5. CONCLUSÕES

1. A responsabilidade civil é um instituto de difícil conceituação, por sua amplitude. Tem por finalidade o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Quanto ao seu fundamento, a responsabilidade civil poderá ser: a) subjetiva: presente sempre o pressuposto culpa ou dolo; por isso, para sua caracterização devem coexistir os seguintes elementos: a conduta, o dano, a culpa e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano. É a Teoria da Culpa, também chamada de responsabilidade aquiliana; b) objetiva: não há a necessidade da prova da culpa, bastando a existência do dano, da conduta e do nexo causal entre o prejuízo sofrido e a ação do agente; está calcada no risco assumido pelo lesante, em razão de sua atividade, daí ser chamada também de Teoria do Risco.

2. Em nosso ordenamento jurídico já é pacífico o entendimento de que o Estado é responsável por suas condutas, comissivas ou omissivas, que causarem danos a terceiros, porém essa responsabilidade traz em seu bojo regras peculiares.

3. O Estado poderá excluir a sua responsabilidade quando ocorrerem determinadas situações, que, na verdade, retiram o nexo de causalidade entre a conduta estatal e o dano. São elas: força maior, caso fortuito, estado de necessidade e culpa exclusiva da vítima ou de terceiro.

4. A doutrina e a jurisprudência brasileiras são unânimes quanto à natureza objetiva da responsabilidade do Estado por conduta comissiva. Porém, quanto às condutas omissivas, o direito pátrio traz duas correntes divergentes. A primeira, capitaneada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e continuada por Celso Antônio Bandeira de Mello, aponta a responsabilidade do Estado como sendo de natureza subjetiva, com base no artigo 15 do antigo Código Civil (art. 43. do novo Código). A segunda corrente, que sustenta ser a responsabilidade objetiva, é seguida pelos doutrinadores Odete Medauar, Celso Ribeiro Bastos, Álvaro Lazzarini, Aguiar Dias, Hely Lopes Meirelles, Weida Zancaner Brunini, Yussef Said Cahali, entre outros, e fundamenta-se no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

5. Celso Antônio Bandeira de Mello, a fim de justificar a aplicação da Teoria Subjetiva à responsabilidade do Estado por conduta omissiva, argumenta que a palavra "causarem" do artigo 37, parágrafo 6.º, da Constituição Federal somente abrange os atos comissivos, e não os omissivos, afirmando que estes apenas "condicionam" o evento danoso, ou seja, são apenas "condição", e não "causa", do dano, pois causa é o fato que positivamente gera um resultado e condição é o evento que não ocorreu, mas que, se tivesse ocorrido, teria impedido o resultado.

6. A outra corrente, que sustenta ser a responsabilidade do Estado por conduta omissiva regida pela Teoria do Risco, fundamentada no artigo 37, § 6º, da CF, contraria os argumentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, afirmando que a conduta omissiva estatal não pode ser considerada condição, mas sim causa, pois esta é todo fenômeno capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação (de dar, de fazer, ou de não fazer).

7. Celso Antonio Bandeira de Melo, quando analisa os danos decorrentes de atividades perigosas do Estado, afirma categoricamente que mesmo as condutas que não estejam diretamente ligadas ao dano entram "decisivamente em sua linha de causação" 52. Diz ele: "há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da qual o dano depende" 53.

8. A Constituição Federal, no artigo citado, não diferenciou as condutas comissivas e omissivas; assim, o vocábulo "causarem", do aludido dispositivo, deve ser lido como "causarem por ação ou omissão", pois caso contrário o legislador teria recuado no tempo, estabelecendo a responsabilidade objetiva apenas para os casos de conduta comissiva, o que é inconcebível, diante dos avanços em outras matérias constitucionais, tais como a substituição da expressão "funcionário" por "agente", muito mais abrangente, e a extensão da responsabilidade também para os particulares prestadores de serviço público (a desestatização apenas engatinhava).

9. Para Celso Antonio, a conduta omissiva da Administração é sempre ilícita. Mesmo firmado tal entendimento, não estaria afastada a responsabilidade objetiva da Administração omissa, pois a responsabilidade continuaria sendo objetiva, por força de disposição constitucional expressa. Não é necessário transmudar a responsabilidade objetiva em subjetiva para que a Administração se desvincule do dever de indenizar; basta que esta demonstre que não tinha o dever de agir e que, portanto, sua conduta não foi, do ponto de vista jurídico, causa do evento danoso.

10. Celso Antonio entende que a conduta comissiva decorrente de ato ilícito gera responsabilidade objetiva, bem como que às vezes a conduta estatal causadora do dano é ilegítima e, nesse caso, será sempre objetiva a responsabilidade. Entretanto, quando defende a natureza subjetiva da responsabilidade do Estado por conduta omissiva, o mesmo autor se contradiz, ao asseverar que "(...) sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva" 54. É de se indagar: por que na conduta comissiva ilícita não se discute dolo ou culpa – responsabilidade objetiva – e na conduta ilícita omissiva aqueles elementos subjetivos são discutidos – responsabilidade subjetiva? Seria apenas porque na primeira a conduta estatal é causa do dano e, na segunda, mera condição? Essa distinção, como se asseverou, já não se sustenta cientificamente, por isso deve ser afastada, prevalecendo a responsabilização objetiva do Estado.

11. Não se sustenta a outra afirmação do mesmo autor, no sentido de que nos casos de responsabilidade do Estado por conduta omissiva a questão deve ser analisada e decidida pelo ângulo da Administração, ao passo que quanto à conduta comissiva a análise e a decisão devem centrar-se no lesado. Em qualquer caso de responsabilidade do Estado, seja por conduta comissiva, seja por omissiva, haverá sempre os seguintes elementos: o dano, a conduta estatal e o nexo de causalidade. Outros, ainda, poderão ter lugar na discussão: a presença de circunstâncias excludentes, o fato de o dano não ser especial e anormal, a inexistência do dever de agir etc. Assim, não se pode falar que na responsabilidade decorrente de conduta comissiva analisa-se a questão pelo lado do lesado, quando, em se tratando de conduta omissiva, essa análise estaria centrada no lado da Administração. Em ambos os casos, vários fatores entram em linha de conta, sem preponderância de qualquer deles.

12. Também foi analisada a afirmação, feita por Celso Antonio, de que se nos danos decorrentes de conduta estatal omissiva o Estado for chamado a responder objetivamente este estará sendo erigido à condição de segurador universal. Em todos os casos em que o Estado é chamado a ressarcir prejuízos decorrentes de conduta omissiva, bem assim nas comissivas, poderá ele defender-se demonstrando a presença de quaisquer das circunstâncias excludentes de responsabilidade. Poderá, ainda, demonstrar que o dano não é especial, nem anormal, ou que não tinha o dever de agir. Este largo espectro de defesas leva à conclusão de que mesmo que se aplique a responsabilidade objetiva, o Estado não estará sendo erigido à condição de segurador universal.

13. A evolução da responsabilidade do Estado, no sentido de sua objetivação, fica ainda mais evidente quando se constata a redação do art. 43, do novo Código Civil de 2002, que deixou absolutamente claro que a perquirição sobre a presença do elemento subjetivo (culpa ou dolo) seria tão somente na ação regressiva (do Estado) em face do (agente) causador do dano.

14. O legislador brasileiro, bem como a doutrina e a jurisprudência, sempre tiveram clara a evolução da responsabilidade do Estado, no sentido de sua objetivação, afastando-a da culpa e aproximando-a do risco, até assumi-lo, sendo razoável que se falasse em algum tipo de responsabilidade subjetiva apenas no período que vai do início de vigência do antigo Código Civil de 1916 até a promulgação da Constituição Federal de 1946, quando, promulgada esta, a responsabilidade do Estado passou a ser objetiva, ficando revogado o antigo Código Civil.

15. A doutrina majoritária, inclusive Bandeira de Mello, entende ser objetiva a responsabilidade decorrente do dano provocado por ato lícito do Estado. Se ato lícito é o ato que está em conformidade com o direito e, para esse, a responsabilidade é objetiva, por que para o ato ilícito omissivo não haveria também essa maior proteção ao administrado, sendo que este último é indiscutivelmente mais grave? É imperiosa a proteção do administrado contra condutas mais graves, ampliando o seu campo de amparo pela adoção da responsabilidade objetiva.

16. O Código de Defesa do Consumidor atribui ao Estado, enquanto fornecedor de serviço público, a responsabilidade objetiva por danos decorrentes da "falta do serviço público", incluindo, assim, a responsabilidade por conduta omissiva; deve, ainda, obedecer a todos os princípios e regras protetores do consumidor; e, pelo artigo 22, a responsabilidade pelo fornecimento inadequado ou ineficaz do serviço público será de natureza objetiva. Importante salientar que o Estado somente será considerado fornecedor e, portanto, estará sujeito às regras do CDC (responsabilidade objetiva) quando for produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados por "tarifas" ou "preços públicos"; portanto não serão aplicadas as normas do CDC aos caso em que aquele for remunerado por tributos. Desta forma, a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do Estado, pelo serviço público remunerado por tarifa ou preço público, é de natureza objetiva, tanto para as condutas comissivas como para as omissivas.

17. Ante todos os argumentos expostos, nosso posicionamento é no sentido da aplicabilidade da Teoria do Risco Administrativo, ou seja, da responsabilidade de natureza objetiva ao Estado, pelas condutas omissivas que causarem danos a terceiros, haja vista a necessidade de proteger o lesado ante a dificuldade deste em demonstrar a culpa ou dolo de algum agente ou que o serviço não funcionou como deveria. Ademais, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal é claro ao discorrer que o Estado responde, independente de culpa, pelas condutas comissivas ou omissivas que causarem danos a terceiros. Todos os argumentos utilizados pelos doutrinadores a fim de sustentar a tese de que se aplica a Teoria Subjetiva na responsabilização das condutas omissivas estatais são frágeis e contraditórios. Ademais, o novo Código Civil, ao trazer tal regra no art. 43, corroborou a norma constitucional, no sentido de que será verificada a culpa ou o dolo somente em ação regressiva do Estado em face do agente causador do dano.

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NOTAS

1 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 6.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 12. ed. aum. atual. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 7, p. 33.

3 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 5.

4 LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 8. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1996, v. 8, p. 550-551.

5 Direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 531. O citado autor segue dizendo que o instituto da responsabilidade civil traduz a realização jurídica de um dos aspectos do personalismo ético, segundo o qual ter responsabilidade, ser responsável, é assumir as conseqüências do próprio agir, em contrapartida ao poder de ação consubstanciado na autonomia privada. Não mais a concepção egoística do indivíduo em si, mas o indivíduo como pessoa, comprometido com o social. A responsabilidade civil traduz, portanto, o dever ético-jurídico de cumprir uma prestação de ressarcimento.

6 Acrescenta, ainda, Maria Helena Diniz: "Por repercutir em todas as atividades humanas, múltiplos são os dissídios doutrinários e díspares são os posicionamentos dos tribunais", op. cit. nota 2, p. 03.

7 Vide art. 188. do novo Código Civil.

8 Op. cit. nota 2, p. 37.

9 Op. cit. nota 3, p. 5. No mesmo sentido AMARAL, Francisco, op. cit. nota 5, p. 523.

10 Op. cit. nota 2, p. 302.

11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 42; SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2000, p. 91.

12 AMARAL, Francisco, op. cit. nota 5, p. 528; PEREIRA, Caio Mário da Silva, op. cit. nota 11, p. 75. e segs; SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro, op. cit. nota 11, p. 80; GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit. nota 1, p. 372.

13 SAVATIER, René apud AMARAL, Francisco, op. cit. nota 5, p. 525. No mesmo sentido RODRIGUES, Sílvio, op. cit. nota 3, p. 305; DINIZ, Maria Helena, op. cit. nota 2, p. 39.

14 MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 530.

15 Indenização – Furto de veículo estacionado livremente, à noite, em via públca – Inocorrência da denominada faute du service, quando o Poder Público devia agir ou não agiu, agiu mal ou tardiamente – Ordenamento jurídico, ademais, que não adotou a teoria do risco integral – Verba indevida – Inteligência do art. 37, § 6º, da CF (TJSP – RT 782/235).

17 MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 530.

18 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 623-624.

19 Artigo 15 do Código Civil: "As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano".

20 Op. cit. nota 17, p. 673.

21 DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31.

22 Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 298.

23 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 664.

24 MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, Álvaro. Responsabilidade civil do Estado por atos omissivos dos seus agentes. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo. São Paulo, n. 117, p. 16.

25 Da responsabilidade civil, op. cit. nota 22, p. 252.

26 Direito administrativo moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 430.

27 Ibidem, p. 431.

28 Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 190.

29 Op. cit., p. 536.

30 Da responsabilidade extracontratual da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 32.

31 Responsabilidade civil do Estado. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 40.

32 Idem, ibidem, p. 628.

33 Idem, ibidem, p. 628.

34 ALVIN, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 4. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 345.

35 CAHALI, Yussef Said, op. cit. nota 30, p. 282.

36 Idem, ibidem, p. 285.

37 Op. cit. nota 23, p. 8-26.

38 CAHALI, Yussef Said, op. cit. nota 30, p. 285.

39 MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit. nota 14, p. 534; e CRETELLA JUNIOR, José. Direito administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 684, entendem que o art. 194. da Constituição Federal de 1946 revogou o art. 15. do antigo Código Civil, já que com ele incompatível.

40 Idem, ibidem, p. 286.

41 Idem, ibidem, p. 287.

42 Op. cit. nota 17, p. 623.

43 Idem, ibidem, p. 624.

44 Responsabilidade civil. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 572.

45 Estudos de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 443.

46 Idem, ibidem, p. 429.

47 Idem, ibidem, p. 626.

48 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, op. cit., nota 17, p. 626.

49 "A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem a) a alteridade do dano, b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 – RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417). O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima" (RDA 137/233 – RTJ 55/50 - STF – RE 109.615 – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 02.08.1996).

50 Op. cit. nota 25, p. 430.

51 Art. 22, CDC: "Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único – Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados, na forma prevista neste Código".

52 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p. 190.

53 Op. cit. nota 17, p. 628.

54 Idem, ibidem, p. 628.

55 Idem, ibidem, p. 624.