Analise da aplicabilidade do instituto da recondução ao regime de emprego público, à luz da jurisprudência do STJ e do TST.

De início, rememore-se que, no âmbito federal, o conceito de recondução nos é dado pelo art. 29 da lei nº 8.112/90, que preceitua, in verbis:

Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:
I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;
II - reintegração do anterior ocupante.

Veja-se que, em análise meramente literal do conceito adotado pela lei, poder-se-ia concluir que a recondução somente seria possível em caso de servidores públicos estáveis que deixassem seus cargos por terem sido empossados em outros e que foram inabilitados no estágio probatório destes últimos ou no caso de eventual reintegração de anteriores ocupantes dos mesmos.

Esse não é, contudo, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, que faz uma interpretação extensiva do conceito, como se pode verificar a partir da leitura do seguinte precedente:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. VACÂNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL. DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA. RECONDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Os ocupantes de cargo e de emprego públicos são espécies do gênero agentes públicos, tendo em comum o fato de que integram o aparelho estatal.
2. Os institutos da vacância e da recondução têm por finalidade garantir ao servidor público federal sua permanência da esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional.
3. Sob pena de afronta ao princípio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida às hipóteses em que o servidor público pleiteia a declaração de vacância para ocupar emprego público federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessário, sua recondução ao cargo de origem.
4. Tendo os requerimentos de vacância e, posteriormente, de recondução ao cargo de origem sido deferidos pela Autarquia/recorrente, sua não-inclusão na respectiva folha de pagamento importaria em ofensa direta aos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade pública, que devem pautar os atos da Administração.
5. Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 817.061/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 29/05/2008, DJe 04/08/2008)

Portanto, segundo o STJ, a recondução também é possível no caso em que o servidor deixou seu cargo de origem, em que já era estável, para tomar posse em emprego público inacumulável.

Ainda com base na leitura do art. 29, em especial do inciso I, da lei 8.112/90, constata-se que recondução poderá ocorrer no caso de inabilitação no estágio probatório do novo cargo (ou ainda no caso de desistência do servidor pelo novo cargo), ou seja, antes de o servidor atingir a estabilidade neste.

Exatamente esse o entendimento do STJ, consignado em precedente atual, cuja ementa transcrevemos:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO DE REGIME JURÍDICO DISTINTO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE.
1. Da leitura dos dispositivos relacionados à vacância (art. 33) e à recondução (art. 29) de servidor público na Lei n. 8.112/1990, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público.
2. O servidor público federal somente faz jus a todos os benefícios e prerrogativas do cargo após adquirir a estabilidade, cujo prazo - após a alteração promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos - repercute no do estágio probatório.
3. O vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico.
4. A Administração tem a obrigação de agir com dever de cuidado perante o administrado, não lhe sendo lícito infligir a ele nenhuma obrigação ou dever que não esteja previsto em lei e que não tenha a finalidade ou motivação de atender ao interesse público, corolário da ponderação dos princípios constitucionais da supremacia do interesse público, da legalidade, da finalidade, da moralidade, da boa-fé objetiva e da razoabilidade.
5. Não se deve impor ao servidor público federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo.
6. Para evitar essa situação - que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução.
7. A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho é no sentido de admitir a possibilidade de o servidor público federal estável, após se submeter a estágio probatório em cargo de outro regime, requerer sua recondução ao cargo federal, antes do encerramento do período de provas, ou seja, antes de adquirida a estabilidade no novo regime.
8. O servidor público federal, diante de uma interpretação sistemática da Lei n. 8.112/1990, mormente em face do texto constitucional, tem direito líquido e certo à vacância quando tomar posse em cargo público, independentemente do regime jurídico do novo cargo, não podendo, em razão disso, ser exonerado antes da estabilidade no novo cargo.
9. Uma vez reconhecido o direito à vacância (em face da posse em novo cargo não acumulável), deve ser garantido ao agente público, se vier a ser inabilitado no estágio probatório ou se dele desistir, a recondução ao cargo originariamente investido.
10. O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior (MS n. 24.543/DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU 12/9/2003).
11. No âmbito interno da Advocacia-Geral da União, controvérsia análoga foi resolvida administrativamente, com deferimento da pretensão de recondução.
12. O Consultor-Geral da União proferiu despacho no sentido do deferimento da recondução, por entender ser despicienda a análise do regime jurídico do novo cargo em que o agente público federal está se submetendo a estágio probatório, remetendo a questão ao Advogado-Geral da União para, após aprovação, encaminhar ao Presidente da República para alterar a orientação normativa, de modo a vincular toda a Administração Pública Federal.
13. A ação judicial proposta pela Procuradora Federal requerente no processo administrativo objeto do despacho acima referido foi julgada parcialmente procedente, e a apelação interposta pela Advocacia-Geral da União para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não foi apreciada, tendo em conta o pedido de desistência feito pela União (recorrente).
14. Diante da nova interpretação a respeito dos institutos da vacância (pela posse em cargo público inacumulável) e da recondução, previstas na Lei n. 8.112/1990, considerando-se, inclusive, que há orientação normativa no âmbito da Advocacia-Geral da União admitindo o direito à recondução de agente público federal que tenha desistido de estágio probatório de cargo estadual inacumulável, aprovada pela Presidência da República, é nítido o direito líquido e certo do ora impetrante.
15. Segurança concedida.
[Grifamos]
(MS 12.576/DF, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 26/02/2014, DJe 03/04/2014)

Assim, em síntese, o servidor fará jus à recondução antes de atingida a estabilidade no novo cargo.

Daí surge a controvérsia: e no caso de o servidor estável se afastar por ter sido empossado em emprego público inacumulável, para o qual, como já registrado alhures, o STJ também assegura o direito à recondução?

Tal celeuma decorre do fato de que, segundo o entendimento consagrado na súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, os empregados públicos, a depender da entidade a que se vinculam, podem ou não ser beneficiados com a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, senão vejamos:

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Logo, no caso dos empregados públicos, a partir da análise da jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ e TST), teremos duas situações distintas: 1) no caso dos empregados públicos da Administração direta, autárquica ou fundacional (ou, nos termos adotados pelo TST, dos servidores públicos celetistas), serão considerados estáveis após três anos de efetivo exercício (estágio probatório), nos termos do art. 41 da Constituição; 2) no caso dos empregados públicos que laboram nas empresas públicas ou nas sociedades de economia mista, não há que se falar em estabilidade (não terão estágio probatório), mas poderão ser submetidos ao chamado período de experiência, com duração de até 90 (noventa) dias, nos termos do art. 445, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), se assim for previamente estabelecido no edital do concurso público.

Daí pode-se concluir que, para efeitos de recondução, deverão ser observados os seguintes limites temporais: três anos, no caso dos servidores públicos celetistas; noventa dias, no caso dos empregados públicos das empresas públicas ou das sociedades de economia mista, se houver a previsão de período de experiência no edital do respectivo concurso.



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    Diego Sousa

    Suponha que a pessoa seja servidor estatutário de uma universidade e que este servidor tenha passado em um concurso para o BNB (empresa pública). Esse servidor pode pedir vacância para assumir no BNB e, caso opte, voltar para a universidade dentro do período de 90 dias de experiência no BNB?

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    Roberto Souza

    Tenho uma dúvida, no caso de servidor estatutário que preste concurso, para por exemplo, professor substituto terá direito a recondução ao cargo anterior, isto é, poderia ele entrar com pedido de vacância?