RESUMO
O presente artigo jurídico teve por finalidade a realização de uma grande análise jurídica desde a sua parte histórica sobre a execução da busca pessoal, e a semelhança desta execução com o regulamento do abuso de autoridade.
No mesmo sentido, explica-se o que vem a ser de verdade o vocábulo “fundada suspeita” e quais são os fundamentos usados para a execução da busca pessoal.
Verificam-se a presença de critérios objetivos criadores do convencimento de uma fundada suspeita como requisito de legalidade da busca conforme previsto no Artigo 244 do Código de Processo Penal.
Mais adiante, este trabalho procurou analisar e sanar de vez com as duvidas de que se a norma esta ou não em harmonia não só com a Constituição Federal e seus princípios, mas também com os Direitos Humanos.
A principal justificativa de tal artigo se deve a circunstância de o tema não ser discutido de maneira ampla pela doutrina jurídica e até mesmo pelas jurisprudências dos variados tribunais.
Deste modo, através de um estudo profundo na legislação, doutrinas e jurisprudências, é possível verificar qual a interpretação correta a ser feita da norma e como adequá-la as situações na prática.
Por tal motivo, busca-se dar uma maior atenção ao assunto, com enfoque a execução da busca levando-se em conta a sua amplitude e grandiosa importância na vida social, bem como o seu limite e possíveis responsabilizações.
O tema é questionável, pois toda polêmica circula em volta da falta de explicações por parte do legislador, onde o vocábulo de fundada suspeita deixa perguntas vagas de respostas no que realmente pode ser essa suspeita.
A hipótese mais cabível para solucionar os problemas debatidos nesse trabalho, foi através de pesquisas e comparações entre doutrinadores dessa complexa temática, resgatar a real finalidade do artigo 244 do Código Processo Penal, buscar o melhor método de interpretá-lo e aplicá-lo e constituir um posicionamento solidificado sobre os debates.
Palavras – chave: Busca Pessoal; Abuso de Autoridade; Fundada Suspeita.
INTRODUÇÃO
A Polícia Militar atua com sua atividade de dificultar e impedir a realização de atos criminosos através de mecanismos que ajudam a vencer o crime.
Dentro de tais mecanismos encontra-se a busca pessoal, que trabalha com a relação entre o Estado e o cidadão em uma margem sensível devido esse trabalho envolver os direitos de toda sociedade e tratar do equilíbrio social.
O presente trabalho teve por finalidade expor a busca pessoal em abordagens policiais militares e suas restrições, bem como, refletir a estrutura jurídica que conserva esta ação, a colocação dos tribunais quanto à visão e a pratica do ato de abordagem, os argumentos fundamentais sobre a possível violação dos direitos de um sujeito, apreciação sobre seus pressupostos de legalidade, e o ponto essencial do tema, é o esclarecimento da busca pessoal sobre as violações aos direitos particulares de cada cidadão e o restringimento de direitos constitucionalmente amparados.
O primeiro dizer sobre a execução de uma busca pessoal através de uma abordagem policial encontra-se descrito na Bíblia Sagrada em seu velho testamento no Livro de Gênesis, Capitulo 44, mais especificadamente em seus versículos 11 e 12.
Depois de ocorrido essa passagem bíblica, iniciou-se a Idade Moderna determinada pelo absolutismo entre os séculos XVII e XVIII. Esse sistema do absolutismo controlava todo o plano dos governos nos Estados europeus, onde o poder era praticado de maneira centralizada pelo imperador e mantido por uma burguesia emergente.
Já no século XVIII iniciou-se uma fase de luzes tendo uma movimentação de defesa sobre a fé, predominando um progresso sobre o destino da humanidade denominado o Iluminismo.
O Iluminismo chegou com grande força na França onde foram opostas as injustiças sociais e a intolerância religiosa abrindo caminho assim a Revolução Francesa no ano de 1789 marcando o inicio da Idade Contemporânea onde se pedia mudança da então reclamada Liberdade, Fraternidade e Igualdade.
Comprova-se a partir daí a descoberta dos direitos e garantias individuais, entre tais direitos, o da inviolabilidade pessoal onde diz respeito à integridade corporal e também no aspecto moral quanto à preservação da intimidade do cidadão.
Nesse sentido a pesquisa realizada buscou examinar a inviolabilidade, o respeito à integridade corporal e a preservação da intimidade do individuo quando se realiza uma busca pessoal, esclarecendo se a realização dessa busca fere ou não tais direitos.
Para essa analise é necessário que seja interpretada a norma prevista no Código de Processo Penal em seu artigo 244 que dispõe:
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Assim, discute-se neste trabalho quando a busca pessoal pode ou não afetar um dos direitos individuais do cidadão, bem como aponta as principais dificuldades e debates encontrados sobre o tema.
1 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA BUSCA PESSOAL
A primeira informação que se teve sobre a prática de uma busca pessoal, encontra-se narrado na Bíblia Sagrada, em seu velho testamento no livro de Gênesis, capitulo 44 versículos 10 á 12, onde fala sobre a história de José, que exercia um dos maiores cargos da hierarquia do Egito.
José ordenou ao que estava em sua casa para que quando seus irmãos que tinham ido buscar trigo estivessem na viagem de volta, todos deveriam ser revistados individualmente em seus sacos, pois José havia ocultado no saco de seu irmão mais novo Benjamim um copo de prata com o intuito de analisar qual seria as atitudes dos irmãos após o precioso objeto ser encontrado no decorrer da busca.
Os irmãos no momento em que foram abordados não ofereceram reação à busca, portanto negavam a prática de terem cometido furto.
Assim o intendente começou a revista dizendo: “aquele com quem se achar será meu escravo, porém vós sereis desculpados. E eles apressaram-se e cada um pôs em terra o seu saco, e cada um abriu o seu saco. E buscou, começando do maior, e acabando no mais novo; e achou-se o copo no saco de Benjamim” (Livro de Gênesis, Capitulo 44, versículos 10 a 12).
Tal passagem bíblica trata-se de uma admirável história visto que desde a antiguidade, a busca pessoal era só uma consequência da busca domiciliar, pois naquele tempo não se tinha coerência revistar somente uma pessoa e não revistar sua residência, porquanto o objeto procurado já poderia estar escondido no interior da casa.
A casa era retrato da identidade do grupo familiar, e também o ambiente de culto sagrado dos antepassados mortos como garantia de seu descanso eterno, e devido a isso se exigia muito respeito no domicilio, onde o corpo humano em sua individualidade não tinha tanta importância quanto à residência.
Porém no conteúdo bíblico tinha-se a evidência de que o copo de prata buscado não estaria na casa dos irmãos de José visto que os mesmos estavam longe de suas residências devido à viagem ao Egito, motivo este por ter-se realizado exclusivamente a busca pessoal.
Após esta passagem bíblica surge no século XVIII o período das luzes, onde predominava a defesa sobre a fé, o chamado Iluminismo.
Essa corrente obteve uma ampla repercussão na França que teve por consequência contestações sobre as injustiças sociais, abrindo também caminho para a Revolução Francesa em 1789 marcando inicio da Idade Contemporânea em que proclamavam liberdade, igualdade e fraternidade.
Um dos principais que defendiam essa posição foi Jean-Jacques Rousseau, que pedia pelo respeito à igualdade quando se tratava de direitos individuais.
Constata-se nesse período um grande avanço quanto ao respeito dos direitos e garantias individuais, trazendo com que esse respeito fosse o da inviolabilidade pessoal, com a fundamentação no aspecto físico quanto à integridade corporal e também no ponto moral quanto a proteção sobre a intimidade da vida particular.
Após a Segunda Guerra Mundial deu-se abertura a um processo em que o compromisso das nações era de proteção e garantia dos direitos humanos, surgindo assim a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 que aborda como princípios gerais a igualdade, liberdade, fraternidade, a não discriminação, além de dizeres sobre os direitos e liberdade pessoal.
1.1 A instituição dos Direitos e Garantias do ser Humano no Brasil
No Brasil, foi instituído em 1988, a forte Constituição Federal, que baseada aos mecanismos internacionais que protegem os direitos individuais, a Constituição Federal também defende tais direitos como o dever de respeito sobre a intimidade, á vida privada e a integridade física moral do ser humano até os dias atuais em seu artigo 5º caput e incisos III e X que dispõe:
Art. 5º Caput – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
III – Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Prevalece hoje também o atual Código de Processo Penal, que apresenta duas modalidades de busca (domiciliar e pessoal), ambas elencadas na redação de alguns dos artigos introduzidos no Titulo VII (Da Prova), Livro I (Disposições Gerais), no Capitulo XI, sob o titulo “Da Busca e Apreensão”, iniciando em seu artigo 240 até o artigo 250, todos elencados no Código De Processo Penal.
Entende-se a busca pessoal no ordenamento jurídico atual brasileiro em seu artigo 240 do Código de Processo Penal, como buscas a procura de algo que é realizada no corpo do individuo, vistoriando assim as roupas, pertences e até mesmo o interior do veiculo da pessoal em que é submetida a revista.
Mais adiante em seu artigo 244 estão previstos os requisitos básicos de uma busca pessoal para que se evite assim a violação de todos os direitos e garantias que um cidadão possui.
2 CONCEITO DE BUSCA E PECULIARIDADES
Em torno dos variáveis significados de busca que se pode constatar em diversos dicionários de língua portuguesa, assim como no Dicionário Houaiss com o sinônimo buscar diz: “esforçar-se por descobrir, encontrar”, “pesquisar, investigar”, “apanhar, pegar”, “tentar obter, procurar”.
No mesmo sentido coloca Tourinho Filho:
“Busca, do verbo buscar, sinônimo de descobrir, de encontrar, procurar, investigar, significa a procura de alguma coisa ou de alguém. Os antigos definiam a busca como a pesquisa, varejo ou procura feita por ordem de autoridade competente, para os fins declarados em lei. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 377).
Preceitua Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 701): “A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas”.
Segundo Nucci (2008, p. 511): "Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares."
Contudo no Código de Processo Penal esteja em conjunto à busca e apreensão, entende-se dois métodos diferentes, assim demonstra o entender de Mirabete (2008, p. 319): "A busca é diligência destinada a encontrar-se a pessoa ou coisa que se procura e a apreensão é a medida que a ela se segue".
Para Fernando Capez (2013, p. 415): “Logo, A medida cautelar de busca e apreensão é destinada a evitar o desaparecimento das provas. A busca é, lógica e cronologicamente, anterior à apreensão"
2.1 Natureza Jurídica
No que tange a natureza jurídica da busca, existe três pareceres diversos, na quais sejam: o primeiro entender coloca a busca como ser um meio de prova; o segundo diz ser uma medida cautelar; e o terceiro entende por uma natureza mista.
A primeira corrente esta apresentada no Código de Processo Penal, onde diz que a busca é um meio de prova, elencada no Titulo VI (Da Prova), Capitulo XI (Da Busca e Apreensão).
Para Mirabete que é seguidor do segundo posicionamento diz:
“Para a nossa lei, é ela meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva, consubstanciado no apossamento de elementos instrutórios, quer relacionados com objetos, quer com as pessoas do culpado e da vítima, quer, ainda, com a prática criminosa que tenha deixado vestígios. Entretanto, embora a busca e apreensão estejam inseridas no capítulo das provas, a doutrina as considera mais como medida acautelatória, liminar, destinada a evitar o perecimento das coisas e das pessoas. (MIRABETE, 2008, p. 319)”.
Preceitua Fernando Capez (2013, p. 415): “Para a lei é meio de prova, de natureza acautelatória e coercitiva; para a doutrina, é medida acautelatória, destinada a impedir o perecimento de coisas e pessoas”.
No mesmo posicionamento adotando a segunda teoria, ora, a busca seja uma medida acautelatória prescreve Renato Brasileiro de Lima (2015, p. 701) onde diz: “Conquanto a busca e apreensão estejam inseridas no Código de Processo Penal como meio de prova (Capítulo XI do Título VII), sua verdadeira natureza jurídica é de meio de obtenção de prova (ou de investigação da prova)”.
Adotando a teoria mista, Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 512) prescreve: “Assim, tanto a busca, quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios assecuratórios ou como meios de prova, ou ambos”.
2.2 Cabimento
Ao se falar no momento em que pode ser realizada a busca, os doutrinadores se contrapõem quanto ao numero das possibilidades.
Segundo os doutrinadores Tourinho Filho e Guilherme Nucci, são quatro os momentos possíveis para se realizar uma busca. Assim no mesmo entendimento como exemplificação destaca Mirabete:
“A busca e apreensão podem ocorrer: a) anteriormente a qualquer procedimento policial ou judicial, ou seja, quando a autoridade policial tem conhecimento da infração penal (art. 6º, II) ou na hipótese de crime contra a propriedade imaterial apurado mediante a ação penal pública; b) durante o inquérito policial; c) na fase da instrução criminal; d) durante a execução, como por exemplo, na busca necessária a verificar o procedimento do liberado condicional no caso de revogação. (MIRABETE, 2008, p. 319)”.
Embora Tourinho também tenha o mesmo entendimento da citação à cima explanada, ele ainda evidencia os pontos em que são praticados com mais frequência, segue:
“Insta acentuar que, muito embora as buscas e apreensões possam ser realizadas na fase da instrução criminal, elas se verificam mais amiúde na fase pré-processual, durante o desenrolar da primeira etapa da persecutio criminis, vale dizer, durante a feitura do inquérito policial, não só porque a Polícia dispõe de meios mais rápidos e elementos mais eficazes para assegurar o seu bom êxito, como também porque, de regra, essas diligências, se não forem levadas a cabo durante a fase do inquérito, perderão sua oportunidade. (TOURINHO FILHO, 2008, v. 3, p. 378)”.
Já para Fernando Capez (2013, p. 415), os momentos para que as buscam sejam realizadas são apenas três, quais sejam: “Pode ser realizada tanto na fase inquisitorial como no decorrer da ação penal, e até mesmo durante a execução da pena”.
No que tange a busca pessoal em si, os momentos são os mesmo já mencionados.
3 DA BUSCA PESSOAL
A busca pessoal, é aquela executada no individuo, seja esta realizada diretamente no corpo da pessoa, em suas vestimentas, e até mesmo em seus objetos que estejam em sua posse.
Assim conceitua Guilherme Nucci:
“Pessoal é o que se refere ou pertence à pessoa humana. Pode-se falar em busca com contato direto ao corpo humano ou a pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como a bolsa ou o carro. Aliás, a busca realizada em veículo (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.), que é coisa pertencente à pessoa, deve ser equiparada à busca pessoal, sem necessitar de mandado judicial. A única exceção fica por conta do veículo destinado à habitação do indivíduo, como ocorre com os trailers, cabines de caminhão, barcos, entre outros. (NUCCI, 2008, p. 517)”.
Segundo Mougenot (2015, p. 504): “A busca pessoal constitui a revista de pessoa, a fim de que se localize e apreenda objeto previsto na lei processual penal.
Para Mirabete:
"Consiste ela na inspeção do corpo e das vestes de alguém para apreensão dessas coisas. Inclui, além disso, toda a esfera de custódia da pessoa, como bolsas, malas, pastas, embrulhos etc., incluindo os veículos em sua posse (automóveis, motocicletas, barcos etc.), (2008, p. 323)”.
Ainda um pouco mais abrangente, Tourinho Filho coloca que:
"A busca pessoal é feita não somente nas vestes ou nos objetos que a pessoa traga consigo (valises, pastas, etc.), como também, diretamente no corpo, quer por meio de investigações oculares ou manuais, quer por meios mecânicos, radioscópicos [...]. (TOURINHO, 2008, v.3, p. 393)”.
Guilherme Nucci leciona da seguinte forma, (2008, p. 517): "Esse tipo de busca envolve as roupas, o veículo, os pertences móveis que esteja carregando (bolsas, mochilas, carteiras etc.), bem como o próprio corpo".
Diante de todo o exposto, assim pode-se concluir que a busca pessoal denominada também como abordagem pessoal, são tidas como ato de procurar no corpo ou em objetos da pessoa revistada, possivelmente componentes que acusem o comportamento ou uma conduta criminosa do mesmo.
No mesmo caminho tem-se assim a finalidade de uma busca pessoal que esta prevista no § 2º do Código de Processo Penal em seu artigo 240 que assim dispõe:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
(...)
§2º - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Tais objetos ora citados no §2º estão elencados no §1º do mesmo artigo 240 do Código de Processo Penal, e são tais objetos:
Art. 240 (...)
§1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
(...)
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
h) colher qualquer elemento de convicção.
Assim, um breve resumo exemplificando cada alínea explanada no artigo 240 §1º que tem relação ao que se procura no momento em que é realizada uma busca pessoal:
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: no que tange ao apreender coisas achadas, diz respeito aos instrumentos que tenha alguma relevância para a produção de provas no processo; já a obtida por meios criminosos trata são apenas dos objetos que destacam a realização do crime, mas também as coisas que serão separadas para a restituição para a vitima.
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: iludem aqui os instrumentos que foram utilizados para criar algo novo ilícito ou até mesmo a contrafação que é a imitação de algo verdadeiro, o que trás uma sequela resultante do disposto no artigo 91, II, a, do Código Penal que dispõe sobre a perda em favor da União, exceção ao direito do lesado ou terceiro de boa-fé, dos objetos ilícitos utilizados para a pratica do crime.
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso: armas são aquelas feitas e utilizadas para um ataque ou defesa. Munições são os utensílios destinados a recarregar as armas, como pólvoras, projéteis, etc.
Caracterizam-se, por exemplo, instrumentos utilizados na pratica de crime ou destinados a fim delituoso um martelo que foi utilizado para um homicídio, machados,etc.
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu: materiais que possam ser de interesse quanto para a defesa quanto para o réu que poderão ser apreendidos durante a busca são, por exemplo, uma toalha encontrada com sangue, material pornográfico, anotações, ou seja, tudo que possa fornecer ao perito informações de que realmente fizeram parte da ação delituosa.
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: cartas no geral podem ser encontradas na posse do sujeito revistado. Tais cartas se estiverem abertas cabe a apreensão para que sejam analisadas para se obter a relação da mesma com o crime, no entanto existem divergências entre os doutrinadores no que tange respeito às cartas encontradas fechadas destinadas ao acusado ou em seu poder.
Vide a Carta Magna:
Art. 5º (...) C.F.
(...)
XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Por tal motivo de a Constituição dispor nesse artigo a inviolação, doutrinadores se divergem nesse assunto, uns apoiando ser inviolável as cartas fechadas e outros não.
Assim preceitua Mirabete:
“Entretanto, diante do artigo 5º, XII, da nova Constituição Federal, pode-se concluir que esta revogado o dispositivo que permite a apreensão de correspondência, pois o principio da inviolabilidade do seu sigilo tornou-se, sem dúvida, inatacável, como se conclui do mandamento constitucional citado, que só faz exceção á possibilidade de violação por ordem judicial das comunicações
telefônicas. Proibida a violação de correspondência, ilícita também a sua interceptação ou apreensão. Apreendida a correspondência, é ela prova obtida ilicitamente, inadmissível no processo. A apreensão só é lícita se houver consentimento do acusado, quando se tratar do próprio objeto material do crime ou quando for ela obtida em circunstancias que caracterizem uma causa excludente da ilicitude (estado de necessidade, legitima defesa etc). (MIRABETE, 2008, p.320).
No entanto o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se posicionar sobre as cartas de presidiários, no sentido de que podem ser violadas pela administração penitenciária, respeitando-se o disposto no art. 41, parágrafo único, da Lei 7.210/84 (lei ordinária), pois o sigilo epistolar não pode servir de instrumento para a salvaguarda de praticas ilícita (HC 70.814-SP, 1ªT., rel. Celso de Mello, 01.03.1994, v.u., DJ 24.06.1994, RT709/418).
Porém há de se ter o respeito de que para que haja a quebra do sigilo é necessário certos requisitos essenciais como a suspeita de que a ciência do assunto da correspondência irá ser necessária para a transparência do fato.
Assim se demonstrado de que a suspeita sobre a abertura da carta é fundada presunção que o conteúdo contribuirá para apuração dos fatos, o juiz poderá autorizar a apreensão de tal carta, caso fique claro que o assunto na carta é irrelevante a apuração do crime, a mesma deverá ser devolvida ao destinatário.
h) colher qualquer elemento de convicção: estando voltado aos meios de provas, e não estando elencados em nenhuma das alíneas anteriores, é admitida a apreensão de objetos ou materiais que sirva para formar a convicção do juiz, tendo-se como o melhor exemplo uma coleta de sangue para analise pericial.
3.1 Sujeitos da Busca Pessoal
Os indivíduos relacionados com a busca pessoal podem ser denominados como Ativos ou Passivos.
Sujeito Passivo são todos aqueles que sofrem a revista, ou seja, aqueles que estão sendo revistados.
Já o sujeito ativo são os que realizam a busca pessoal.
Salienta Nucci sobre quem pode ser os sujeitos ativos:
“Os sujeitos autorizados a realizar busca pessoal são os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de crimes”. (NUCCI, 2008, p. 518).
Nos dizeres de Nucci mencionado acima, os que possuem a função de garantir a segurança pública está disposto no artigo 144 da Constituição Federal que dispõe:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Ainda continua os dizeres de Nucci quanto aos sujeitos ativos:
“Não possuem tal função os agentes das guardas municipais, logo, não estão autorizados a fazer busca pessoal. Naturalmente, se um flagrante ocorrer, podem prender e apreender pessoa e coisa objeto de crime, como seria permitido a qualquer do povo que o fizesse, apresentando o infrator à autoridade policial competente”. (NUCCI, 2008, p. 518).
4 CONSIDERAÇÕES SOBRE ABORDAGEM POLICIAL E SUAS PECULIARIDADES
Abordagem policial é o ato de aproximação entre o policial e o individuo que demonstre conduta suspeita, com o objetivo de identificação ou realizar a busca que de tal ação poderá ter como resultado a apreensão de pessoas ou objetos ou até mesmo uma singela advertência ou orientação.
Esta elencada como uma das principais atividades exercidas pelos Policiais Militares no decorrer de seu trabalho dia-a-dia, objetivando a prevenção de crimes e contravenções.
A abordagem policial contém vários pontos diversos que são anunciados de uma forma comum, como: a busca pessoal precisamente dita, identificação como, por exemplo, as consultas, ordem de parada e a casual condução do revistado até a delegacia por ser pego na pratica de uma infração.
Dando-se enfoque no tema principal, a abordagem policial frente à busca pessoal esta embasada no artigo 244 do Código de Processo Penal que dispõe:
Art. 244 Cpp – “a busca pessoal independera de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
A busca pessoal por ser uma ação que fatalmente estabelece restringimentos de direitos individuais, o policial deve agir de forma razoável e com total equilíbrio entre o interesse da ordem publica que é o de estar ali exercendo seu dever de fiscalização, com os direitos e garantias individuais, pois ambos estão embasados na Constituição Federal, assim na realização da busca pessoal impõe-se ao policial que tenha a maior precaução em respeitar a intimidade, a integridade física e moral do individuo, sob pena de responder por abuso de autoridade no exercício de sua função.
5 FUNDADA SUSPEITA
Para que seja realizada uma busca pessoal, impõe-se a observação sobre os direitos já adquiridos que o sujeito a ser revistado possui, assim determina o artigo 5º da Constituição Federal, quais sejam tais direitos:
Art. 5º, C.F. – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Nessa linha preceitua Nucci:
“A busca pessoal tem como escudo protetor o artigo 5º, X, da Constituição Federal, ao preceituar que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Assim, ora demonstrado os direitos que o individuo possui, o Código de Processo Penal em seu artigo 240 § 2º dispõe que para que a pessoa seja submetida a uma revista pessoal, deve-se haver a fundada suspeita de que esteja ocultando com sigo arma proibida ou objetos que são mencionados no §1º do mesmo artigo em suas alíneas b a f e letra h.
Dispõe também o artigo 244 do Código Processo Penal:
Art. 244, Caput - “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.
Sobre essa restrição sobre a fundada suspeita comenta Capez em seu Código de Processo Penal Comentado: “Deve ser realizada sempre que existir a fundada suspeita, bem como de maneira que não seja vexatória para o atingido, sob pena de configurar crime de abuso de autoridade”. (Capez, 2015, p. 253).
No mesmo caminho Capez ainda cita a seguinte jurisprudência voltada à fundada suspeita:
APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DE FORMULÁRIOS DE CHEQUES EM BRANCO (ART. 180, CAPUT, DO CP) SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA PRELIMINAR - ALEGADA NULIDADE NA BUSCA PESSOAL REALIZADA PELOS POLICIAIS, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE "FUNDADA SUSPEITA" - INOCORRÊNCIA - VEÍCULO QUE SE ENCONTRAVA PARADO NO ACOSTAMENTO EM ATITUDE SUSPEITA - POLICIAIS MILITARES NO EXERCÍCIO INERENTE A SUA FUNÇÃO EM ESTRITO DEVER LEGAL - EXEGESE DO DISPOSTO NO ART. 244 DO CPP. PLEITO ABSOLUTÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RES FURTIVA ENCONTRADA NA POSSE DO AGENTE - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - VERSÃO APRESENTADA QUE NÃO POSSUI AMPARO NO CADERNO PROCESSUAL - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS UNÍSSONOS CORROBORANDO COM CONTEXTO PROBATÓRIO. PRETENSA MINORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES - PENA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS - INVIABILIDADE - INAPLICABILIDADE DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 64, I, DO CP PARA A ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - MAUS ANTECENDETES EVIDENCIADOS. "As condenações, com trânsito em julgado que não geram reincidência, podem ser utilizadas como circunstância judicial desfavorável na análise do art. 59 do CP, ainda que decorrido o período depurador previsto no art. 64, I, do Estatuto Repressivo" (AC. n. , de Itapema, rel. Des. Subst. Cláudio Valdyr Helfenstein, j. 25/11/08). ALMEJADO PARCELAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - NÃO CONHECIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, ApCr 455151/SC, 2008.045515-1, 1ª Câmara Criminal, rel. Marli Mosimann Vargas, j. em 10/08/2009). (CAPEZ, 2015, p. 253).
Ora no julgado acima mencionado ficou comprovada a fundada suspeita.
Tem-se assim também decisões onde a busca pessoal não deveria ter sido realizada, visto a falta da fundada suspeita.
Vejamos:
Decide o STF:
PROCESSUAL PENAL. BUSCA PESSOAL. ARTS. 240, § 2º, E 244, CPP. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO JUSTIFICADOR DO ATO. PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DA BUSCA PESSOAL. ILEGALIDADE. ARBITRARIEDADE. DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DESRESPEITADOS. 1. “Fundada suspeita” é requisito essencial e indispensável para a realização da busca pessoal, consistente na revista do indivíduo (Guilherme de Souza Nucci). 2. A busca pessoal sem mandado deve assentar-se em critério objetivo que a justifique. Do contrário, dar-se-á azo à arbitrariedade e ao desrespeito aos direitos e garantias individuais. 3. A suspeita não pode basear-se em parâmetros unicamente subjetivos, discricionários do policial, exigindo, ao revés, elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, mormente quando notório o constrangimento dela decorrente (STF – HC 81.305-4/GO, Rel. Ministro Ilmar Galvão). 4. Recurso em sentido estrito não provido.
Continua a seguinte decisão do STF:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.
Assim demonstrado pelas jurisprudências, a busca pessoal deve sempre estar baseada na fundada suspeita como nos dizeres da decisão do STF acima mencionada devido o constrangimento que decorre da revista pessoal em um individuo.
Segundo o ensinamento de Guilherme de Souza Nucci a respeito do termo “fundada suspeita”:
“Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente”. (NUCCI, 2008, p. 517).
Verifica-se que Nucci destaca a necessidade de que a suspeita seja consequência de uma fundamentação real, como a presença de testemunhas e fatos que não deixem duvidas que o agente esteja consigo na posse de objetos suspeitos.
Faz-se necessário assim a grande observância no que tange ao abuso da autoridade, vez que o agente policial deve ter uma boa fundamentação sobre o vocábulo fundada suspeita para que se possa realizar uma busca pessoal e não colocar o individuo em constrangimentos sem fundamento.
Há de se ponderar os princípios da privacidade e liberdade social e a necessidade de garantir a segurança a todos, com a fundada suspeita sobre um individuo, pois não se caracteriza um motivo a fim de realizar a busca pessoal apenas em que o sujeito tem aparência de bandido, podendo vir assim gerar um dano moral sobre o Estado e o abuso de autoridade.
A Constituição Federal em seu artigo 37, §6º prevê a responsabilidade do Estado sobre danos praticados por seus agentes.
Nessa linha tem-se o seguinte julgado:
DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CLIENTE ABORDADO EM SUPERMERCADO SOB INFUNDADA SUSPEITA DE FURTO. PROCEDIMENTO DE REVISTA. SITUAÇÃO VEXATÓRIA. OFENSA À HONRA E À INTEGRIDADE MORAL EVIDENCIADA. SUBTRAÇÃO DE MERCADORIAS NÃO CONFIGURADA. SENTENÇA QUE, CALCADA NA RESPONSABILIDADE OBJETIVA, RECONHECEU O DANO MORAL DECORRENTE DO CONSTRANGIMENTO. AUSÊNCIA DE DISPOSITIVOS DE SEGURANÇA NO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PEDIDO DE MINORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. VALOR EXACERBADO FRENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível AC 755336 SC 2008.075533-6 (TJ-SC).
Demonstrado assim a real importância de se haver a fundada suspeita antes da realização da busca pessoal visto que o Estado responde pelos danos morais causados e o agente ainda pode ser responsabilizado por abuso de autoridade.
6 ABUSO DE AUTORIDADE FRENTE A BUSCA PESSOAL
No que tange ao abuso de autoridade, a lei 4.898/65 trás em seus artigos 3º e 4º as situações em que a autoridade ira sofrer as penalizações por ter realizado algum dos atos previsto em tais artigos.
Frente a busca pessoal, comete abuso de autoridade, o agente que realiza a revista infringindo o que esta previsto no artigo 5º da Constituição Federal, primeiramente ao inciso XV e também alínea “a” do artigo 3º da ora referida lei, onde o agente atinge a liberdade de locomoção do revistado quando enseja a condução do mesmo ao Distrito Policial.
Assim também quando o agente insistir na permanência sob custódia por tempo a mais do que o necessário, pode o revistado impetrar habeas corpus com fundamento no artigo 647 do Código de Processo Penal que protege o revistado que se acha na eminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.
Pratica ainda o abuso de autoridade, o agente que executa a busca pessoal cometendo ações contra a incolumidade física do revistado que esta protegida pela Constituição Federal em seu artigo 5º incisos III e XLIX e na Lei 4.898/65 em seu artigo 3º alínea “i”. Como exemplificação imagine se o agente a fim de impor respeito ao revistado lhe atinja com um golpe vindo a lhe deixar lesões, fica caracterizado aqui o abuso de autoridade o que não ocorre caso o agente se utilizou de suas forças devido o revistado ter oferecido resistência na realização da busca.
Nessa linha tem-se o julgamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
RECURSO CRIME. ABUSO DE AUTORIDADE, ART. 3º, ALINEA “I”, DA LEI 4.898/65. TIPICIDADE DA CONDUTA E SUFICIENCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. PRESCRIÇÃO. 1- Demonstrado de forma suficiente pela prova colhida que o policial militar, em abordagem, desferiu um tapa no rosto da vitima sem motivo aparente, está caracterizado o abuso de poder. 2- Não transcorrido lapso temporal superior a 2 (dois) anos entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este e a publicação da sentença penal condenatória não há de falar em prescrição. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Recurso Crime nº 71002250496, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Volcir Antônio Casal, Julgado em 14/09/2009).
Também incide em abuso de autoridade quando o agente que realiza a busca pessoal submete a pessoa a vexame ou a constrangimento não autorizado por lei, vindo a lhe causar prejuízo moral, ora disposto no artigo 5º incisos III, X, XLIV da Constituição Federal e alíneas “b” e “h” do artigo 4º da Lei 4.898/65, assim exemplificando, uma revista minuciosa deve ser realizada em local reservado e não em público.
7 BUSCA PESSOAL EM MULHERES
Prescreve o Código de Processo Penal em seu artigo 249:
Artigo 249 CPP- A busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.
Em analise do texto da lei mencionado acima, a busca pessoal em mulher, sempre que possível, deverá ser feita em local discreto e deverá ser realizada por uma agente do mesmo sexo, ou seja, outra mulher.
Prescreve Nucci:
“Em relação á busca pessoal realizada em mulher (art. 249, CPP), deve ser realizada preferencialmente por outra mulher. Espelha-se, nesse caso, o preconceito existente de que a mulher é sempre objeto de molestamento sexual por parte do homem, até porque não se previu o contrário, isto é, que a busca em homem seja sempre feita por homem. Seria dispensável tal dispositivo, caso o agente de autoridade atuasse sempre com extremo profissionalismo e mantendo-se no absoluto respeito à intimidade alheia”. (NUCCI, 2008, p. 518).
Não estando presente uma agente feminina, o policial deverá convidar outra mulher que lhe passe confiança, a qual dará instruções sobre como se deve efetuar a busca.
Em situações de emergência em que se a busca caso seja adiada acarrete consequências irremediáveis, o policial realizara a busca com o máximo de discrição e respeito sob pena de incorrer em crime se houver excesso.
Nessa linha tem-se a decisão do Tribunal de Justiça Militar de São Paulo:
Ementa. Atentado violento ao pudor. Revista pessoal realizada de forma libidinosa por policial militar. Caracterização. Credibilidade do depoimento das vitimas, harmônico com o restante do conjunto probatório. Correta condenação pelo delito tipificado no artigo 233 do com. Comete o crime de atentado violento ao pudor policial militar que, durante revista pessoal, valendo-se do temor provocado por sua condição, constrangem as vitimas a permitirem a pratica de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Decreto condenatório fundado no depoimento das vitimas com forte significância probatória, em harmonia com as demais provas materiais e circunstancias. (Apelação Criminal nº 005205/2003 (Feito nº 028933/2001v2ª auditoria), rel. Paulo Praxak, julgamento 22/09/2005).
CONCLUSÃO
Conclui-se que, a busca pessoal é autorizada pela lei se assim ficar demonstrado à fundada suspeita, ora essa demonstração tem que ser material, real e justificável, ou seja, o agente não pode dar inicio a uma busca pessoal como fundamentação de uma fundada suspeita pela cor do individuo, pela sua tatuagem, pelas suas vestes, e sim se existir a suspeita de realização de algum ato ilícito devido uma denuncia de terceiro ou que devido o volume nas vestes do individuo suspeite ser uma arma objeto de crime.
Assim, a busca pessoal se justifica segundo a sua regulamentação em lei e tem-se por finalidade obter a segurança dos cidadãos.
Ora, contra debatemos no que se tem a busca pessoal em lei e no que avistamos no dia-a-dia ao nos depararmos com uma busca pessoal.
Embora a lei seja a posição maior em dizer que prevalece a segurança publica em face aos direitos dos cidadãos, conclui-se que nos dias atuais ao vermos uma busca pessoal ser realizada, existe um grande desrespeito no que tange a dignidade da pessoa humana versos a fundada suspeita, pois ora nos dias atuais o termo fundada suspeita em que coloca a lei de uma forma rígida, não é utilizado na pratica pelos agentes.
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