Improbidade administrativa:as medidas judiciais para...

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho discute sobre a possibilidade se combater a improbidade por meio de controle judicial, ou seja, através de quais ações devemos impetrar para a proteção do patrimônio público.

O objetivo deste trabalho é fazer uma análise dos princípios da administração pública com a lei de improbidade administrativa, dando ênfase a aplicação das medidas judiciais no caso de crime cometido contra o patrimônio público, tendo como justificativa o cenário atual, onde se dilapida o patrimônio público através da corrupção, visando interesses próprios em relação ao da coletividade.

O tema proposto será abordado através de doutrinas, leis e jurisprudências, onde segundo capitulo, discorrerá sobre o histórico, conceito, sujeito ativo, que diz respeito a aquele que entra com a ação, se dividindo entre servidores públicos de entidades autárquicas, celetistas, agentes políticos, trabalhadores e contratados profissionais sem vínculo (jurados e mesários) e passivo que é a Administração Pública direta e indireta, enquanto que no terceiro capítulo será abordada as modalidades do artigo 9, 10 e 11 da lei 8429/92 que se dividem em três que são os atos que atentam contra o erário, os que causam o enriquecimento ilícito e os que vão contra os princípios da Administração Pública, se tratando de um hol exemplificativo.

Já no quarto capítulo discorrerá sobre os princípios que estão no Art. 37 CF, que se dividem entre Legalidade, onde os atos devem estar previstos em lei, havendo diferença com o direito privado, que por sua vez emprega o que não é vedado, Impessoalidade, onde o agente não deve fazer uma promoção pessoal em cima de uma obra pública, trabalhando em prol do interesse público, devendo-se utilizar ao realizar uma obra somente o nome do estado, não descrevendo o seu nome e nem a sua função, Moralidade, devendo o agente agir de forma ética sob pena do ato administrativo se tornar inválido, Publicidade, sendo que todos os atos feitos pelo agente deverão ser públicos e Eficiência, onde o agente público deve ter conhecimento adotar meios mais ágeis e eficazes para se realizar o atendimento ao interesse público.

O quinto capítulo falará sobre as sanções adotadas pela lei 8249/92, que são aquelas previstas no §4º do Art. 37 CF, se dividindo entre a perda de função pública, ressarcimento ao erário, indisponibilidade de bens, multa civil e proibição de contratar com o poder público.

O sexto capítulo discorrerá sobre cautelares, que se dividem entre indisponibilidade de bens, sequestro e afastamento do cargo público, enquanto que o sétimo conterá as respectivas ações visando a combater os atos ímprobos, onde as mais utilizadas serão a ação civil pública, que se destina a proteção do patrimônio público, a ação de improbidade administrativa, que visa a proteção da moralidade administrativa e a ação popular, que visa além da proteção da coisa pública , visa a proteção da moralidade administrativa.

2 CONCEITO E CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O instituto de improbidade administrativa tem como sua fundamentação legal no artigo 37, §4º da CF/88 e na Lei 8429/92, também conhecida coma Lei de Improbidade Administrativa - LIA. Mas, para uma melhor compreensão do instituto, faz-se necessária uma breve explanação sobre seu histórico.

2.1 Histórico

Antigamente não se articulava em improbidade administrativa e sim, em sequestro de bens e enriquecimento ilícito, conforme preceituam o Decreto-Lei 3240/41, a Lei 3164/57 e a Lei 3502/58.

O Decreto 3240/41, de acordo com Di Pietro (2014, p. 902), discorria sobre o sequestro de bens de pessoas que atentavam contra a Fazenda Pública, onde tem o efeito de condenação criminal que não se manterá após a extinção da ação ou absolvição, tendo-se como objetivo punir as pessoas que atentavam contra a Fazenda, atingindo terceiros em se tratando de dolo e culpa grave.

Já a lei 3164/57, denominada Lei Pitombo Godoí Ilha, onde teve a finalidade dar cumprimento a ordem dada pela CF de 1946, Art. 141, §31 (DI PIETRO, 2014) “A lei disporará sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”.

Ou seja, a Lei 3164/57, trouxe inovações, tais como o surgimento do instituto da modalidade de sequestro e perdimento de bens e a democratização do controle repressivo da improbidade administrativa, reconhecendo como legitimado ativo o MP e qualquer um do povo, assim sendo uma “ação popular de improbidade administrativa”. O que não foi repetida na Lei 8429/92. (ASSUMPÇÃO, 2014).

Só que esta lei foi revogada de forma parcial pela Lei 3502/58, a qual veio complementar as hipóteses caracterizadoras do enriquecimento ilícito.

Assumpção (2014, p. 39) discorre que a Lei 3502/58 buscava adotar um sentido mais amplo do conceito de agente público englobando-o de acordo com o seu Art. 1º §1º:

Todas as pessoas que exercem na União, nos Estados, nos Territórios, no Distrito Federal e nos municípios, quaisquer cargos, funções ou empregos, civis ou militares, quer sejam eletivos quer de nomeação ou contrato, nos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.

E, além disto, equiparava o dirigente ou o empregado de autarquia para os fins de diploma legal e enumerava as hipóteses que consubstanciavam o enriquecimento ilícito, que é o que ocorre hoje em dia nas hipóteses da lei 8429/92 artigo 9º, onde Pazzaglini Filho (1999, p. 32) destaca cada uma delas em:

1) Incorporação do patrimônio sem as formalidades legais;

2) A doação de valores as instituições particulares sem a autorização do órgão respectivo, desde que tenha interesse político ou de outra natureza;

3) Recebimento de dinheiro e bens de qualquer natureza ou outro tipo de vantagem econômica a título de comissão ou mesmo de presente ou ainda de gratificação;

4) Percepção de vantagem econômica indevida através de alienação de bens imóveis desde que seja valor superior ao preço de mercado e aquisição de bem de preço inferior de mercado atribuído ao imóvel ou mesmo ao seu valor real;

5) Utilização de equipamentos públicos em meios privados, tais como veículos, máquinas ou materiais de qualquer natureza desde que seja público, além de serviços de agente público;

6) O enriquecimento através de tolerância ou autorização para estabelecimento de exploração de jogo de azar e cafetinagem (lenocínio);

7) Enriquecimento resultante de declaração falsa em mediação de serviços, obras públicas e afins.

Qualquer pessoa poderia ser agente ativo para o sequestro e perdimento de bens e também era legitimado o MP que poderia aplicar a ação prevista na Lei anterior, tendo-se o pedido cumulado de ressarcimento de perdas e os danos sofridos.

Estas duas leis traziam somente a responsabilidade civil, independente da criminal, mas não eram aplicadas devido ao fato de que era raro o caso de enriquecimento ilícito naquela época. Foram revogadas pelo Art. 25 da LIA. (ASSUMPÇÃO, 2012).

A CF de 1967 tratou do perdimento de bens no Art. 150 §11º, que foi modificado pela EC 1/69, passando-se a ser o artigo 153 §11º, onde o artigo 150 tinha a seguinte redação:

§ 11 - Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva nos termos que a lei determinar. Esta disporá também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao Erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de cargo, função ou emprego na Administração Pública, Direta ou Indireta. (BRASIL, 1967)

Segundo Di Pietro (2014, p. 903), esse mesmo dispositivo teve a sua alteração com a EC 11/78, fazendo com que a lei previsse sobre o perdimento de bens pelos danos causados ao erário e o enriquecimento ilícito no exercício da função pública, onde “a lei irá dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública”. (BRASIL, CF, 1967).

Neste mesmo período, instituiu-se o AI 5 (Ato Institucional nº 5), que de acordo com Di Pietro (2014, p. 903), fala do confisco, que era executado pelo Presidente da República, onde não se tinha as garantias constitucionais do devido processo legal e além disto não havia a possibilidade de apreciação judicial, contrariando-se o que estava no artigo 150 §11º, que acabou sendo revogado pela Emenda Constitucional 11/78, tratando-se de um ato complementar que atentava contra a constituição da época.

A CF de 1988 trouxe em seu Art. 37, §4º, o instituto de improbidade administrativa. No entanto, o referido dispositivo lega não era autoaplicável, dependendo assim, de lei específica para sua regulamentação. E, diante desta necessidade, após quatro anos da promulgação da CF/88 surge a Lei n.º 8429/92, popularmente conhecida como Lei de Improbidade Administrativa – LIA.

O referido instrumento normativo, não somente regulamentou o teor do citado artigo constitucional, mas também viabilizou a materialização do combate à improbidade administrativa ao permitir a impetração da Ação Civil Pública, tanto pela parte lesada, quanto pelo Ministério Público. Houve ainda, com a LIA, a ampliação do significado de improbidade administrativa, abrangendo não só o enriquecimento ilícito, mas como as lesões ao erário e aos princípios da Administração Pública.

Para Pazzaglini Filho (1999, p. 30), as leis anteriores a LIA eram chamadas de lei do “enriquecimento ilícito”, até porque este termo somente é uma modalidade de improbidade administrativa, onde houve a mudança sobre o bem jurídico tutelado, que antigamente era o erário, enquanto que hoje em dia é a probidade.

Conclui-se que a diferença primordial da legislação anterior para a atual é a incorporação de tipos de improbidades, onde abrange o enriquecimento ilícito, danos ao erário e não obedecimento dos princípios da Administração Pública. Onde antigamente só se tratava da modalidade de enriquecimento ilícito ou sem causa, além da mudança do bem jurídico que era tutelado, onde se privilegiava o erário, enquanto que nos dias atuais é a probidade.

2.2 Conceito

O ato de improbidade de acordo com a lei, é aquele que vai contra os deveres de legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade, onde a doutrina cita mais um que é o de probidade:

Segundo Meireles (1998, p. 94) o dever de probidade é o elemento necessário a legitimidade dos seus atos, onde ao contrário, importarão na suspensão de direitos políticos, a perda da função pública e a indisponibilidade dos bens, além do ressarcimento ao erário, sendo na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de ação penal cabível.

Segundo Gomes (2012, p. 747), a improbidade é:

Sinônimo de desonestidade na gestão dos negócios públicos, caracterizando-se como a conduta do agente público nociva aos valores éticos e morais reunidos no princípio constitucional da moralidade administrativa, que impõe aos agentes públicos determinado padrão de conduta, no exercício de suas funções.

Assim sendo, a improbidade administrativa é a ação nociva de desviar dinheiro dos cofres públicos, que serve para a prestação de serviços públicos da coletividade, para fins individuais, resultando-se em uma infração, pois viola os princípios da Administração Pública.

Neste mesmo sentido Rigolin (2012, p. 786), conceitua improbidade como:

Improbidade administrativa (quarto tipo) quer dizer desonestidade, imoralidade, prática de ato ou atos ímprobos, com vista a vantagem pessoal ou de correlato do autor, sempre com interesse para o agente. A improbidade é sempre ato doloso, ou seja, praticado intencionalmente, ou cujo risco é inteiramente assumido. Não existe improbidade culposa, que seria aquela praticada apenas com imprudência, negligência, ou imperícia, porque ninguém pode ser ímprobo, desonesto, só por ter sido imprudente, ou imperito, ou mesmo negligente.

Improbidade é conduta com efeitos necessariamente assumidos pelo agente, que sabe estar sendo desonesto, desleal, imoral, corrupto.

Ou seja, a improbidade administrativa é a desonestidade, imoralidade, que tem em vista a prática de atos ímprobos, onde o agente cuida de interesses pessoais, sendo uma conduta de ato doloso onde terá o seu risco assumido, se constituindo em dolo eventual, pois este sabe que está sendo desonesto, imoral e corrupto.

Além da modalidade dolosa, há a modalidade culposa, segundo Di Pietro (2014, p. 919), havendo divergência entre doutrinas, onde o único dispositivo que fala da ação ou omissão dolosa é o artigo 10 da LIA, se repetindo em seu artigo 5º, sendo considerada como responsabilidade subjetiva exceto no enriquecimento ilícito onde a culpa é presumida.

Ainda para Di Pietro (2014, p. 919), sem a má-fé, não haverá a aplicação de penalidades severas como a suspensão de direitos políticos e a perda de função pública.

A jurisprudência no AgRg no REsp 456655 STJ (2013/0417152-1 - 31/03/2014), entende que:

O ato de improbidade é caracterizado pelo traço da desonestidade do administrador público, ao agir com o dolo e com a finalidade de violar o princípio da impessoalidade, beneficiando-se com o dinheiro público.

E não tem natureza penal, de acordo com a Rcl 591 SP:

Improbidade administrativa (Constituição, art. 37, § 4º, Cód. Civil, arts. 159 e 1.518, Leis nºs 7.347/85 e 8.429/92). Inquérito civil, ação cautelar inominada e ação civil pública. Foro por prerrogativa de função (membro de TRT). Competência. Reclamação. 1. Segundo disposições constitucional, legal e regimental, cabe a reclamação da parte interessada para preservar a competência do STJ. 2. Competência não se presume (Maximiliano, Hermenêutica, 265), é indisponível e típica (Canotilho, in REsp-28.848, DJ de 02.08.93). Admite-se, porém, competência por força de compreensão, ou por interpretação lógico-extensiva. 3. Conquanto caiba ao STJ processar e julgar, nos crimes comuns e nos de responsabilidade, os membros dos Tribunais Regionais do Trabalho (Constituição, art. 105, I, a), não lhe compete, porém, explicitamente, processá-los e julgá-los por atos de improbidade administrativa. Implicitamente, sequer, admite-se tal competência, porquanto, aqui, trata-se de ação civil, em virtude de investigação de natureza civil. Competência, portanto, de juiz de primeiro grau. 4. De lege ferenda, impõe-se a urgente revisão das competências jurisdicionais. 5. À míngua de competência explícita e expressa do STJ, a Corte Especial, por maioria de votos, julgou improcedente a reclamação

(STJ - Rcl: 591 SP 1998/0074203-4, Relator: Ministro NILSON NAVES, Data de Julgamento: 01/12/1999, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJ 15.05.2000 p. 112 JSTJ vol. 17 p. 102 REVFOR vol. 357 p. 217 REVPRO vol. 103 p. 301 RSTJ vol. 137 p. 17).

Pode-se concluir, que a improbidade administrativa é o ato de desonestidade do agente público, que pode gerar enriquecimento ilícito, danos ao erário e quebra de princípios do Direito Administrativo, onde como foi dito acima, somente há natureza jurídica de direito civil.

2.3 Sujeitos do Ato De Improbidade Administrativa

E para uma completa compreensão do ato de improbidade administrativa, imprescindível o entendimento do conceito e do papel de seus sujeitos, ativo e o passivo.

2.3.1 Sujeito Ativo:

O sujeito ativo, para Lago (2012, p. 807) é aquele que perpetra a ação, que se dá nas seguintes classes de pessoas:

a) servidores públicos de entidades públicas, sendo servidor público estatutário, celetista ou os remanescentes de regimes jurídicos anteriores e a entidade pública como a Administração Pública direta, autárquica e fundação pública;

b) servidores públicos celetistas de entes privados;

c) contratados profissionais sem vínculo profissional, tais como representantes da sociedade civil, jurados, mesários, etc;

d) agentes políticos;

e) trabalhador temporário (servidores públicos temporários);

f) terceiros, desde que se beneficiem ou concorram com o ato.

No mesmo sentido, Pazzaglini Filho (1999, p. 47) fala que é o agente público, com ou sem concurso de agentes, que prática o ato de Improbidade Administrativa, conforme dito abaixo nos Arts. 1º e 3º da LIA

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (BRASIL, 1992).

Isto é, pode ser o servidor público ou qualquer um que induza ou concorra para a prática do ato, ou se beneficie direta ou indiretamente.

Assim sendo, a improbidade administrativa, se divide em própria e imprópria, onde os atos que são praticados pelo agente público, corresponde a Improbidade Administrativa própria, enquanto que a imprópria se refere a terceiros que se beneficia do ato ímprobo da Administração, desde que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie, sendo equiparado, desde que o agente público comprove que o terceiro está se beneficiando de determinado benefício.

Já os sujeitos ativos próprios se dividem em qualquer pessoa capaz, com vínculo permanente ou temporário, a título temporário ou não, nomeada, designada, comissionada, eleita ou contratada, por qualquer forma investida ou vinculada, em exercício de pessoas jurídicas previstas no artigo 1º.

Agente Público segundo Mazza (2013, p. 1281), trata-se de um conceito amplo, sendo todos aqueles que mantêm vinculo profissional com a Administração Pública, podendo ser aqueles de caráter temporário e sem remuneração.

2.3.2 Sujeito Passivo

O sujeito passivo está no Art. 1º da LIA, que é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da união, dos Estados, do Distrito federal, dos municípios, de território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou entidade para cuja a criação ou o custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

O sujeito passivo é aquele que, de acordo com Lago (2012, p. 789), suporta os efeitos da transgressão jurídica, sendo qualquer entidade pública ou privada que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual.

Já Pazzagilini (1999, p. 41), faz a subdivisão entre os sujeitos passivos que são: a Administração Pública (Direta e Indireta), empresa incorporada e outros entes.

2.3.2.1 Administração Pública direta e indireta

A Administração Pública direta são os órgãos que se integram na estrutura administrativa do Poder Executivo, sendo de cada nível e esfera, se tratando dos estados-membros, Distrito Federal e Municípios, enquanto que a Administração Pública indireta se refere as entidades com personalidade jurídica de direito privado, tendo o patrimônio e capital financeiro próprio, se tratando de exploradoras de serviço público e de atividade econômica, vinculando ao poder executivo de qualquer esfera, se subdividindo entre: autarquia, sociedade de economia mista, empresas públicas e as fundações.

A autarquia, segundo o artigo 5º inciso 1 do decreto lei 200/67, diz o seguinte conceito:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (BRASIL, 1967).

Ou seja, a autarquia tem por finalidade a melhor gestão e funcionamento administrativo e financeiro de forma descentralizada, assim sendo um órgão de direito público, mas não um entre estatal, se tratando de um organismo intraestatal.

Já a sociedade de economia mista está disposto no inciso 3 do mesmo artigo:

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (BRASIL, 1967).

A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito público, mas que é dotada de personalidade de jurídica de direito privado, sendo esta uma sociedade anônima, tendo como sua finalidade a exploração de atividade econômica ou serviço de interesse coletivo, sobre o controle da Administração Pública Direta e Indireta, envolvendo a participação do poder público e o particular na constituição do capital social e em sua administração.

Empresa pública, segundo Pazzaglini Filho (1999, p.43) é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, que é criada por lei específica, sendo de patrimônio próprio e capital exclusivamente público, onde é criado por lei e, só pode ser extinta pelo poder executivo, estando sujeito ao controle administrativo muito severo.

Por fim, tem-se a fundação pública, definida no Art. 5º inciso 4º do decreto lei 200/67:

IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. (BRASIL, 1967).

Com isso, segue-se a definição de Justen Filho (2013, p. 312) como uma pessoa jurídica de direito privado, instituída por autorização legislativa para o desempenho de atividades de interesses coletivos, sendo estas destituídas de cunho econômico, mantida na forma total ou parcial com os recursos públicos.

Em outras palavras também são chamadas de 3º setor, onde se subdivide em OSCIPS, onde seu contrato se dá através de parceria público privada, serviços autônomos, que são criadas por confederações privadas, após a autorização legal e as organizações sociais, que celebram contrato de gestão.

Assumpção (2014, p. 93) fala que devido às vantagens e a parceria formal com o Estado, estas se encontram no Art. 1º da LIA e podem ser alvo de improbidade, desde que recebam benefícios do estado no âmbito de determinada parceria, como por exemplo, no caso de serviços autônomos onde o recebimento de contribuições sociais justifica a qualificação como sujeito passivo de ato de improbidade.

Já as OSCIPS e as Organizações Sociais, somente a qualificação ou concessão de rótulos não é suficiente para se enquadrar como improbidade. É necessário que o contrato de gestão destes órgãos, sejam beneficiados com o fomento público e possam ser enquadradas como vítimas em potencial.

1. 2.3.2.2 Empresa incorporada

A empresa incorporada segundo Pazzaglini Filho (1999, p. 44) é aquela que é privada, sendo constituída em forma de SA e que por sua vez foi absorvida pela sociedade de economia mista ou por empresa que lhe sucedeu em direitos e obrigações, transferindo-se seu patrimônio, ocorrendo a extinção da empresa absorvida.

A lei não define nada a respeito de empresa incorporada, apenas a menciona no artigo 1º como um dos agentes passivos, mas o artigo 5º do decreto lei 200/67, inciso 3º dispõe o seguinte:

Como se trata de empresa incorporada por sociedade de economia mista, quando tiver um ato de improbidade, o agente somente responderá por uma parte do patrimônio, pois somente pertencerá na sociedade de economia mista metade do patrimônio público.

1. 2.3.2.3 Outros entes

Está disposto no artigo 1º da LIA, caput e parágrafo único, que fala o seguinte:

[...]ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (BRASIL, 1992).

Ou seja, trata-se daquelas entidades que concorrem mais de 50% do patrimônio ou receita e, daquelas que cuja a sua criação ou custeio para o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50%, se tratando de entidades privadas.

No caso da empresa que constituem com menos de 50%, o ressarcimento será limitado a porcentagem que foi contribuída pelo erário.

3 ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

As espécies de improbidade administrativa estão descritas nos Arts. 9, 10 e 11 da LIA, que são os atos que atentam contra o erário, atos que trazem o enriquecimento ilícito e os que atentam contra os princípios da Administração Pública, respectivamente.

3.1 Atos que atentam contra o erário

Esta espécie está prevista no Art. 10 da LIA, que diz respeito a ação e omissão, sendo culposa e dolosa, desde que esta resulte em perda patrimonial, desvio, apropriação, mal baratamento ou dilapidação do patrimônio público das entidades descritas no Art. 1º da lei 8429/92.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (BRASIL, 1992).

Estes atos ímprobos ocorrem, segundo Justen Filho (2013, p. 1085), em virtude de ação ou omissão, em que o elemento essencial que é a lesão ao erário, sem o qual não haverá infração. Nesta hipótese, não cabe nenhum tipo de ficção, visto que distorceria o conceito de improbidade e o conceito de prejuízo ao erário, conforme a jurisprudência abaixo:

(...) 3. o ato de improbidade previsto no Art. 10 da lei 8429 exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado (REsp 942.074/PR, 1ª turma, rel. Min. Denise Arruda, j. 03.11.2009).

A regra aqui é que a improbidade seja dolosa, pois se trata da conduta maliciosa do agente público.

No entanto, aos atos que atentam contra o erário, tem -se uma exceção, admitindo-se tanto a conduta do tipo dolosa quanto a culposa, mas somente alguns tipos é que comportam a possibilidade da conduta culposa do agente, tal como a omissão de adoção de providências indispensáveis a defesa dos interesses e bens colocados sobre guarda de um agente estatal, onde este tipo de conduta, para Justen Filho (2013, p. 1086), mesmo que não chegue a configurar o dolo, merece uma elevada reprovação, pela negligência, sendo suficiente para que se caracterize improbidade administrativa.

Só que nem todos os tipos de improbidade comportam a conduta dolosa, pois este se configura como a essência da infração, como frustrar a licitude do processo de licitação, pois não basta ser a eficácia, tem que se promover a ilicitude, tendo a intenção de infringir a lei.

No caso da atuação culposa, o agente terá a responsabilidade civil e administrativa, onde não bastará somente isto, tendo que sofrer as devidas consequências. Já em outros casos, a lei deixa expresso a modalidade culposa, como agir negligentemente na arrecadação de um tributo.

Segundo Knoplock (2012, p. 286) os atos que causam prejuízo ao erário são aqueles que causam lesão financeira, mas não se recebe nenhuma vantagem patrimonial, sendo usado no caso do agente não atuar por se tratar de um amigo.

Ou seja, trata-se do caso da modalidade omissiva da lesão ao erário, onde o agente público faz a omissão por se tratar de uma pessoa que goste muito.

1. 3.2 atos que causam enriquecimento ilícito

Encontra-se disposto no Art. 9º da LIA, o qual dispõe que o responsável pelo ato praticado se beneficia indevidamente, obtendo vantagem patrimonial em detrimento do cargo ou função pública exercidos ou nos casos de pessoas jurídicas de direito público. (GOMES, 2012).

O dinheiro nesta modalidade, não se constitui pelo desvio de verba pública, mas advêm da pessoa jurídica de direito público, não ocorrendo prejuízo patrimonial direto aos cofres públicos.

O enriquecimento ilícito doloso neste caso, conforme a doutrina poderá ser presumido. Nesta modalidade, de acordo com o Art. 12 LIA as sanções se dividirão entre:

1. Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

2. Ressarcimento do dano integral do dano que houver ou se houver;

3. Perda de função pública;

4. suspensão dos direitos políticos pelo período de 8 a 10 anos, tendo o pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial;

5. proibição de contratar com o poder público ou receber os benefícios e incentivos fiscais ou creditícios, sendo direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 anos. (BRASIL, 1992).

Segundo o Art. 7º da LIA, a autoridade competente para a instauração do inquérito é o Ministério Público ou a procuradoria do órgão que esta pertença.

O ilustre doutrinador Justen Filho (2013, p. 1084), define este tipo como as hipóteses mais evidentes e reprováveis de improbidade administrativa, sendo o rol legal apenas exemplificativo, apanhando a maioria das hipóteses concebíveis, que é consistente em doze incisos, organizando-se em quatro subgrupos:

1. atos de percepção de vantagens indevidas de terceiros: que estão contidas no Art. 9º incisos 1, 2, 3, 5, 6, 9, 10, onde o sujeito recebe para si ou para outrem vantagens econômicas como contrapartida para que faça a suas funções.

O inciso 5 fala da omissão no exercício de competências próprias, já nos incisos 1,2,3 o agente recebe indevidamente. Por fim há hipóteses que o agente recebe vantagem econômica para praticar ação ou omissão indevida.

2. atos de apropriação indevida: estão previstas nos incisos 4,6,12 do Art. 9º, onde o sujeito retira vantagens do patrimônio público e dos serviços e acrescenta em seu próprio patrimônio ou de terceiro.

3. atos em conflitos de interesses: inciso 8º do Art. 9, onde o agente aceita desempenhar atos em proveito de terceiro, sendo o titular de interesses que possam ser afetados pelas decisões e condutas deste.

4. atos evidenciadores de enriquecimento sem justificativa: está no inciso 7º, onde é a conduta reprovável em si mesmo, caracterizando o ato de improbidade administrativa, sendo a aquisição de bens ou valores para si ou para outrem bens cujo o valor seja desproporcional a evolução patrimonial derivada do serviço público, só que o ato não é viciado em si mesmo, sendo que a sua aquisição é tida como indício da prática dos atos de improbidade administrativa, sendo que a sua ocorrência é desconhecida.

Ou seja, há vários subtipos de improbidade dentro do enriquecimento ao ilícito, onde se pode agir de forma omissiva, que vão contra os incisos I a III, do Art. 9º da LIA, e as demais que se tratam de atos comissivos, dependendo da conduta do agente em prol do terceiro, sendo que o inciso 7º do Art. 9 da LIA é o mais grave de todos, caracterizando-se como foi falado a improbidade em si, se tratando do valor ganho de forma desproporcional com o salário do cargo ou função que o agente executa.

1. 3.3 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

Segundo Carvalho Filho (2014, p. 1102), está no Art. 11 da LIA, que tem a seguinte redação:

11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições

Essa seria a conduta genérica do ato de improbidade que é a violação de princípios da Administração Pública, onde o dispositivo legal mencionado traz uma interpretação ampla, que exige uma interpretação restritiva, que segundo Justen Filho (2013, p. 1088), caso não tenha este tipo de interpretação, qualquer infração cometida pelo agente público se tornará improbidade administrativa.

Além destes, temos os incisos que falam dos tipos específicos que estão nos incisos subsequentes:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (BRASIL, 1992).

Para a configuração do tipo, é indispensável o ato de improbidade, mais desonestidade, parcialidade, ilegalidade ou deslealdade, ou seja, não bastará apenas a ilegalidade, mas também a consumação de um prejuízo econômico aos cofres públicos, sendo apto de ser qualificado como improbidade.

Em outros dizeres, só se configurará o ato de improbidade administrativa quando o ato ilegal for usado como um meio para se objetivar o ato Ímprobo.

Aqui não se admitirá a infração de improbidade sem o elemento do dolo, onde segundo Justen Filho (2013, p. 1089) haverá também a culposa, mas é insuficiente, onde em sete dos seus incisos que foram listados no Art. 11 da LIA, três se referem ao ato omissivo do agente público:

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente ato de ofício;

IV – negar publicidade aos atos oficiais;

VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo.

Segundo Carvalho Filho (2014, 1103), deve-se observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade quando for aplicar a pena, onde não havendo a aplicação destes princípios, poderá incorrer no crime de abuso de autoridade.

Nesta modalidade não depende do dano material para a sua caracterização, onde é considerado como a “malha fina” do sistema, sendo através desta modalidade que se encontra as outras duas.

O autor da ação de improbidade administrativa na maioria dos casos é o MP, onde o pedido é sempre subsidiário, sendo ao lado das infrações do Art. 9º e 10º da lei 8429/92, onde também não se prevê em nenhuma destas modalidades o instituto da tentativa.

4 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROTEGIDOS LEI 8429/92

Os princípios que são protegidos pela Lei 8429/92, são aqueles que estão explicitados no Art. 37 da CF e os implícitos, dentre os quais se destacam os princípios da proporcionalidade e supremacia do interesse público sobre o particular, os quais serão brevemente explanados a seguir.

4.1 legalidade

É a esfinge da LIA, que segundo Santos (2000, p. 1) não basta ser apenas ilegal, tem que se mostrar fruto da desonestidade ou a incompetência do Agente Público, desde que esta seja inequívoca ou intolerável.

Segundo Marinela (2012, p. 30) a legalidade é considerada como a base do Estado Democrático de Direito e garante que todos os conflitos deverão ser resolvidos através de lei. Ele está descrito no Art. 5º inciso 2º da CF, onde “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em vontade de lei”, onde estará descrito no Art. 37 CF, onde a Administração Pública não deverá deixar de obedecer.

O princípio da legalidade segundo Marinela (2012, p. 31) é tratado sobre dois enfoques:

a) do direito privado: que se dará entre particulares visando seus próprios interesses, fazendo tudo aquilo que a lei não proíbe.

b) do direito público: visando o interesse coletivo, onde a Administração poderá fazer somente o que é determinado em lei, ou que é instituído, onde se tem o critério de subordinação da lei.

Com isso, conclui-se que a legalidade do direito privado diverge muito com o do direito público, onde na primeira é quando as partes deverão somente fazer o que a lei não proíbe, enquanto que no direito público as partes deverão somente fazer o que está descrito em lei.

Mas atualmente a jurisprudência do direito brasileiro reconhece a legalidade em sentido amplo, condicionado tanto as leis quanto as regras constitucionais, permitindo a revisão do ato administrativo e sua revisão de qualquer espécie normativa, até para realizar a aplicação de princípios e regras constitucionais.

Para que este princípio há 3 exceções de acordo com Marinela (2012, p.32) que são: medida provisória, estado de defesa e estado de sítio.

1. 4.2 impessoalidade

O agente público não poderá utilizar de seu cargo para autopromoção na carreira política, onde deve ser feita a obra em nome do estado e não do funcionário, estando consagrado no §1º do Art. 37 da CF, sendo que esta vedação é decorrente deste princípio.

Com isso, Oliveira (2012, p. 967) discorre que há três sentidos embutidos no princípio da impessoalidade:

1) os atos são sempre imputáveis ao órgão ou entidade Administrativa e jamais ao funcionário;

2) a Administração não pode atuar em detrimento ou para prejudicar pessoas determinadas;

3) não se utilizará a máquina administrativa, obras e serviços para a promoção de agentes.

Enquanto a questão de ser feito com dinheiro público ou não, é irrelevante, pois o Art. 37 §1º CF não faz menção que seja feito com dinheiro público ou não, onde falará somente que não deverá constar nome de funcionário em determinada obra pública.

De acordo com princípio da impessoalidade, o agente não deverá utilizar de meios constitucionais ou legais para atingir finalidade diversa da que foi proposta, sendo determinado ato conceituado como desvio de poder.

O desvio de poder é justamente ao contrário do que se é esperado de um agente público, onde este deve se utilizar dos meios fornecidos por seu cargo para a satisfação do interesse público, só que este usa para ter benefícios próprios tirando vantagem do cargo, fazendo com que o interesse coletivo seja prejudicado, ultrapassando os limites da impessoalidade e entrando na imoralidade.

4.2.1 Desvio De Poder

É chamado como defeito de fim, no qual Medauar (2006, p.153) Discorre que é quando o agente pratica o ato visando a um fim diverso do que foi previsto.

O desvio de poder está de uma forma explicita ou implícita na regra de competência, onde dispõe que está no artigo 2º §único, alínea e da lei 4717, que fala da ação popular.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. (BRASIL, 1965).

É uma teoria francesa, onde representou um grande passo ao direcionar o exercício de poder discricionário aos fins de interesse público, conferindo ao agente este poder, que deve ter por fim o interesse da coletividade devendo ser pertinentes a área de atuação e, não de interesses pessoais. Não é fácil provar o desvio de finalidade, então a doutrina e jurisprudência menciona os indícios denunciadores do desvio de poder, que nada mais é que alguns dados que permitem concluir pela ocorrência da ilegalidade, tais como:

contradição entre fatos inviolados a título de motivo e o conteúdo do ato;
desproporção entre os meios e os fins;
contradição entre os motivos expostos;
ocultação de fatos relativos à situação, etc.

Segundo Meirelles (2011, p. 117), embora a autoridade esteja atuando nos limites da sua competência, poderá praticar o ato por motivos e fins diversos do que foi descrito na lei ou exigidos pelo interesse público, caracterizando-se pela violação moral da lei, onde o administrador público percorre a fins que não foram estipulados pelo legislador, ou usa de meios e motivos imorais para praticar atos administrativos que são aparentemente legais.

O desvio de poder não é comprovável até porque se deve pelo fato de ser consumado as escondidas, ou ainda se apresentar como ato legal do interesse público, onde somente a falta de motivação já se caracteriza o desvio de finalidade.

Meirelles ainda cita que (2011, p. 118) a lei da ação popular fala do desvio de finalidade como vício nulificador do Ato Administrativo, sendo adicionado pelo direito pátrio como uma causa de nulidade.

Ou seja, se o Ato Administrativo demonstrar algum desvio de poder, este deverá ser nulo de pleno direito.

1. 4.3 Moralidade

Considera-se a moralidade como um pressuposto de validade dos atos administrativos, que de acordo com Mello (2013, p. 122), a Administração Pública e seus integrantes deverão agir de forma ética, sob pena de invalidade do ato administrativo, pois a violação deste princípio se constituirá em um ato ilícito.

Assim não basta que o político aja de acordo com a lei, mas este deverá agir também de forma ética, o que de acordo com Oliveira (2012, p. 967), não ocorre nos dias de hoje, tendo-se grandes desvios, onde se revela o mau político.

O mau político é conceituado por Oliveira (2012, p. 967) como aquele que se vale do exercício do cargo, função pública e mandato para abastecer seus bolsos independentemente dos interesses públicos que devem ser alcançados, onde a finalidade do estado e os fins traçados não passam de uma letra morta.

Já os bons políticos de acordo com Oliveira (2012, p. 967) agem de forma ética buscando o interesse público, sendo de pronto atendimento com o princípio da moralidade.

1. 4.4 publicidade

O princípio da publicidade segundo Mello (2013, p. 117) discorre que é o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos.

Sendo assim, é o dever que a Administração Pública tem de disponibilizar dados dos atos administrativos para o particular, onde Di Pietro (2014, p. 72) cita os incisos do Art. 5º CF, tais como:

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Além disto, a publicidade desempenha duas funções complementares ao assegurar a todos o poder de informações das ações praticadas pelo agente público, mas por outro lado se constitui como um desincentivo a prática dos atos reprováveis, pois esta possivelmente serão reveladas, assim sendo considerada como um instrumento de transparência dos atos praticados. (JUSTEN FILHO, 2013).

A publicidade se tem uma exceção que é quando se envolve a segurança da sociedade e do estado.

1. 4.5 eficiência

Foi introduzido pela EC 19/98 de forma expressa no Art. 37, ao lado dos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade e legalidade e sua aplicação se dá em todos os entes da federação, além de toda atividade administrativa dos poderes e esferas da federação.

Em decorrência do princípio da eficiência, a Administração Pública adota o modelo gerencial, que é igual da administração de empresas privadas, onde se privilegia resultados, ampliando a autonomia de entes públicos e redução de controle de atividade meio, onde é considerado como o postulado principal.

Di Pietro (2014, p. 84) cita dois aspectos:

a) relativamente á forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, afim de obter melhores resultados.

b) quanto o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, exige-se que este o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação de serviços públicos.

O primeiro diz que o agente deve-se utilizar de tecnologias mais recentes para que se tenha agilidade no atendimento.

Já o segundo, se refere ao princípio da economicidade, se tendo uma firme relação do princípio da eficiência com o da economicidade no que se refere ao controle financeiro da Administração Pública, onde busca a boa prestação de serviço, sendo este de modo mais ágil, mais simples e mais econômico, se tendo uma melhora de custo benefício da atividade da Administração.

A eficiência integra-se ao controle de legalidade, pois se trata de uma obrigação que a Administração Pública tem, não podendo usar a conveniência e, que por isso é possível pelo menos em tese que o poder judiciário pode apreciar um ato administrativo.

1. 4.6 supremacia do interesse público sobre o particular

Trata-se de um princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade sendo própria condição de existência, segundo Mello (2013, p. 99). Através disto a Administração Pública pode constituir obrigações unilaterais a terceiros e também poderá revogar atos administrativos que lhes forem inconvenientes ou inoportunos.

O ilustre professor Cunha Jr (2012, p. 37) ainda complementa que se trata de uma condição de indispensável para assegurar e viabilizar interesses individuais, sendo um pressuposto de uma ordem social estável.

1. 4.7 princípio da proporcionalidade

Através deste princípio é lícito ao judiciário reapreciar os atos praticados pela Administração Pública para verificar a existência, de proporcionalidade, com o interesse público que surge com o objetivo único a ser por ela perseguido, conforme preceitua o douto estudioso SPITZCOVSKY (2014, p. 185).

Já Cunha Jr (2012, p. 32) discorre sobre o princípio da proporcionalidade ampla, que limita a discricionariedade da administração Pública que resulte em atos desproporcionais.

Ou seja, as atitudes que devem ser tomadas pelo poder público devem guardar proporcionalidade com os objetivos específicos a serem alcançados, sob pena de se caracterizar desvio de finalidade.

5 SANÇÕES

As sanções estão previstas no artigo 37 §4º da CF, se dividindo entre suspensão dos direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade de bens , ressarcimento ao erário, multa e proibição de contratar com o poder público.

Mas de acordo com Di Pietro (2014, p. 920), a CF não trata como sanções, pois não tem esta natureza, como o caso da indisponibilidade de bens, por se tratar de prevenção, acautelando os interesses do erário enquanto se faz a apuração dos fatos, com o objetivo de evitar a dilapidação, a transferência ocultação dos bens, se tornando impossível o ressarcimento do dano, que por sua vez, se constitui em uma forma de reparação do patrimônio que foi lesado.

Sendo assim, somente é cabível o ressarcimento, se o ato causar prejuízo ao patrimônio público, caso ao contrário, se constitui enriquecimento ilícito por parte do poder público, o que está previsto no Art. 5º LIA, “Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano”.

Estas sanções serão de natureza civil, tendo-se a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, especificadas no Art. 12 LIA, prevendo outras medidas tais como:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. (BRASIL, 1992).

Ou seja, o Art. 12 da lia, complementa o rol dado pelo Art. 37 da CF, estabelecendo a multa civil, além perda dos bens que foram adquiridos de forma ilícita, fazendo com que o erário se recupere do dano que o agente improbo causou, onde para cada ato tipificado na LIA, haverá uma sanção específica.

5.1 tipos de sanções:

5.1.1 Perda De Bens E Valores Acrescidos Ilicitamente

O enriquecimento ilícito pressupõe a existência de uma solução patrimonial contemporânea a função que o agente público exerce e a incompatibilidade com a remuneração deste, podendo o perdimento alcançar bens ou valores, além de seus frutos e produtos.

Para Garcia (2013, p. 1927), o dever de não enriquecer está previsto no Art. 9º da LIA, tecendo críticas ao tipo de sanção, pois a perda de bens e valores têm a finalidade de buscar unicamente reconduzir o agente à situação anterior a prática do ilícito, onde se manterá o patrimônio legítimo.

Em se tratando de bens fungíveis, o perdimento poderá incidir sobre o valor equivalente do patrimônio, desde que tiverem sido consumidos ou deteriorados. Já os infungíveis deverão ser restituídos no valor correspondente, caso não seja possível a prestação in natura.

Caso se trate de prestação negativa, onde o agente visa a economia de seu patrimônio, o acréscimo patrimonial ulterior poderá ser atingido pela medida cautelar de indisponibilidade de bens.

Em se tratando de bens fungíveis ou infungíveis que já não se encontram mais na posse do improbo, é possível que a medida cautelar poderá alcançar outros bens, mesmo que estes sejam adquiridos em momento anterior ao ato de improbidade. Assim, evita-se que a atividade pública seja desviada para o interesse particular.

Para que haja uma eficácia da aplicação na sanção, tem que haver uma investigação do destino final dos bens, exigindo que se tenha identificação dos intermediários que foram utilizados (laranjas), começando pelos familiares, além de uma pesquisa em países que aceitam recursos de origem ilícita.

O Art. 18 da LIA é bem claro quanto ao fato de que após a decretação da sentença do perdimento de bens ilícitos, que o Poder Judiciário deverá fazer a revisão destes em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, ou seja, deve-se voltar ao patrimônio de origem.

No caso dos incisos I, II, III, V, VI, IX e X do Art. 9º da LIA são impróprios, pois estes não podem ser revertidos a um lugar que nunca estiveram, mas o Art. 18 junto com Art. 12, prevê a sanção de perda dos bens ou valores de forma indiscriminada a todas as hipóteses de enriquecimento ilícito, qualquer que seja a sua origem.

5.1.2 Ressarcimento Integral Do Dano

Garcia (2013, p. 3165) dispõe que quem causar dano ao outro tem de recompor o patrimônio deste, onde deverá retornar ao estado em que se encontrava quando constituiu o ilícito, não tendo o caráter de punição e servindo somente para a reposição de patrimônio, devendo ser de forma integral.

Garcia (2013, p. 3168) Discorre que a indenização pelo dano deve ser discutida quando:

1.a fazenda pública não houver integrado o polo ativo;

2. a dimensão do dano não tenha sido discutida;

3. fatos superveniêntes não valorados na lide originária, embasem a lide posterior.

Ou seja, para que se discuta o valor do dano, tem que ter alguma das condições ditas acima, enquanto que o dever de reparar o dano, tem como seguintes pressupostos:

a) a ação ou omissão do agente, residindo o elemento no dolo e na culpa;

b) o dano;

c) relação de causalidade entre conduta do agente e o dano ocorrido;

d) conduta do agente de forma ilícita ou lícita que surja o dever jurídico de reparação.

Com isso, poderá se tratar de uma conduta que envolva mais de um agente mais terceiros.

Aqui cabe-se observar que se houve lesão ao patrimônio, é que deve aplicar o ressarcimento ao erário sobre o dano.

O ressarcimento integral do dano busca recompor o status a quo que não afasta, em linha de princípio a aplicação das demais comentadas, ou mesmo, a própria incidência da lei 8429/92.

5.1.3 Perda De Função Pública

Trata-se da mais perfeita sanção, sendo aplicada de forma cumulada com a perda de direitos políticos, onde se aplica a qualquer tipo de funcionário público, não se aplicando ao terceiro, onde está em todas as modalidades de improbidade administrativa.

Mas deve ser aplicada com proporcionalidade, para que outros membros da família do improbo não percam o seu cargo.

Mas segundo Moreira (online)1 é possível que se aplique também em agentes políticos tais como: governadores, prefeitos, seus respectivos vices, além dos vereadores, onde não se pode ser aplicada antes do transito em julgado da sentença condenatória.

Assim sendo um efeito da condenação transitada em julgado.

De acordo com Garcia e Alves (2004, p. 486) esta sanção tem a finalidade de afastar da atividade pública de todos os agentes que se desviam da legalidade, demonstrando um caráter incompatível com o exercício da função pública.

Segundo os autores mencionados acima, a sanção deriva-se da incompatibilidade que é identificada entre a gestão do órgão público e a conduta fechada, tendo-se como finalidade de dissolver o vínculo estabelecido entre o agente improbo e o poder público.

Esta modalidade de sanção do ato de improbidade administrativa, conforme dito o artigo 20 da LIA só se fara efetivo com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Figueiredo (1995, p. 97) dispõe que este dispositivo não caberá somente ao poder judiciário aplicar as sanções, podendo decorrer de processo administrativo além de penal e político, onde somente com o transito em julgado é que haverá a aplicação das penas.

Mas a perda do cargo é definitiva, fazendo com que o agente não retorne a função que perdeu, podendo somente reingressar a Administração Pública através de uma nova função. Só que se vir cumulada com a suspensão de direitos políticos, de acordo com Rosa (2001, p. 88-89) o agente deve aguardar o término da suspensão para pleitear nova função.

Já Osório (1998, p. 259) diz ao contrário, onde atinge toda e qualquer função pública, mesmo se o agente estiver exercendo a nova função que é diferente do cometimento do ato ímprobo, ou seja, se o agente exerce duas funções e é condenado por improbidade administrativa, perderá ambas.

Essa perda de funções poderá ocorrer, devido ao fato que a improbidade se relaciona com a atuação do agente com o pressuposto de que se continuar na Administração Pública, continuará a desvirtualizar a probidade, onde o agente improbo será considerado como inepto moralmente para realizar qualquer função pública. Mas a posição da doutrina majoritária é que o agente público só perderá a função que estava exercendo quando cometeu o ato ilícito.

5.1.4 Suspensão Dos Direitos Políticos

O Art. 15 caput CF traz a vedação da suspensão de direitos políticos, e suas exceções são elucidadas em seus incisos, destacando-se o inciso 5º, que traz a questão da improbidade administrativa, o qual necessitou de regulamentação infraconstitucional.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º (grifo nosso).

A primeira regulamentação foi a lei da ação civil pública, gerando como resultado a obtenção da sanção que está no capítulo.

Já no que se refere a gradação da pena, a suspensão de direitos políticos se encontra no inciso 1 do Art. 12 LIA, sendo de 8 a 10 anos e se for condenado nesta ou no caso de outras menores, como nos incisos 2 e 3 do artigo 12 LIA, apenas cumprirá o limite máximo.

No caso de várias condenações, o improbo será considerado ad eternum, onde aqui se usa a analogia com o direito penal aplicando se o limite de 30 anos para os casos de pena privativa de liberdade.

5.1.5 Multa Civil

É imposto a todo ato de improbidade uma multa civil, onde deve ser independente de qualquer outra sanção, incluindo-se a de ressarcimento integral do dano causado.

Silva (online)2 dispõe que a cobrança deve ser feita dentro do devido processo legal de execução, acontecendo no caso de ausência de bens ou patrimônio passível de execução. Lembrando que não se pode ter a conversão de multa em outro tipo de sanção, mas é impossível o julgador, por critérios de conveniência e oportunidade, deixar de impor multa civil na hipótese de improbidade administrativa.

Também é inviável o julgador fundamentar a exclusão desta finalidade com base de pequena dimensão do fato, ausência de danos ao erário, ou reduzida a reprovabilidade social da conduta e, se um conjunto destes fatores tiver a proporcionalidade, haverá a exclusão da tipicidade do ato.

É um tipo de sanção que é invariável e incidirá sempre, desde que configurada o ato, onde é menos grave em relação a suspensão de direitos políticos e a interdição temporária de direitos, onde ao ser aplicada a proporcionalidade ou a razoabilidade não poderá deixar de ser aplicada.

Isto acontece para que o conceito de improbidade administrativa não se transforme em algo que é somente patrimonial, onde não havendo o dano ao erário, esta torna-se uma sanção de caráter moral, que deverá ser revertida para a sociedade.

Sendo assim, a multa deve levar em conta a natureza e a gravidade do fato e não somente equiparar e identificar a multa ao valor do eventual prejuízo ao erário, sendo que a gravidade do fato envolverá a análise do montante de prejuízos causados ao erário, a percepção da conduta do agente como um todo incluindo os reflexos de seu comportamento na sociedade.

Vários fatores devem ser considerados na fixação da pena da multa civil, tais como:

a natureza do cargo e as responsabilidades do agente;
o grau de lesividade na conduta;
a repercussão social do fato;
o elemento subjetivo;
o modelo de atuação;
as circunstâncias;
outros elementos informativos disponíveis (OSÓRIO; Fábio Medina, 2012, p. 869)

Além disto, tem o fator condição econômica do agente que é de suma importância na fixação da multa, podendo ser analisado de uma forma isolada.

5.1.6 Proibição de Contratar Com a Administração Pública e Dela Receber Benefícios, Incentivos ou Subvenções Fiscais e Creditícios

É prevista segundo Osório (2012, p.869) no Art. 12 e seus incisos, limitando o exercício profissional, pois veda o agente condenado por improbidade administrativa contratar com o estado em sentido latu e limita os direitos de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios do agente improbo junto ao poder público.

Trata-se de uma conduta genérica que se impõe a todo ato de improbidade o cumprimento desta sanção onde não se tem prazos variáveis, ou seja, o prazo sempre vai ser rígido.

Para a aplicação desta sanção, tem que haver a aplicação da proporcionalidade, sendo ao caso concreto e de forma individualizada, desde que haja base e fundamento.

Moreira (online) cita que a penalidade vai variar de acordo com o tipo de ato praticado, que no caso de enriquecimento ilícito, vai ser de 10 anos enquanto que no prejuízo ao erário, vai ser de 5 anos. Já o atentado aos princípios da Administração Pública vai ser de 3 anos.

Osório (2012, p.869) explica que o motivo da rigidez suscita da indagação de igualdade de tratamento de agentes da improbidade administrativa, onde todos receberiam a mesma quantidade sancionatória, não se estabelecendo limites mínimo e máximo, que caso ao contrário impediria a individualização da pena.

Só que há exceções a individualização da pena no caso de improbidade, se tratando do interesse do bem estar comum, devendo ser fundamentada por se tratar de interesse individual.

Aqui ocorre no caso de empresas “testa de ferro” com o objetivo de contemplar o agente público, onde o efeito da condenação atinge o cônjuge, nos casos de regime de comunhão universal de bens e comunhão parcial, se tratando de empresa familiar.

Ocorre a vedação para o cônjuge, pois o agente condenado por ato improbo receberia de uma forma indireta tal benefício, se tendo o máximo rigor, que caso ao contrário, o agente estaria burlando a lei através de sua própria empresa, até porque estaria estabelecendo um contrato que lhe tinha sido vedado em força de decisão judicial transitada em julgado.

A proibição de contratar não ocorre somente em contratos públicos, e sim de todo aquele que incorre do ato de improbidade.

6 PROCESSO

6.1 Competência

O Art. 37 §4º CF menciona que as sanções decorrentes de improbidade administrativa causando dúvidas sobre a natureza da ação e da competência constitucional para a sua promulgação, pois o ponto da questão é definir se a matéria é legislativa ou administrativa se tratando de um objeto de regulação do próprio ente federativo devido a sua autonomia.

Carvalho Filho (2011, p. 2708) diz que a LIA disciplina aspectos jurídicos de diversa fisionomia, que como já falado anteriormente, o interprete deverá observar a aplicação do princípio da adequação para o âmbito de incidência do diploma.

Em se tratando de matéria legislativa, a competência poderá ser privativa ou concorrente.

Segundo Carvalho Filho (2011, p. 2708) as sanções que não tem natureza penal, são de natureza civil, como na disponibilidade de bens, ressarcimento ao erário no caso de danos e perda de função pública.

As sanções de natureza política é matéria de direito eleitoral, onde a união terá competência privativa de acordo com o Art. 22 da CF, inciso I. A de matéria de direito civil, também será de competência privativa.

Já a perda da função pública se trata de uma ação autônoma de conteúdo jurídico político-penal, no que manterá a mesma competência federal (onde aqui se fala de lei nacional e não federal).

A disciplina da lei processual é também de competência da união de acordo com o Art. 22 CF, inciso I, só que é possível a delegação de competência suplementar sobre procedimentos em matéria processual, estando no artigo 24 inciso XI CF onde deve -se observar as normas gerais expedidas pela união.

Já as disposições sobre matéria administrativa da LIA, se trata lei federal, onde se direciona apenas a união, mas os entes poderão ter as suas competências para regular a matéria se tratando de competência concorrente, ocorrendo no caso dos Arts. 13, 14 §3º 20 LIA sobre o afastamento cautelar do agente quando necessário para a instrução.

Por ser de competência administrativa, deverá se respeitara autonomia dos entes federativos.

1. 6.1.1 Competência Para Julgamento

6.1.1.1 em caso de especializada

Aqui segundo Assumpção (2014, p. 1380) o que será considerado é a questão da matéria, onde deverá se determinar se a causa é de competência especializada como:

trabalhista (Art. 114 CF);
eleitoral (Art. 121 CF);
militar (Art. 125 CF).

Não há um consenso doutrinário sobre o julgamento da improbidade administrativa em justiça especializada, onde uns entendem que é difícil enquanto que outros entendem que seja inadmissível.

O TST no RR – 342900-95.2004.5.03.0091 entende que não é possível o julgamento de improbidade administrativa pela LIA em virtude da natureza administrativa, sendo que no mesmo sentido não se tem o julgamento na eleitoral devido à natureza civil.

1. 6.1.1.2 competência da justiça comum

Não sendo o caso de especializada, aqui quem vai julgar é a justiça federal, situada no Art. 109 CF e a justiça estadual, através da competência residual, sendo que no caso da federal é absoluta, em razão da pessoa e da matéria.

A competência em razão da pessoa se dá nos casos dos incisos I, II e VIII, enquanto que em razão da matéria são os incisos III, V-A, X e XI do Art. 109 CF. É importante observar que se aplicará o Art. 109 inciso I CF quando se tratar de polo ativo a entidade interessada ou o MP.

Neste sentido o STJ tem entendido que poderá ser aplicado pelo Ministério Público Federal, mesmo que haja críticas na doutrina.

Pode-se suscitar também que poderá julgar a justiça federal nos casos em que era de competência da justiça estadual e que hoje não é mais, podendo a pessoa jurídica ser inerte ou não. exemplo: súmula 208 do STJ, que fala do julgamento de prefeito municipal por desvio de verba.

Competência - Processo e Julgamento - Prefeito - Desvio de Verba - Prestação de Contas Perante Órgão Federal

Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

Ou seja, quando tiver desvio de verba pública sujeita a prestação de contas perante ao órgão federal, este responderá por improbidade na justiça federal.

1. 6.1.1.3 Competência originária dos tribunais de 2º grau

Aplica-se no caso de foro de prerrogativa de função em se tratando de tribunais superiores como no caso do TRF em se tratando de juiz federal e, no caso de tribunal de justiça vai depender da legislação estadual de 1º grau terá a competência originária do tribunal de justiça.

No caso do prefeito também será tribunal de justiça com a interpretação extensiva do Art. 29, inciso X CF, só que o STF é contrário ao entendimento.

1. 6.1.1.4 competência do foro

Há divergência, podendo ser aplicado tanto o código de processo civil Art. 100 inciso V, alínea a e o microssistema coletivo da ação civil pública, estando no Art. 2 da LACP.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Art. 100 do CPC:

Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento; (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos;

III - do domicílio do devedor, para a ação de anulação de títulos extraviados ou destruídos;

IV - do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré a pessoa jurídica;

b) onde se acha a agência ou sucursal, quanto às obrigações que ela contraiu;

c) onde exerce a sua atividade principal, para a ação em que for ré a sociedade, que carece de personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;

V - do lugar do ato ou fato:

a) para a ação de reparação do dano;

b) para a ação em que for réu o administrador ou gestor de negócios alheios.

Parágrafo único. Nas ações de reparação do dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, será competente o foro do domicílio do autor ou do local do fato. (BRASIL, 1973).

Se ocorre em uma certa diversidade de foros, aplicará ainda o Art. 93 incisos I e II do CDC:

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. (BRASIL, 1990).

Entende-se que a grande doutrina, no Art. 93 §1º do CDC se dá por delegação, estando no Art. 109 §§3º e 4º CF, onde prosperará a tutela jurisdicional de melhor qualidade.

Já o entendimento do STJ sobre o assunto é que se deva ocorrer no local onde se reúne mais elementos probatórios.

O STF tem um entendimento diferente sobre a matéria, onde revogou a súmula 183 STJ, com o fundamento de que não existe norma expressa de delegação de competência, impedindo que seja aplicada ações coletivas em que não sejam de sede de justiça federal, ou seja, deve-se aplicar as ações coletivas em varas federais mesmo que seja em local diverso do dano.

Só que na justiça federal, entende-se por local do dano a seção judiciária, cumprindo-se o descrito no Art. 2º da LACP.

Conclui-se que na justiça estadual, aplicar-se o disposto no artigo 2º da LACP, enquanto que na justiça federal, desde que haja a presença da União aplica-se o disposto no Art. 109 §§1º e 2º da CF. Sendo de competência relativa, aplica-se o que foi determinado pelo CPC Art. 94.

6.2 Procedimento Judicial e Administrativo

A ação de improbidade administrativa poderá ser representada por qualquer pessoa, para ser instaurada nos termos da lei a investigação destinada a apurar a prática do ato de improbidade administrativa, de acordo com o Art. 14 da LIA. Se a representação for rejeitada por autoridade administrativa competente, o interessado poderá requerer ao MP.

De acordo com Gomes (2012, p. 778) o Art. 7º da LIA fala que se a improbidade causar danos ao erário ou enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável representar ao MP para requerer via judicial a indisponibilidade de bens, que poderá recair sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento ao erário do dano causado, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito pelo indiciado.

Nos termos do Art. 16 da LIA, se houver constatado indícios de responsabilidade, a comissão processante encarregada do inquérito administrativo deverá representar ao MP ou a procuradoria do órgão da Administração Pública responsável para requerer o sequestro de bens (aplicando -se de forma subsidiária o CPC) do agente ou de terceiro relacionado a prática de atos de improbidade.

Neste caso o pedido poderá incluir:

investigação;
o exame e bloqueio de bens, contas bancárias mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e tratado internacional.

Gomes (2012, p. 782) explica que a autoridade responsável pelo inquérito nos termos do Art. 15 da LIA deverá dar conhecimento ao tribunal ou conselho de contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática do ato de improbidade, só que o Art. 22 cita que o MP poderá requisitar a instauração do inquérito policial ou procedimento administrativo.

Assim, sendo o Art. 17 da LIA leciona que a ação judicial de improbidade administrativa poderá ser proposta pelo MP ou pela pessoa jurídica interessada, onde se obedece o rito ordinário, através da procuradoria jurídica pelo prazo de 30 dias da efetivação da medida cautelar, onde veda o instituto da transação, além de acordos e conciliações.

No disposto do Art. 18 da LIA, a sentença que julgar procedente a ação civil de reparação de danos ou decretar a perda de bens acrescidos ilicitamente, determinará o pagamento ou reversão dos bens, dependendo do caso, a favor da entidade estatal ou da pessoa jurídica que foi prejudicada.

Somente a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos se efetivarão com o transito em julgado da sentença condenatória, sendo que a autoridade judicial ou administrativa, desde que seja competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego e função pública, sem prejuízo da remuneração, ocorrendo quando a medida judicial se fazer necessária a instrução processual, de acordo com o Art. 20 da LIA.

Além disto, ressalva Gomes (2012, p. 782) que deve -se observar o disposto no Art. 21, que para a aplicação de sanções previstas na LIA, não dependerá da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ressalvada a pena de ressarcimento, e, da aprovação ou rejeição de contas pelo órgão de controle interno ou pelo tribunal ou conselho de contas.

Além disto, o STJ por meio do Resp. nº 892.818-RS (10/02/10, Rel. Ministro Herman Benjamin) entende que não é possível a aplicação analógica do princípio da insignificância aos atos de improbidade administrativa.

Aqui se observa que a decisão dada pelo STJ está em perfeita sintonia com o disposto na LIA, visto que tanto a modalidade dolosa quanto culposa provada em juízo deverá de acordo com Gomes (2012, p. 784) estar em consonância com os parâmetros legais, para que seja aplicado no caso concreto a ser efetuada na sentença condenatória, desde que com o afastamento completo da ilicitude de um ato de improbidade. As ações poderão ser propostas:

a) até 5 anos após o término do exercício do mandato de cargo em comissão ou de função de confiança;

b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou de emprego público.

A ação de ressarcimento de danos é imprescritível de acordo com o artigo 37 §5º da CF. Além disto, Gomes (2012, p. 786) ressalva que além do uso da ação de improbidade administrativa, o MP está usando a ação civil pública para a apuração e condenação de atos.

Isto está sendo aplicado, pois há uma similaridade de elementos processuais previstos para a ação de improbidade (Resp. 1.187.297-RJ Min. Eliana Calmon – J. em 2 – 9 – 2010).

6.3 Sentença

Pazzaglini Filho (1999, p. 215) fala que a sentença quando procedente será geralmente condenatória se postulando na inicial a condenação do agente improbo, sendo que o provimento judicial poderá ser positivo ou não para o pedido.

Aqui caberá a pergunta se deverá ser aplicada todas as penas em conjunto ou, o juiz poderá deixar de aplicar algumas delas.

Segundo o Art. 12 §único da LIA, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente, onde se conclui que em cada caso concreto, o poder judiciário poderá deixar de aplicar uma ou outra das sanções previstas para a improbidade administrativa.

Ou seja, os casos em que a improbidade é mais grave, como no caso de senadores e deputados, não poderá deixar de aplicar a perda da função pública, mas em outras hipóteses, devido ao caráter menor da lesão ou a pequena gravidade de conduta do agente, não terá sentido a aplicação de todas as sanções cabíveis, que segundo Pazzaglini Filho (1999, p. 216) estaria equiparando o réu que fez pouca lesão ao patrimônio aos grandes ímprobos.

No que tange ao quantum da multa civil e o tempo de suspensão dos direitos políticos, o magistrado terá uma certa discricionariedade para a fixação de sanções, até por que o legislador na condenação dos índices máximos e mínimos deixou uma grande elasticidade.

O MP de forma esporádica, poderá postular provimento declaratório, como no caso da declaração judicial sobre a validade de um determinado contrato, ou declaração interpretativa de alguma cláusula do contrato, se aplicando o Art. 4º §único do CPC, que por sua vez admite a sentença meramente declaratória, mesmo que haja violação de algum direito.

O Art. 292 do CPC fala da cumulação de pedidos, onde Pazzaglini Filho (1999, p. 216) explica que é de rotina a cumulação da sentença desconstitutiva condenatória, aplicando-se no caso de contratação feita sem licitação e a condenação dos agentes tanto contratante quanto contratado a restituição solidária aos cofres públicos do que foi pago de forma ilegal.

6.3.1 Recursos

No que tange a recursos, deve ser observados os ritos do CPC e o que se refere a apelação em qualquer que seja a sentença, onde poderá também fazer o uso do agravo de instrumento no caso de decisões interlocutórias.

O MP tem prazo em dobro para recorrer, a qualquer título que exerça porque tem a legitimidade para recorrer tanto no processo em que é parte quanto fiscal da lei.

O Art. 14 da LACP dá margem discricionária ao juiz na fixação de efeitos em que recebe a apelação, cabendo neste caso aplicar o efeito suspensivo para que se evite dano irreparável á parte, ampliando-se a tutela do interesse protegido, porém impede que se impetre mandado de segurança, pois o juiz não cometeu nenhuma irregularidade que seja passível de impugnar.

O Art. 20 da LIA prevê que a perda da função pública e a suspensão de direitos políticos só se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória, só que seu §único prevê que se for necessário, o juiz poderá afastar o agente de seu cargo por um determinado tempo para que se tenha uma correta investigação, sendo medida extrema e bem fundamentada. (PAZZAGLINI FILHO, 1999, p. 217).

Além disto, é possível concluir que o Art. 92 do CP dispõe que serão efeitos da condenação a perda de cargo, função pública ou mandado eletivo quando a pena privativa de liberdade for de tempo igual ou superior a um ano desde que praticado o crime com abuso de poder ou violação do dever com a Administração Pública e quando a pena for superior há 4 anos nos demais casos.

1. 6.4 Medidas Cautelares

As ações cautelares, na LIA estão descritas no Art. 7º, 16º e 20º §único da lei, onde veremos as espécies a seguir.

Olímpio (2004, p. 5) explica que se o processo foi instaurado pela via administrativa, o autor poderá requerer de forma direta a aplicação de uma das medidas cautelares, ou ao MP, desde que não haja a vinculação do parquet, requerendo judicialmente.

Em se tratando de medida judicial, as ações poderão ser preparatórias ou incidentais, onde se a ação for preparatória e tiver natureza constritiva, a ação principal (que no caso a ação civil pública) deve ser proposta no prazo de 30 dias contando da efetivação da medida. Caso se não for ação de natureza preparatória ou constritiva, o prazo não incidirá.

Na concessão de medidas liminares, não estará sujeito a comparecimento da pessoa jurídica interessada na audiência prévia, pois não é a pessoa jurídica de direito público que vai responder e, sim o agente improbo.

A cautelar, de um modo geral tem-se os seguintes requisitos: fumus boni iuris que segundo Wambier (2010, p. 42) é a fumaça do bom direito, ou seja, a aparência do Bom direito e perículum in mora que é o perigo da demora, podendo ocasionar danos irreparáveis, se não for impetrada a cautelar quando for necessária.

Quem pleiteia o direito, lhe será concedida a liminar sob pena da ação principal se tornar ineficaz, o que se chama de perículum in mora.

Caso a liminar não seja concedida no processo de improbidade administrativa, a Administração Pública e o interesse público correm risco de ter o seu direito lesionado pelo agente, sendo na modificação de provas, coação de testemunhas e até mesmo causando mais lesões ao erário, além de ir contra os princípios da Administração Pública afim de lesionar mais o que já estava lesionado.

6.4.1 Espécies

As medidas cautelares se dividem entre: indisponibilidade de bens, sequestro de bens, afastamento do cargo.

6.4.1.1 Indisponibilidade De Bens

A CF Art. 37 §4º faz menção expressa a indisponibilidade de bens, onde o Art. 186 do CC fala sobre a reparação de danos, mas ao que se refere aos atos improbidade administrativa, houve menção de forma expressa na Constituição e na LIA Art. 5º.

Com isso, Jesus Santos (2007, p. 21) explica que para se realizar tal reparação o legislador cria o Art. 7º da LIA, que tem por objetivo retirar bens necessários e suficientes para reparar danos ao erário, não devendo se esquecer de sua finalidade que é assegurar a perda de bens adquiridos em razão do ilícito praticado.

Pela literalidade do caput do Art. 11 LIA, poderia se afastar a aplicação da medida mas não se deve excluir possibilidade, onde o que é previsto no Art. 11 poderá causar danos reflexos, ou seja, causar danos ao erário ou ainda o enriquecimento ilícito. Com isso se torna viável o manejo da medida cautelar.

Se o enriquecimento ilícito não provém dos danos ao erário, a indisponibilidade de bens ficará limitada aos resultantes do acréscimo ilícito, resultando-se na mesma circunstância do sequestro.

Agora se o enriquecimento ilícito tiver ocorrido com o recebimento de bens consumíveis, a indisponibilidade poderá alcançar outros bens existentes no patrimônio do demandado.

Em danos causados ao erário só deverá incidir apenas a sanção sobre montante necessário a plena reparação do dano, e não sobre o patrimônio do agente, onde se trata do entendimento do STJ no Resp. 226.863 – GO (04/09/00, Rel. Min. Humberto Gomes De Barros).

Esta pode ser requerida tanto no processo cautelar quanto na própria petição, onde decorre do Art. 7º da LIA e Art. 273 do CPC inserido pela lei 10.444 (Resp. 199.478 – MG, Rel. Min. Gomes De Barros).

Como se trata de processo cautelar, tem-se o fumus boni iuris e o perículum in mora, onde alguns doutrinadores falam que são implícitos, dispensando a demonstração do demandado de seu desvio de patrimônio para escapar da reparação do dano, fazendo com que o perículum in mora seja presumido.

Osório (1998, p. 240) fala que o perículum in mora se presume pelos próprios termos da inicial, da gravidade do fato, montante e dos prejuízos causados ao erário.

Já a segunda turma do STJ entende que é necessária a demonstração concreta do perículum in mora, argumentando que se submete a ação cautelar de improbidade administrativa ao CPC no que se refere a cautela do magistrado. (AgRg no Resp. Nº1.235.176 -RS, Rel. Min. Humberto Martins).

Assim sendo, o perigo da demora se encontra implícito na prática do ato improbo que resulta em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito.

A indisponibilidade de bens, consiste basicamente a invalidade de alienação dos bens tais como a venda, permuta, dação em pagamento, doação, onde continua o proprietário na posse dos bens e administra-los.

Da decisão que decrete ou não a indisponibilidade de bens caberá o agravo de instrumento.

6.4.1.2 Sequestro De Bens

Trata-se de outra cautelar especial contemplada na LIA.

Segundo Fazzio Jr (online)3 Esta junto com a indisponibilidade de bens, tendo por o garantir o seguinte objetivo:

O respaldo patrimonial da futura execução da sentença condenatória de ressarcimento de danos ou de restituição de valores hauridos ilicitamente mediante ato de improbidade. (WALDO FAZZIO JR, Sequestro de Bens na lei de improbidade administrativa, 2012).

Ou seja, ambas têm como objetivo garantir que o bem do agente improbo adquirido de uma forma ilícita volte a integrar ao erário.

O pedido de sequestro e arresto/sequestro podem se dar de duas formas: preliminar e liminar.

Preliminar é aquele que é preventivo enquanto que o liminar se dá no corpo da petição inicial da ação civil pública, sendo antes do pedido final.

O sequestro se dará pela eventualidade do desvio, onde é sanado pelo depósito judicial, sendo que não ocorre no caso de bem imóvel, podendo se fazer o arresto de frutos e rendimentos, desde que seja comprovado a administração do autor com mais proveito dos rendimentos dados, ou ainda conservaria melhor o imóvel.

Aqui também se for incidente do processo, se conservará a eficácia, sendo que se este for pendente, se dará durante a suspensão por critério do juiz, ressalvando -se a hipótese da revogação e modificação.

Toda cautelar de acordo com Fazzio Jr (online) é provisória e transitória, pois a medida perderá sua eficácia se a parte não ajuizar a ação e nem for executada no prazo de 30 dias.

Além disso, perde-se a sua eficácia quando o processo principal for julgado, independente se a decisão for terminativa ou de mérito.

6.4.1.3 Afastamento Do Cargo Público

Trata-se de uma medida cautelar prevista no Art. 20 da LIA, que segundo Lima Jr (2012, p. 45) diz que se trata de uma medida para resguardar a obtenção de provas e garantir que o processo tenha instrução de forma correta.

A diferença entre o afastamento temporário do agente para outras descritas anteriormente é que o afastamento não se dá mediante trânsito em julgado e sim quando a providência for necessária para a instrução não se tendo cunho sancionatório.

Assim segundo Lima Jr (2012, p. 45), não se obedecendo aos requisitos previstos para a aplicação da medida, incorrerá em violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e da inocência.

O juiz concederá a medida sempre que: O risco da atuação dolosa do agente (tal como a destruição de documento, ameaçar testemunhas, dificultar a produção de perícias) de modo que altere o resultado do processo, garantindo-se que o processo ande de forma correta.

Um dos destaques da disciplina é a competência que a autoridade administrativa tem para determinar o afastamento do agente público do exercício de suas funções, onde esta tem a legitimidade para a medida cautelar devido ao poder hierárquico disciplinar paralelo ao conferido para os órgãos do judiciário.

O agente é afastado do cargo, mas este continua a receber os seus vencimentos.

A LIA não determina prazos, mas deve ser proporcional a necessidade de instrução processual.

Mas o Art. 147 § único lei 8112/90 estabelece o de 60 dias prorrogado pelo mesmo período.

7 A UTILIZAÇÃO DAS MEDIDAS JUDICIAIS COMO MEIO DE EVITAR E EXTINGUIR A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

7.1. Ação de Improbidade Administrativa

7.1.1 Conceito

Já vimos a competência, aspectos processuais, sujeitos do processo, sanções aplicáveis, agora vamos trabalhar o conceito de ação de improbidade administrativa.

De acordo com Carvalho Filho (2014, p.1088) a ação de improbidade administrativa é aquela que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa, se tratando de um instrumento eficaz no que tange ao controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como improbidade.

Ou seja, o objetivo da ação de improbidade administrativa é acionar o poder judiciário para se fazer determinado controle judicial em relação ao órgão público que transgride a lei e protegendo o princípio da moralidade administrativa, onde é um grande instrumento de combate a corrupção.

7.1.2 cabimento

Caberá quando houver indícios de prova da autoria e materialidade dos atos praticados nos Arts. 9º a 11º da LIA, onde nada mais é que o reconhecimento judicial das condutas pelo agente praticada, fazendo-se controle do órgão protegido.

7.1.3 natureza

A ação é de natureza civil, de acordo com a doutrina majoritária e o STJ, mas não prejudicará a ação penal.

Enquanto a tutela, Assumpção (2013, p.295), divide-se entre jurisdicional individual e a coletiva, onde a primeira protege direitos individuais materiais, sendo regulada pelo CPC e leis extravagantes.

Já a tutela coletiva não é somente a tutela de interesses coletivos, mas voltada a determinadas espécies de direitos materiais.

Assim sendo, o legislador tem que determinar quais são os direitos materiais, podendo não haver uma relação necessária entre a natureza do direito tutelado e a tutela coletiva.

Com isso, a tutela coletiva poderá abranger direitos de natureza individual, desde que esteja determinado de forma expressa em lei, ocorrendo no caso de direito individual homogêneo, que mesmo sendo direito individual está no CDC como objeto de tutela coletiva.

Outros exemplos são da criança e do adolescente e do estatuto do idoso, desde que seja promovido pelo MP.

Assumpção (2013, p. 295) define a tutela jurisdicional coletiva é como um conjunto de normas processuais diferenciadas diferente do que é aplicada na tutela individual, adequando-se os institutos do CPC as exigências do direito tutelado.

De qualquer modo, podemos definir que a ação de improbidade administrativa é uma espécie de tutela coletiva, pois protege a coletividade e a moralidade de atos cometidos por agente improbo.

Assim sendo tem a natureza também de direito difuso e transindividual, de forma indivisível, pois não protegem somente alguns sujeitos que compõe a coletividade e sim da sociedade em geral.

1. 7.2 Ação Civil Pública

É prevista como atribuição do Ministério Público, tendo a finalidade de proteger o patrimônio Público e social, meio ambiente e demais direitos estando previstas no artigo 129 inciso 3º da CF mas somente não é competência privativa desta, onde a lei 7347/85 atribui as pessoas jurídicas estatais, autárquicas, associações constituídas para a proteção ao meio ambiente ou para a defesa do consumidor, do patrimônio histórico ou paisagístico, além de artístico, estético e turístico.

O Ministério Público no caso atua como fiscal da lei, mas se a parte desistir, este vira a parte.

Segundo Gonçalves Filho a ação civil pública tem por objetivo de indenizar o dano causado destinado à reconstrução dos bens lesados, onde pode ter também a obrigação de fazer ou não fazer, sobre pena de multa diária independentemente do requerimento do autor.

Em relação a danos causados ao meio ambiente, adota-se a responsabilidade objetiva, pela lei 6938/81 (que fala sobre a política nacional do meio ambiente).

1. 7.3 Ação Popular

Trata-se de acordo com Lenza (2014, p. 1164), de um instrumento de democracia direta e participação política, onde busca a proteção da “res pública” ou coisa pública, tendo também como proteção os interesses difusos.

Encontra-se no artigo 5º inciso 73 da CF de 1988, nos seguintes termos:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;.

Ou seja, busca tutelar os interesses difusos e coletivos, onde cabe na improbidade, porque o agente dilapida o patrimônio público

7.3.1 Requisitos Da Ação Popular

Os requisitos já foram descritos em tópico anterior, agora será melhor explicar cada um deles, onde deve haver a lesividade enquanto a que se refere:

a) ao patrimônio público ou de entidade que o estado participe, onde se inclui a Administração Pública direta e indireta, cabendo portanto as entidades paraestatais, como por exemplo as empresas públicas, sociedade de economia mista, bem como toda pessoa jurídica de direito público.

b) a moralidade administrativa, onde já foi falado em tópicos anteriores como sendo um dos princípios da Administração Pública implícitos, onde o ato não obedecendo ao princípio, se tornará nulo, podendo o administrador incorrer na terceira modalidade prevista no artigo 11 da lei 8429/92.

c) ao meio ambiente;

d) ao patrimônio histórico cultural.

Com isso, Lenza (2014, p. 1165) descreve um binômio que se chama de lesividade/ilegalidade, onde se entende a lesividade também por ilegalidade, citando-se TEMER, mesmo que a ilegalidade não esteja expressa pelo texto constitucional, sempre estará presente nos casos de lesividade ao patrimônio público, devendo-se constituir o binômio descrito para a propositura da ação popular, onde este tem uma relação evidente e específica com o da moralidade administrativa. Isto se deve justamente pelo fato de ter conteúdo jurídico a partir dos princípios e regras da Administração Pública, onde se conclui que a moralidade administrativa é uma fundação autônoma para a propositura da ação popular.

7.3.2 Legitimidade Ativa E Passiva Da Ação Popular

A legitimidade ativa corresponde ao brasileiro nato ou naturalizado, desde que esteja em pleno gozo de seus direitos, onde deverá ser comprovado através do título de eleitor ou algum documento correspondente.

Segundo a súmula 365 do STF, incluem-se as pessoas jurídicas, além dos estrangeiros e dos apátridas. Enquanto que artigo 15 da CF fala-se que não tem direito a proposição da ação pessoas que tem seus direitos políticos suspensos.

Só que há uma exceção a Súmula 365 do STF que está no Art. 12 da CF §1º que dispõe sobre os portugueses.

§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição. (BRASIL, 1988).

Aqueles que tem entre 16 e 18 anos poderão ajuizar a ação, só que somente através de representação de advogado.

Enquanto ao polo passivo, segue-se o artigo 6º da lei LAP, sendo estes a entidade lesada, o agente que lesionou ou praticou o ato e seus beneficiários do ato o contrato lesivo:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. (BRASIL, 1965).

Segundo o §3º do artigo 6º da lei LAP, a entidade que tem o ato impugnado poderá se abster de contratar o pedido ou lutar ao lado do autor, desde que seja útil ao interesse público, sendo o juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

O ministério público atua como fiscal da lei, mas se o autor desistir, este poderá dar prosseguimento segundo o artigo 9º da lei LAP.

7.3.3 Competência Da Ação Popular

De acordo com Carvalho Filho (2014, p. 1067), enquanto a ação popular não há regras traçadas pela CF. A regra é que deverá ser sempre deflagrada nos juízos de 1º instância da Justiça Federal e estadual conforme o foro apropriado para pessoa jurídica que pertence o autor do fato.

Ou seja, já que não existe regra de competência firmada pela CF, deve ser endereçada ao juízo de 1º instância tanto da justiça federal quanto da estadual da pessoa jurídica que pertence o autor do fato.

7.4 diferenças entre a ação civil pública e a ação popular

Krieger (online)4 explica ás diferenças entre ações:

1º Enquanto Legitimidade ativa: Onde a ação popular é conferida ao cidadão que é aquele que está no gozo dos direitos políticos, onde basta apresentar o documento eleitoral para a sua comprovação, sendo brasileiro nato ou naturalizado, enquanto que os legitimados são os que estão descritos no artigo 5º da lei LACP que são:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (BRASIL, 1989).

2º Enquanto legitimados passivos: Na ação civil pública, pode ser qualquer um inclusive os legitimados para a ação popular, enquanto que a ação popular os legitimados estão no artigo 6º da lei LAP, se tratando de um litisconsórcio simples, pois a decisão pode ser improcedente para uma parte e procedente para outra.

3º Enquanto ao pedido: estes se dividem entre pedido mediato e imediato:

a) imediato: consiste no tipo de tutela jurisdicional. O pedido imediato na ação civil pública tem qualquer natureza, enquanto que na ação popular, tem somente natureza desconstitutiva, mas pode ser declaratória.

Mas para declarar a anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio segundo Krieger (online), pode ser declaratória.

b) mediato: na ação civil pública pode ser de condenação em dinheiro ou cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, por se tratar de interesses difusos de stricto sensu.

O pedido mediato da ação popular é apenas a invalidação de ato lesivo a algum direito difuso enumerados por lei, além da condenação dos beneficiários por perdas e danos.

8 CONCLUSÃO

O trabalho discute sobre o conceito de Improbidade Administrativa, os princípios da Administração pública, as penalidades e as medidas judiciais cabíveis.

O conceito de improbidade administrativa, se refere ao ato de desonestidade praticado pelo agente público, onde este abusa da moralidade, violando preceitos morais e éticos.

Enquanto as penalidades, estas se dividem em seis que são a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente, ressarcimento integral do dano, perda de função pública, muta civil, proibição de contratar com a administração Pública e suspensão de direitos políticos.

Perda de bens e valores acrescidos ilicitamente tem apenas a finalidade de buscar unicamente reconduzir o agente a situação anterior á prática do ilícito, onde se manterá o patrimônio de forma legítima, sendo que na questão de bens fungíveis poderá incidir sobre o valor equivalente ao do patrimônio, desde que sejam destruídos ou deteriorados, enquanto que nos fungíveis devem ser restituídos no valor correspondente, caso não seja possível o pagamento da prestação in natura.

Já o ressarcimento integral do dano, quem causar dano a outrem, deverá ressarci-lo, onde o bem deverá retornar ao estador anterior, não se tendo caráter punitivo, devendo ser de forma integral.

A perda da função pública é aplicada de forma cumulada com a perda dos direitos políticos, se aplicando a qualquer tipo de funcionário público, não cabendo ao terceiro. Esta sanção está dentro das três modalidades já vistas, devendo ser aplicada com proporcionalidade para que outros do mesmo grupo familiar do improbo não sofra sanção de forma injusta. Só terá a punição com o transito em julgado de sentença condenatória.

No que se refere a suspensão dos direitos políticos, podemos dizer que a Improbidade Administrativa é uma exceção, estando no Art. 15 CF inciso quinto, podendo variar a pena de 8 a 10 anos, que é o limite máximo para o réu primário, mas em se tratando de várias condenações, aplica-se o limite de 30 anos de pena privativa de liberdade do CP.

A multa civil, é aplicada em todo ato de improbidade, independentemente de qualquer outra sanção, incluindo-se a de ressarcimento integral do dano. Aplica-se canso não encontre bens ou patrimônio passível de ser executado, não se tratando de uma sanção somente de caráter patrimonial e sim de caráter moral, sendo revertida para a sociedade.

A proibição de contratar com a Administração Pública é prevista no Art. 12 e incisos na lei 8429/92, devendo-se aplicar a proporcionalidade, tendo-se a pena individualizada, a não ser naqueles casos em que hajam empresas “testa de ferro”, devendo-se estender aos cônjuges e empresa familiar, sob pena do agente receber dinheiro de uma forma indireta, onde esta proibição se trata de uma limitação profissional.

Já os princípios, a Constituição Federal, fala de cinco que são legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade é tratado sobre duas vertentes, que é o do direito público, onde a Administração Pública somente deve fazer algo ou deixar de fazer senão em virtude de lei devido ao interesse público, enquanto que no direito privado, pode-se fazer tudo que a lei não veda.

Moralidade, onde a Administração Pública deve agir com de uma forma ética sob pena de invalidade do ato administrativo, pois o ato se torna ilícito se descumpri-lo.

Publicidade, é o dever que a Administração Pública deverá ter transparência em seus atos, sendo o dever que ela tem de disponibilizar informações sobre atos administrativos para o particular.

Eficiência, o agente deve se utilizar de tecnologias mais recentes para ter agilidade no atendimento e a economicidade, adotando-se meios menos burocráticos para o atendimento das pessoas.

Já impessoalidade prega que os atos praticados pela Administração Pública não poderão conter o nome do agente que fez ou fazer menção a figura deste, devendo-se aplicar o nome do estado, não podendo o agente se utilizar do poder dado para fins pessoais, mas se acontecer, será considerado desvio de poder

O desvio de poder como já visto no texto é um defeito de imoralidade que deverá ser anulado, pois o agente beneficiando do cargo busca usar da Administração Pública para atingir interesses particulares.

Como esta conduta transgride os princípios da moralidade e da impessoalidade, poderá ser considerada como um ato típico de improbidade administrativa, estando contido no artigo 11 da lei 8429, onde poderá caber a ação popular, pelo fato que esta visa a proteção de princípios, a ação de improbidade administrativa, que tem por seu escopo a averiguação dos atos infracionais descritos na lei 8429/92 e a ação civil pública, que serve para a proteção do patrimônio público, se dando nos casos de enriquecimento ilícito e danos ao erário.

Além destas que foram descritas tem-se o uso de cautelares, que tem o objetivo de assegurar o correto andamento do processo, através das medidas de sequestro, indisponibilidade de bens e o afastamento do cargo.

Com isso, percebe-se que os princípios da Administração Pública tem uma relação tênue com as modalidades, com as sanções e com as medidas judiciais a serem adotadas.

Este trabalho tem a determinada importância de mostrar formas de defesa do cidadão contra atos de administradores e servidores públicos que prejudicam muitas vezes direitos e garantias fundamentais previstos no Art. 5º CF, onde a solução deste problema se dará por meio de ampla divulgação destas ações de controle judicial, pois muitas vezes as pessoas não sabem o poder que elas têm nas mãos de mudar a própria realidade, onde deve-se resguardar a sua devida importância para o combate de abusos do poder público em relação aos particulares, devendo o advogado defender a coletividade e seus interesses, sendo que esta utiliza-se dos serviços fornecidos pela própria Administração Pública e, ao juiz caberá o papel de garantia da eficácia dos direitos fundamentais ao caso concreto.

Assim conclui-se que este trabalho tem por objetivo através de leis, doutrinas e jurisprudências alertar a população brasileira sobre seus direitos em relação á má aplicação de políticas públicas, devido ao descaso com patrimônio público por parte de agentes integrantes da Administração Pública se dando tanto de uma forma dolosa quanto culposa, onde a sua maior vítima não é somente a sociedade e sim os próprios órgãos, que muitas vezes não podem prestar serviço de qualidade devido á falta de verba nos cofres públicos, ou falta de funcionários e equipamentos, por estes estarem sendo usados para fins particulares dos ímprobos.

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3 Fazzio Jr, Waldo. Sequestro de bens na Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: <http://improbidadeadministrativa.com.br/sequestro-de-bens-na-lei-de-improbidade/>. Ultimo Acesso: sexta-feira 5 de dezembro de 2014.

4KRIEGER, Mauricio Antonacci. As semelhanças e diferenças entre a ação civil pública e a ação popular. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,as-semelhancas-e-diferencas-entre-a-acao-popular-e-a-acao-civil-publica,38225.html>. Acesso em 26 de Out. de 2014

Improbidade administrativa:as medidas judiciais para efetivação da Lei n.º 8429/1992

2.3.2.1 Administração Pública direta e indireta

2.3.2.2 Empresa incorporada

2.3.2.3 Outros entes

6.1.1.1 em caso de especializada

6.1.1.2 competência da justiça comum

6.1.1.3 Competência originária dos tribunais de 2º grau

6.1.1.4 competência do foro