhista (art. 127), tem atuado tanto extrajudicialmente, por meio de inquérito civil, termo de ajuste de conduta, mediação e arbitragem, como judicialmente, via ação civil pública, postulando pretensão inibitória de abstenção de efetuar a dispensa em massa sem prévia negociação, constitutiva negativa de declaração de nulidade das dispensas porventura efetuadas, acompanhada de pedido condenatório de reintegração até que sobrevenha efetiva negociação coletiva e, caso inevitável a demissão, de pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, manutenção de plano de saúde e auxílio alimentação por determinado período, de cumprimento de obrigação de fazer de promover cursos de qualificação para que os empregados demitidos obtenham mais facilmente novos empregos, de pactuar cláusula de preferência na recontratação, de pagamento de compensação por dano moral coletivo, dentre outros,
REFERÊNCIAS
1. MEIRINHO, Augusto Grieco Sant'Anna; PORTO, Lorena Vasconcelos. A Ação Civil Pública e as Dispensas Coletivas. In: DELGADO, Gabriela Neves; PEREIRA, Ricardo José Macêdo de Britto (Orgs.). TRABALHO, CONSTITUIÇÃO E CIDADANIA: A dimensão coletiva dos direitos sociais trabalhistas. São Paulo: LTr, 2014, p. 437.
2. EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. O direito à negociação coletiva e as despedidas em massa.. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2177, 17 jun. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13005>. Acesso em: 25 set. 2015.
