As Parcerias Público-Privadas, embora tenham sido introduzidas no ordenamento jurídico nacional já há nove anos, por meio da Lei Ordinária Federal nº 11.079/2004, voltam a ser tema de debates por ocasião dos grandes eventos que serão sediados no país e da consequente necessidade de resolver os problemas crônicos da infraestrutura do Brasil.
A situação caótica a que chegou a infraestrutura nacional, resultado de décadas de abandono pelos governantes, demanda investimentos de grande porte. Diante da escassez de recursos públicos e da consequente impossibilidade de o Estado arcar com o custo dessas obras, resta a opção de associar-se à iniciativa privada, para que esta realize o investimento e, ao final, obtenha o retorno dos valores despendidos por meio da exploração dos serviços, sob a forma de concessão, mediante pagamento da tarifa pelos usuários.
Ocorre que as regras da concessão tradicional – regulada pela Lei Federal nº 8.987/1995 –, em que pese tenham sido exitosas em diversas áreas, tal como a telefonia, por outro lado, não geram interesse da iniciativa privada em contratar com o Poder Público justamente naquelas áreas em que o país mais necessita de investimentos e melhorias. Em muitos casos, o simples pagamento da tarifa pelos usuários dos serviços não seria suficiente para proporcionar o retorno almejado pela iniciativa privada. Haveria, então, a necessidade de a Administração Pública complementar a remuneração do particular, o que não é possível de acordo com as regras da concessão tradicional.
Nesse panorama, era imprescindível criar uma nova forma de concessão.
A Lei das PPPs baseou-se em experiências bem sucedidas na Europa, especialmente na Inglaterra, Irlanda, Portugal, Espanha e Itália, para criar um novo modelo de concessões que pudesse atrair a iniciativa privada, proporcionando-lhe a segurança jurídica e financeira necessária, garantindo o retorno do investimento realizado e, consequentemente, o sucesso da operação.
Assim, as PPPs são modalidades especiais de concessão por meio das quais a Administração Pública delega a um particular a prestação de um serviço público, com ou sem prévia construção de obra, mediante remuneração paga pelos usuários do referido serviço E pelo Estado, ou apenas pelo Estado.
A forma de remuneração do particular (apenas pelos usuários do serviço ou por esses e pela Administração Pública) é o que distingue as duas modalidades de PPP previstas pela Lei Federal nº 11.079/2004. Assim, a Concessão Patrocinada é a modalidade de PPP em que a concessão de serviços ou obras públicas envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, uma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
Já a Concessão Administrativa é o contrato de prestação de serviços em que a remuneração ao parceiro privado é paga apenas Administração Pública, que é a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
O art. 2º, § 4º, da Lei das PPPs estabelece os requisitos para a celebração de contrato de parceria público-privada: i) o valor do contrato não pode ser inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); ii) o período de prestação do serviço não pode ser inferior a 5 (cinco) anos; e iii) o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Dessa forma, a lei deixa bastante claro que as PPPs se destinam a grandes projetos, que necessitam de investimentos igualmente vultosos e, portanto, reclamam um prazo contratual compatível com sua amortização pelo parceiro privado. Para os demais casos, restam à Administração Pública a concessão tradicional regulada pela Lei Federal nº 8.987/1995 e a contratação pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei Federal nº 8.666/1993.
Quanto à remuneração que será paga pela Administração Pública ao parceiro privado nas PPPs, a lei dispõe de várias formas, desde a simples ordem bancária até a cessão de créditos não tributários, a outorga de direitos em face da Administração Pública e a outorga de direitos sobre bens públicos, entre outros.
O contrato de PPP ainda contempla outras especificidades, que o diferenciam das formas tradicionais de concessão. Merece destaque a possibilidade de que as cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas sejam aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, na forma da lei, de modo a evitar possíveis imbróglios judiciais, infelizmente comuns no âmbito das contratações com o Poder Público.
O contrato também poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos. Trata-se de instrumento bastante interessante, pois propicia o pagamento de bônus ao parceiro privado conforme a eficiência demonstrada na execução do objeto da PPP, o que também beneficia os usuários do serviço, sejam eles os cidadãos (na forma da Concessão Patrocinada), seja a Administração Pública (no caso da Concessão Administrativa).
Ainda, a lei permite que haja a repartição de riscos entre os parceiros público e privado, inclusive os referentes a caso fortuito e força maior e álea econômica extraordinária, conferindo maior segurança ao parceiro público no que diz respeito ao sucesso do empreendimento.
Outro diferencial dos contratos de PPPs está na previsão de que haverá o fornecimento de garantias não apenas pelo parceiro privado encarregado da prestação dos serviços, mas também por parte do parceiro público, a quem incumbe o pagamento da contraprestação, ao contrário dos contratos de concessão tradicional e daqueles de aquisição ordinária de bens e serviços, feitos com base exclusivamente na Lei Federal nº 8.666/1993. Quanto às garantias que serão prestadas pela Administração Pública, o art. 8º da Lei das PPPs estabelece o seguinte rol: vinculação de receitas; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; entre outros mecanismos admitidos em lei.
Nesse aspecto, vale mencionar que foi criado pela União o Fundo Garantidor das PPPs – administrado pelo Banco do Brasil, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), que tem por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude dos contratos de PPPs firmados no âmbito daqueles entes políticos.
Para a execução do contrato, o parceiro privado deverá obrigatoriamente constituir uma Sociedade de Propósito Específico, que ficará incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Essa SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado. Evidencia-se mais uma vez o objetivo da Lei das PPPs de garantir o êxito da operação, propiciando várias formas de financiamento do objeto do contrato. Some-se a esses instrumentos, a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação àquelas obrigações pecuniárias da Administração Pública e a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.
Todas essas peculiaridades do regime das PPPs permitem concluir que a parceria público-privada pode ser vantajosa para ambas as partes do contrato. Pelo lado da Administração Pública, a PPP representa menor necessidade de investimentos diretos, alocação de pessoal, tempo e capital públicos para implementar os projetos. Ademais, a gestão do contrato por parte de um parceiro privado com know-how e experiência no objeto da concessão proporciona melhor qualidade do serviço e o consequente atingimento do objetivo da Administração Pública, que é o interesse público.
Já sob o ponto de vista do particular, citem-se o fluxo estável de receitas por longo período de tempo (mínimo de 5 e máximo de 35 anos), as garantias sólidas prestadas pelo Estado, que redundam em facilidades de obtenção de financiamento, graças aos instrumentos previstos pela lei; e, finalmente, a repartição de riscos com o Estado.
Em resumo, desde que aplicadas com estrita observância dos ditames legais, as PPPs constituem uma opção atraente para ajudar a resolver os gargalos da infraestrutura que impedem o desenvolvimento do Brasil, por meio da associação de recursos entre a iniciativa privada e o Estado.
