4. Proibição do non liquet e improcedência liminar do pedido: decisões tiranas no Estado Democrático de Direito
Visto que a validade das decisões proferidas dentro de um Estado Democrático de Direito consiste na participação de seus destinatários na construção do provimento jurisdicional – elaboração e aplicação da norma -, é anômala a existência de normas que proíbam o non liquet com fundamento em analogia e costumes; pois, visivelmente, afrontam os direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia. Ignoram a soberania popular na produção das decisões ao colocarem a mercê da interpretação de um dito expert, conforme suas convicções principiológicas, o provimento final que será vinculado aos cidadãos que não participaram da construção do mesmo e, muito menos, dessas convicções. A existência de lacunas deve ser encarada como oportunidade de criação de normas para seu preenchimento mediante a participação direta do povo, legitimado constitucionalmente, através do devido processo legal. Confira-se da explicação de Rosemiro Pereira Leal acerca do assunto:
Uma democracia radicalmente desamparada da physis, da ágora, da lexis e do bio-polytikos, há de se conjecturar na pós modernidade por um salto epistemológico de uma linguisticidade escritural (contribuição jurídica) que possa ofertar o contraditório no âmbito (lacunas) da hubris (hybris) pela permissão de um non liquet como lugar de criação de sentido pela instituição teórica do devido processo (concepção neoinstitucionalista). Uma “situação ideal de fala”, como quer Habermas, não se adquire por melhores argumentos produzidos nos Juízos de Direito ou nos espaços públicos, mas por um direito constitucionalmente processualizado aos moldes neoinstitucionalistas com o apoio na falibilidade discursiva, conforme Popper. (LEAL. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. 2013, p. 71)
Infelizmente, o que se vê na prática do judiciário ante a existência de lacunas são decisões pautadas nos “melhores” argumentos apresentados pelas partes – conforme entendimento do juiz -, em convicções pessoais do magistrado, analogias ou costumes, por ele decididos, como mais adequado ao caso concreto. Absurdo é saber que essas decisões tiranas, contrárias ao Estado Democrático de Direito, são asseguradas por normas infraconstitucionais, senão confira-se do disposto nos arts. 4º e 5º da Lei n. 12.376/2010 e arts. 126 e 131 do Código de Processo Civil Brasileiro, litteris:
Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e princípios gerais de direito.
Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. (BRASIL, Lei n. 12.376, 2014)
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. (BRASIL, Código de Processo Civil, 2014.)
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstancias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (BRASIL, Código de Processo Civil, 2014.)
A Lei n. 12.376/2010 nada mais é do que a transcrição do texto do Dec.-Lei n. 4.657 de 04.09.1942 da Ditadura de Getúlio Vargas. Promulgada em 30.12.2010 manteve, em sua integralidade, o texto do supracitado decreto-lei, em total desrespeito à Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, que estabeleceu no Brasil o Estado Democrático de Direito com todas as suas atribuições. Semelhantemente, o texto do Código de Processo Civil brasileiro, apesar de ter sido foi formulado à época ditatorial, é tão inescrupuloso quanto a Lei n. 12.376/2010, visto que encontra-se em vigor até hoje, 26 anos após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ao deixar aos juízes o poder de decisão conforme fontes não normatizadas no ordenamento jurídico brasileiro, atropelou o Princípio da Reserva Legal e os direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia, corolários da democracia. Da leitura dos dispositivos conclui-se que “aos juízes continua entregue o privilégio da livre interpretação do direito escrito e a atribuição de produção do direito na hipótese de ausência de normas ao enfretamento dos conflitos jurídicos.” (LEAL, 2013).
Superada a decepção com os congressistas ao permanecerem incólume o texto do Dec.-Lei n. 4.657 nos arts. 4º e 5º da Lei n. 12.376/2010, esperava-se que com o Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, aprovado na Câmara dos Deputados Federais em 26 de março do presente ano, as normas de proibição do non liquet com resolução contrária aos princípios do Estado Democrático de Direito fossem retiradas do Código. Todavia, não é isso que se confere da redação aprovada, senão veja-se:
Art. 8º. Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
O que se confere da leitura dos dispositivos acima é, em suma, uma releitura dos arts. 4º e 5º da Lei 12.376/2010 visto que coloca a cargo do juiz atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, não podendo prolatar decisão fundamentada em motivos que não tenham sido expostos às partes afim de poderem se manifestar sobre; contudo, não se fala em exercício do contraditório, ampla defesa e isonomia na construção dessa decisão já que não se vislumbra uma participação simétrica efetiva dos cidadãos, legitimados, na construção do provimento.
Ademais, percebe-se da leitura do art. 140 do Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, que as expressões analogia e costumes, presentes na redação no art. 126 do Código de Processo Civil vigente, foram retiradas, mas, simultaneamente, não foram desautorizadas, logo, numa interpretação sistemática com os demais dispositivos do Código e dos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei n. 12.376/2010), estariam disponíveis para aplicação ante a existência de lacunas. Assim sendo, no que diz respeito ao emprego do devido processo legal para criação, interpretação e aplicação do Direito no Brasil, a última reforma do Código de Processo Civil não se sujeitou aos paradigmas do Estado Democrático de Direito e às normas constitucionais, pois impede uma construção discursiva através de uma participação efetiva dos cidadãos como legitimados, conforme evidencia Rosemiro Pereira Leal:
Não há indagar se o que não é proibido é permitido, se o sistema é aberto ou fechado, mas, no direito democrático, o que não é provido pelo devido processo legislativo fiscalizável processualmente por todos (devido processo legal) não é juridicamente existente. (LEAL. Teoria processual da decisão jurídica. 2002. p. 39)
E complementa
É certo que o caráter oculto do sentido normativo é preservado pelo Judiciário nos Estados Liberal e Social de Direito como forma de reafirmar um saber interpretar que, extrapolando o sujeito da enunciação da norma (o legislador), só adquire inelegibilidade fora do próprio discurso normativo (LEI) que é o lugar extraceptivo (estado textual de exceção) no qual a auctoritas interdita o sentido da lei por consentimento da própria lei. Esse é o artifício (simulacro) acolhido pela Ciência Dogmática do Direito que, ao tempo em que coloca o princípio da reserva legal como garantia de uma interpretação democrática (pressuposto do embuste), dele simultaneamente se utiliza para, por lei, dispensar a existência de lei nas hipóteses em que não haja normas escritas específicas à compulsória resolução judicial dos conflitos. (LEAL. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. 2013, p. 19)
Tão preocupante quanto os supracitados dispositivos é a forma como a jurisprudência vem, muitas vezes, sendo equivocadamente empregada no provimento final como único fundamento do mesmo. A exemplo das ditas “sentenças clonadas” no julgamento antecipadíssimo da lide com fulcro na redação do caput do art. 285-A do Código de Processo Civil vigente, litteris:
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (BRASIL, Código de Processo Civil, 2014.)
Tal artigo, introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através da Lei n. 11.277/2006, afronta os princípios democráticos e o devido processo legislativo ao não permitir a participação dos interessados na construção do provimento final, visto que dispensa a citação e profere decisões iguais em casos que, conforme monocraticamente entende o magistrado, seriam idênticos ao “caso paradigma”, mesmo que diferentes seus sujeitos processuais.
Surpreendentemente (ou não) no Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela Câmara dos Deputados Federais em 26.03.2014, a redação afronta ainda mais o Estado Democrático de Direito, confira-se:
Art. 333. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I – súmula do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça;
II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;
IV – frontalmente norma jurídica extraída de dispositivo expresso de ato normativo;
V – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
[...].
Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, as disposições seguintes devem ser observadas:
I – os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os juízes e tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos;
III – os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
[...].
Da leitura dos dispositivos acima, concebe-se um real engessamento das decisões judicacionais, impedindo a discursividade jurídica e, consequentemente, a adequação das decisões ao caso concreto, pois, não havendo discussão técnica e argumentativa na elaboração do provimento em completa ignorância às necessidades das partes em litígio, não há como construir uma decisão adequada nas quais os destinatários tenham participado. Ou seja, há uma completa transgressão aos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia, nos sentidos estudados em tópico ulterior e congruentes com o Estado Democrático de Direito. Em nome de uma suposta celeridade, infringem-se as garantias das partes, garantias estas asseguradas pela Constituição da República Federativa ao conferir soberania e legitimidade ao povo.
Em concordância com o explanado bem expõe Rosemiro Pereira Leal:
Ter a jurisprudência como ciência é outro arcaísmo que tem deveras contribuído para piorar a compreensão das novas perspectivas da producao e aplicação do direito na atualidade. Aceitar o direito como objeto reificado da ciência do Direito é uma tautologia bem própria dos realistas, que inferem pelo seu talento uma ciência de sua própria realidade processual para lidar com o direito culturalizado por uma jurisprudência de conceito ou de valores. (LEAL. Teoria processual da decisão jurídica. 2002. p. 123)
Ora, o Processo, como instituição constitucionalizante e constitucionalizada e fundadora do status democrático não paideico, não se desenvolve por relações métrico-temporais e espaciais (duração fatal), uma vez que, em sendo paradigma lingüístico-discursivo por princípios autocríticos (teoria neoinstitucionalista), é interpretante que atua ao longo da validade e legitimidade do sistema jurídico sempre aberto a um devir di-alógico (crítico) procedimental construtivo, reconstrutivo, desconstrutivo, afirmativo ou extintivo dos conteúdos de legalidade que possam ameaçá-lo ou lesá-lo (contrapor-se ao Processo). (LEAL. A teoria neoinstitucionalista do processo: uma trajetória conjectural. 2013, p. 49)
Por isso fala-se em tirania quando da criação, prolação e reiteração dessas decisões já que, em uma interpretação sistemática desses dispositivos com os arts. 8º, 10 e 140 do mesmo Projeto de Lei e arts. 4º e 5º da Lei n. 12.376/2010, eternizada estaria uma decisão fundamentada em princípios axiológicos e/ou costumes de seu prolator (Estado-juíz).
5.Conclusões
Em sede de conclusão, com fulcro em todos os argumentos explanados neste trabalho, sustenta-se a idéia de que a Teoria Neoinstitucionalista do Processo, de Rosemiro Pereira Leal, é adequada aos paradigmas do Estado Democrático de Direito pois possibilita na construção, atuação e aplicação do direito a efetiva participação dos cidadãos (legitimados) pelo devido processo, no âmbito do espaço discursivo aberto à toda sociedade (integrantes da comunidade jurídica), mediante o exercício da ampla defesa, contraditório e isonomia, pela possibilidade de uma constante recriação e fiscalização desses direitos como “condição discursiva e jurídico-espacial de validade e eficácia das decisões” (LEAL, 2002). Afasta-se a idéia do juiz como expert intérprete do direito e como titular de uma ideal percepção dos anseios da sociedade que pode embasar suas decisões em fundamentos metajurídicos.
Ademais, por todo o exposto, conclui-se que, mesmo após 1988, quando instituído o Estado Democrático de Direito no Brasil através do advento da Constituição da República Federativa do Brasil, é a “Ciência Dogmática do Direito” que continua a ditar o processo em todos os âmbitos. Com apoio na dogmática analítica, normas como as supra mencionadas – arts. 4º e 5º da Lei 12.376/2010, arts. 126, 131 e 285-A do vigente Código de Processo Civil e arts. 8º, 10, 140, 333 e 521 do Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil – são inseridas no ordenamento jurídico brasileiro em clara violação aos direitos fundamentais da ampla defesa, contraditório e isonomia; a ponto de causar estranheza que os mesmos apoiadores de tais redações afirmem estarem numa democracia.
Sendo assim, com fulcro nesses argumentos, procurou o presente trabalho demonstrar que a proibição do non liquet e a improcedência liminar do pedido, previsões expressas na Lei 12.372/2010, Código de Processo Civil vigente e no Projeto de Lei do Novo Código de Processo Civil (aprovado na Câmara dos Deputados Federais em 26.03.2014) são incongruentes com os paradigmas do Estado Democrático de Direito.
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