1 INTRODUÇÃO
Neste trabalho, será analisada a responsabilidade administrativa do agente público omisso, aquele agente que, possuindo o dever de agir, mantém-se inerte, colocando em risco ou efetivamente prejudicando a Administração Pública. Esse poder-dever de agir é atribuído ao agente público em razão de sua qualidade como representante do Estado e em decorrência das exigências a ele conferidas por seu cargo público.
Primeiramente, será feito breve exame sobre o conceito de agente público e sobre a relevância de sua função para o cumprimento e a efetividade dos deveres do Estado para com a coletividade, ressaltando-se a imprescindibilidade e a indisponibilidade de sua conduta para a manutenção da ordem pública.
Posteriormente, será feito um estudo sobre a responsabilidade administrativa do agente público e sobre seus desdobramentos ante a prática de ato infracional no qual ele incorre ao descumprir seu poder-dever de agir. Destaca-se, nesse contexto, a importância do processo administrativo disciplinar para a construção da decisão e da imposição de sanções administrativas, respeitando-se os princípios constitucionais.
Para melhor compreensão e entendimento acerca do tema, de sua relevância e peculiaridades, foi realizada ampla pesquisa da legislação e doutrina pátria e de jurisprudência como se verá ao longo do trabalho.
2 AGENTE PÚBLICO
O agente público é o “canal” de realização dos deveres inerentes ao Estado com vistas a preservar a ordem pública, a disciplinar as relações sociais, a proporcionar segurança aos cidadãos e a desenvolver atividades benéficas à coletividade.
O art. 2º da Lei Federal n. 8.429, de 2 de junho de 1992, a chamada Lei de Improbidade Administrativa, delineia as características inerentes ao agente público. Da leitura de seu texto, extrai-se que o agente público é, necessariamente, uma pessoa física que produz e reflete o interesse do Estado. Veja-se:
Art. 2° - Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (BRASIL, 2013, p. 1321).
Essa definição é caracterizada pela existência de uma única atuação jurídica, ou seja, os atos jurídicos estatais são formados por uma pessoa física que manifesta juridicamente a vontade do Estado, inclusive a pessoa física que atua de forma vinculada às entidades que integram a administração indireta, pois, mesmo não integrando as pessoas estatais, ela exerce função pública.
No âmbito do Direito Penal, o conceito de funcionário público é traçado no art. 327 e seus parágrafos, do Decreto-Lei n. 2.248, de 7 de dezembro de 1940:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. [grifos acrescidos ao original] (BRASIL, 2013, p. 531-532).
Sendo assim, da leitura de ambos os dispositivos legais extrai-se que qualquer pessoa física que execute funções inerentes ao Estado, enquanto as desempenha, caracteriza-se como agente público que, na definição de José dos Santos Carvalho Filho, “significa o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica.” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 611).
Para realização da finalidade pública, o agente público tem certas prerrogativas e deveres específicos impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro, os chamados poderes e deveres administrativos, respectivamente.
3 PODER-DEVER DE AGIR
Os poderes e deveres administrativos estão expressos no ordenamento jurídico brasileiro e têm como fundamento e constituição o princípio da supremacia do interesse público, o princípio da indisponibilidade do interesse público e o princípio da moralidade administrativa. São outorgados aos agentes públicos conforme a pertinência e a necessidade para o desempenho das funções administrativas específicas do cargo.
Entre os poderes e deveres impostos ao agente público está o poder-dever de agir. Trata-se de um poder-dever, uma vez que é uma prerrogativa do agente público e, simultaneamente, vincula sua atividade, como representante do Estado, a uma atuação destinada a cumprir os interesses da coletividade.
Em situações de pertinência e de necessidade de ação do agente público no desempenho de atividades que beneficiem a sociedade, sua inércia caracteriza-se como descumprimento do poder-dever de agir, ensejando sua responsabilização disciplinar, pois as consequências de sua inércia serão “colhidas” pela coletividade, real destinatária de tais poderes. Confira-se esse entendimento na redação dos arts. 11 e 12 da Lei Federal n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - lei que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Esses dispositivos expressam a competência irrenunciável atribuída ao agente público:
Art. 11 - A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12 - Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único - O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. [grifos acrescidos ao original]. (BRASIL, 2013, p. 1429).
Em sábias palavras, Marçal Justen Filho descreve o que chama de dever-poder de exercício das competências e atribuições, ao explicar que “o servidor é investido de competências e atribuições que devem ser exercitadas para satisfação das necessidades coletivas. O servidor é legitimado a defender suas competências e atribuições, adotando todas as providências necessárias a tanto.” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 989).
4 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO
A Lei Federal n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, determina, em seus arts. 121 a 124, a responsabilização administrativa, civil e penal do agente público em razão do exercício irregular de suas atribuições:
Art. 121 - O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
Art. 122 - A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
§ 1º - A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.
§ 2º - Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.
§ 3º - A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.
Art. 123 - A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124 - A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. [grifos acrescidos ao original] (BRASIL, 2013, p. 1260).
Conforme preceituam os dispositivos acima transcritos, em situação de desempenho funcional irregular, o agente público sujeita-se a consequências nas esferas: administrativa, mediante a aplicação de sanções disciplinares; civil, com efeitos em seu patrimônio; e penal, ante a previsão de instauração de processo-crime para possível imposição das penas previstas no Código Penal e na legislação pertinente.
Importa destacar a similaridade das responsabilidades penal e administrativa, uma vez que ambas são o exercício do direito de punir atribuído ao Estado. Diferentemente, a responsabilidade civil é decorrente do dever de responder a ações indenizatórias ajuizadas pelo próprio Estado ou por terceiros prejudicados pela conduta irregular praticada pelo agente público no exercício de suas funções.
Será analisada, a seguir, a apuração da responsabilidade disciplinar do agente público quando verificada a ocorrência de conduta comissiva por omissão, ou seja, o agente público detentor do dever de agir para evitar resultado prejudicial à Administração Pública não o faz.
4.1 Apuração da responsabilidade administrativa
A responsabilidade administrativa é consequência da prática de conduta irregular do agente público no exercício de sua função como representante do Estado. Ela nasce do descumprimento dos deveres legalmente inerentes a ele para manutenção do bom procedimento funcional dos que representam e servem à Administração Pública. Isto porque a infração disciplinar praticada pelo agente público pode causar danos tanto ao erário como a terceiros. Observe-se que, neste último caso, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[1] - CR/88, a responsabilidade será objetiva do Estado.
Ademais, conforme preceitua o art. 37, caput, da CR/88, “A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência e, também, ao seguinte:”
A Lei Federal n. 8.112/90, em seu supracitado art. 124, estipula que a responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado pelo agente público no desempenho do cargo ou função. Nesse sentido, o agente público que apresenta uma conduta infringente ao regime disciplinar ao qual está legalmente vinculado deve submeter-se a um procedimento administrativo investigatório, que apurará a materialidade e a autoria da conduta, a fim de que ele seja administrativamente responsabilizado; e, sendo o caso, deverá suportar as sanções impostas pelo Estado por ter-se desviado das obrigações de seu cargo, colocando em risco ou causando, efetivamente, prejuízos à realização eficaz dos objetivos da Administração Pública.
Em obediência ao princípio da legalidade, cada ente federativo deve promover, por meio de lei, a definição dos poderes e deveres inerentes ao agente público e a dos ilícitos administrativos e de suas respectivas sanções. Essa definição pode ser feita pela lei, de forma direta, ao descrever certa conduta como ilícita, ou indireta, quando a lei define a proibição ou a obrigatoriedade de determinada conduta, configurando-se a ilicitude como a conduta que viola tal dever.
A título de exemplo, da leitura do texto dos art. 216, inciso VIII, e do art. 218, caput, ambos da Lei Estadual n. 869, de 6 de julho de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais), percebe-se a configuração de ilícitos funcionais de maneira indireta:
Art. 216 - São deveres do funcionário:
I - assiduidade;
II - pontualidade;
III - discrição;
IV - urbanidade;
V - lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servir;
VI - observância das normas legais e regulamentares;
VII - obediência às ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
VIII - levar ao conhecimento da autoridade superior irregularidade de que tiver ciência em razão do cargo;
IX - zelar pela economia e conservação do material que lhe foi confiado;
X - providenciar para que esteja sempre em ordem no assentamento individual a sua declaração de família;
XI - atender prontamente:
a) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;
b) à expedição das certidões requeridas para a defesa de direito.
Art. 218 - A autoridade que tiver ciência ou notícia da ocorrência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover-lhe a apuração imediata, por meios sumários, inquérito ou processo administrativo.
Parágrafo único - O processo administrativo precederá sempre a demissão do funcionário. [grifos acrescidos ao original]. (MINAS GERAIS. Lei n. 869/52).
Consequentemente, nos arts. 245 e 248, inciso II, da lei estadual supramencionada, há previsão das sanções aplicáveis pelo descumprimento de tais deveres:
Art. 245 - A pena de repreensão é aplicada por escrito em caso de desobediência ou falta de cumprimento de deveres.
Art. 248 - A destituição de função dar-se-á:
I - quando se verificar a falta de exação no seu desempenho;
II - quando se verificar que, por negligência ou benevolência, o funcionário contribuiu para que se não apurasse, no devido tempo, a falta de outrem. [grifos acrescidos ao original]. (MINAS GERAIS. Lei n. 869/52).
4.2 O poder-dever de apuração das infrações administrativas
O Estado, como gestor do interesse da coletividade e por exercer uma série de atividades que lhe são atribuídas pelo ordenamento jurídico, tem sua atuação vinculada a princípios constitucionais e infraconstitucionais, a fim de garantir a supremacia do interesse público. Sobre o tema, vale a análise apresentada por Léo Alves da Silva:
A promoção da responsabilidade disciplinar está dentro do poder-dever das autoridades. Estas, entretanto, assim como não podem ser omissas no conhecimento e na busca de solução, não podem ir além daquilo que a lei autoriza. O poder não é algo para ser exercido aleatoriamente, sem medida, sem controle; trata-se de uma força que o Estado confere a um agente, que deve utilizá-la com legitimidade, ou seja, dentro do espaço necessário para o atendimento de um fim público. (ALVES, 2014, p. 25).
Desta forma, sendo conhecida a infração administrativa por parte do agente público, a Administração Pública é obrigada a exercer seu poder disciplinar, constituindo-se este no poder-dever de impor sanções disciplinares ao agente público infrator, observando-se os princípios da legalidade e da proporcionalidade para, mediante apuração da autoria, da materialidade e da análise do caso concreto, corrigir seu desvio comportamental ou desligá-lo do serviço público. Conforme expresso no art. 143, caput, da Lei Federal n. 8.112/90, é dever, e não faculdade do Estado apurar as irregularidades verificadas em seus serviços:
Art. 143 - A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. [grifos acrescidos ao original] (BRASIL, 2013, p. 1263).
A averiguação dos fatos que podem ser caracterizados como infrações disciplinares ocorre mediante procedimento preliminar de apuração e/ou sindicância administrativa investigatória, com o objetivo de determinar a materialidade e a autoria da conduta. Ressalte-se que a instauração de tal procedimento de apuração da materialidade e da autoria ou processo administrativo disciplinar, para responsabilização do agente público infrator, não é ato discricionário da autoridade competente para tanto.
Importa salientar a pertinência da observância do princípio da supremacia do interesse público e da vedação da proteção insuficiente dos direitos fundamentais, que emana diretamente do princípio da proporcionalidade e preconiza que nem a lei nem o Estado podem atuar de modo deficiente em relação à tutela dos direitos fundamentais. Nesse sentido, cria-se um dever de proteção para o Estado, que não pode abrir mão dos mecanismos de tutela para assegurar a proteção de um direito fundamental.
Diante do exposto, a Administração Pública jamais pode abrir mão do uso das sanções que se revelem cabíveis e razoáveis para a proteção do interesse público, sob pena de omissão inconstitucional. Quando o agente público é omisso, age protegendo, de forma insuficiente, os direitos fundamentais e os interesses da coletividade lesados pela conduta abusiva e ilegal.
4.3 Omissão: ato ilícito funcional
A conduta do agente público ao descumprir o poder-dever de agir pode gerar graves consequências ao Estado. É tamanha a relevância da situação que, a exemplo da condescendência criminosa e da prevaricação, determinadas condutas omissivas do agente público são definidas como crimes contra a Administração Pública, elencadas no Título XI do Código Penal Brasileiro. Examinem-se os seguintes artigos que tipificam os supramencionados crimes:
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A- Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. [grifos acrescidos ao original] (BRASIL, 2013, p. 531).
Apesar de a prática de tais infrações atingirem diretamente a Administração Pública, causam dano, indiretamente, a um número indeterminado de pessoas. Nesse sentido, bem exemplifica Rogério Greco:
Sem querer exagerar, mas fazendo uma radiografia dos efeitos gerados por determinados crimes praticados contra a Administração Pública, podemos afirmar que o homicida pode causar a morte de uma ou mesmo de algumas pessoas, enquanto o autor de determinados crimes contra a Administração Pública, a exemplo do que ocorre com o crime de corrupção, é um verdadeiro “exterminador”, uma vez que, com o seu comportamento, pode produzir a morte de centenas de pessoas, por não permitir ao Estado cumprir com suas funções sociais que lhe são constitucionalmente atribuídas. (GRECO, 2007, p. 357).
Seguindo tal entendimento, pratica conduta comissiva por omissão - devendo ser responsabilizada, a autoridade julgadora que deixa de julgar o processo administrativo punitivo, “engavetando” os autos até que se escoe o prazo prescricional da pretensão punitiva, ou a autoridade competente para instauração de procedimento administrativo disciplinar que, sabendo da obrigação de fazê-lo, delonga-se em instaurar o processo administrativo disciplinar e/ou sindicância administrativa investigatória a fim de impedir a apuração da responsabilidade disciplinar. É um típico exemplo de descumprimento do já transcrito art. 143 da Lei Federal n. 8.112/90.
Em consonância com o entendimento aqui apresentado, são importantes as palavras de Marçal Justen Filho segundo as quais “o ato ilícito funcional consiste na conduta reprovável, omissiva ou comissiva, praticada por servidor e infringente de dever jurídico a ele imposto por lei.” (JUSTEN FILHO, 2013, p. 1049).
Necessariamente, tal agente deve figurar no polo passivo de um processo administrativo disciplinar a fim de ser responsabilizado por sua conduta omissiva e, consequentemente, pelo prejuízo dela decorrente causado à Administração Pública. Isto porque, em decorrência do princípio da segurança jurídica, o decurso do tempo pode provocar a perda do direito de punir do Estado, conforme preceitua o art. 142 da Lei Federal n. 8.112/90:
Art. 142 - A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
§ 1º - O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.
§ 2º - Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.
§ 3º - A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4º - Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. (BRASIL, 2013, p. 1262).
Sobre o tema, confira-se o julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA CIÊNCIA DOS FATOS PELA AUTORIDADE COMPETENTE PARA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APURAÇÃO PRELIMINAR DOS FATOS E INSTAURAÇÃO DO PAD PELA CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO. TRANSCURSO DE MAIS DE 2 (DOIS) ANOS DO CONHECIMENTO DOS FATOS ATÉ A ABERTURA DO PROCESSO DISCIPLINAR. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, contra Portaria do Ministro de Estado Chefe da Controladoria-Geral da União que aplicou, ao impetrante, a pena de suspensão por 60 dias, com base nos fatos apurados em Processo Administrativo Disciplinar. 2. Assiste razão ao impetrante em relação à ocorrência do decurso do prazo prescricional para pretensão disciplinar de aplicação da penalidade de suspensão. 3. O termo inicial da prescrição (a quo) se dá na data de conhecimento dos fatos pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar para a apuração da falta, ficando interrompida a partir daí até a aplicação da sanção. No caso em exame, os fatos já eram do conhecimento do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União em 29.7.2009. A abertura do Processo Administrativo Disciplinar somente se deu em 01.08.2011, de sorte que transcorreu por inteiro o prazo prescricional, tendo em vista que a penalidade de suspensão prescreve em 2 (dois) anos, a teor do artigo 142, II, da Lei n. 8.112/90. Precedente do STJ. 4. Segurança concedida. (DISTRITO FEDERAL, STJ. MS. 20942, Rel. Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes, 2015)
Sendo assim, o agente público competente para instauração de processo administrativo disciplinar que, discricionariamente, deixa de fazê-lo, deve ser responsabilizado disciplinarmente, pois deu causa à perda da pretensão punitiva da Administração Pública, impossibilitando a responsabilização administrativa do agente público que praticou infração disciplinar.
4.4 Dolo e culpa no processo administrativo disciplinar
Importa destacar a imprescindibilidade de um elemento subjetivo reprovável que comprove a culpa ou o dolo do agente público omisso.
Para que seja imputada uma conduta culposa ao agente público, faz-se mister observar a capacidade do agente de prever o resultado lesivo caso tivesse atuado com atenção, e de agir de forma diligente, evitando prejuízos à Administração Pública. Destaca-se a previsibilidade como elemento essencial à caracterização da culpa em determinada conduta; uma vez imprevisível ao agente público a ocorrência do fato, a consequência deste não pode ser atribuída a ele.
Em sábia medida, assim ensina Damásio Evangelista de Jesus: “Para saber se o sujeito deixou de observar o cuidado objetivo necessário, é preciso comparar sua conduta com o comportamento que teria uma pessoa dotada de discernimento e prudência colocada na mesma situação do agente”. (JESUS, 2003).
A conduta do agente público deve ser caracterizada como dolosa mediante comprovação de que este desejava o resultado decorrente de sua conduta ou de que assumiu o risco de causá-lo.
No âmbito da responsabilidade administrativa, é igualmente culpável aquele que, em função do cargo que ocupa na Administração Pública, sendo obrigado e capaz de cumprir os deveres inerentes a seu cargo, não procede com a devida cautela, omitindo os deveres da diligência e, consequentemente, prejudicando o interesse público e/ou causando danos ao erário. Neste sentido, conforme prevê a Lei Estadual n. 869/52, estaria o agente público incorrendo no ilícito disciplinar de inobservância das normas legais e regulamentares, e, mediante a apuração de sua responsabilidade disciplinar, estaria sujeito à sanção de repreensão ou suspensão, nesses termos:
Art. 216 - São deveres do funcionário:
I - assiduidade;
II - pontualidade;
III - discrição;
IV - urbanidade;
V - lealdade às instituições constitucionais e administrativas a que servir;
VI - observância das normas legais e regulamentares;
VII - obediência às ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
VIII - levar ao conhecimento da autoridade superior irregularidade de que tiver ciência em razão do cargo;
IX - zelar pela economia e conservação do material que lhe foi confiado;
X - providenciar para que esteja sempre em ordem no assentamento individual a sua declaração de família;
XI - atender prontamente:
a) às requisições para a defesa da Fazenda Pública;
b) à expedição das certidões requeridas para a defesa de direito.
Art. 245 - A pena de repreensão será aplicada por escrito em caso de desobediência ou falta de cumprimento de deveres.
Parágrafo único - Havendo dolo ou má-fé, a falta de cumprimento de deveres, será punida com a pena de suspensão. (MINAS GERAIS. Lei n. 869/52).
4.5 A relevância do processo administrativo disciplinar
O processo administrativo disciplinar é o meio pelo qual a Administração Pública impõe sanções disciplinares aos agentes que praticam ilícitos funcionais. É realizado mediante um procedimento de apuração e de processamento imparciais, com julgamento pela autoridade competente após análise probatória e exercício da ampla defesa e do contraditório pelo agente público.
Conforme determina o art. 1º, caput, da CR/88, o Brasil constitui Estado Democrático de Direito, e, em obediência ao expresso no mencionado artigo, “o processo administrativo disciplinar é instrumento de realização do regime democrático, uma vez que proporciona o direito de participação do agente público nos procedimentos que levarão à formação e declaração da vontade administrativa”. (CARVALHO, 2012, p. 129).
Por meio do processo administrativo disciplinar, é conferida ao agente público uma série de garantias formais, constitucionais e individuais, como o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CR/88, de fundamental importância para a construção de uma decisão justa, que assegure o correto exercício do poder disciplinar do Estado. Observe-se o que diz a lei:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [grifos acrescidos ao original] (BRASIL, 2013, p. 10).
Nas sábias palavras de Antônio Carlos Alencar Carvalho,
o instrumento do processo administrativo disciplinar, complexo, (processado em fases e com respeito a formalidades, prazos, informado pela garantia do direito de participação e reação do acusado na produção de provas, de oferecer razões, interpretações e justificativas dos fatos, além de peça escrita de defesa, somando-se o dever de objetiva motivação dos atos decisórios) termina por concorrer para realização da justiça, para mais acertada decisão final a ser proferida, seja absolutória ou condenatória, até porque a verdade tende a surgir e a se tornar mais visível depois de progressiva discussão das teses opostas entre comissão acusadora e servidor acusado, das diferentes interpretações dos fatos e das provas reunidas. (CARVALHO, 2012, p. 128).
Insta ressaltar a relevância da observância ao princípio da proporcionalidade. Tal princípio, nos termos desenvolvidos por Karl Larenz, tem como corolários os subprincípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. (LENZA, 2010, p. 138).
O princípio da adequação exige que os atos estatais tenham aptidão para atingir eficazmente o resultado que se pretende. Vale dizer, o meio utilizado pelo agente público deve ser idôneo para atingir o fim desejado.
Por força do princípio da necessidade, o Estado, ao buscar seus objetivos, deve adotar a medida menos gravosa aos particulares: se há dois meios adequados para atingir um mesmo fim, o Estado deve adotar o que represente menor sacrifício para os interesses privados.
Já o princípio da proporcionalidade em sentido estrito veda a utilização excessiva ou desproporcional da competência outorgada ao agente público. Em outras palavras, o meio empregado deve ser proporcional ao fim desejado, como bem explica Léo da Silva Alves:
Portanto, guarde-se o processo disciplinar como instrumento a ser utilizado com segurança jurídica e com os recursos materiais e financeiros para o enfrentamento das condutas efetivamente perniciosas. Recupere-se o funcionário que incorreu em erro. É alguém em quem a administração já investiu e que, não obstante uma falha avulsa, ainda conserva potencial para servir ao Estado. (ALVES, 2014, p. 25).
O princípio da proporcionalidade tem importância fundamental na aplicação das sanções disciplinares e foi expressamente previsto no art. 2º da Lei Federal n. 9.784/99:
Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
[...]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; (BRASIL, 2013, p. 1428).
Por certo, o regime jurídico punitivo deve desenvolver-se estritamente vinculado aos corolários do Estado Democrático de Direito, sob pena de ilegalidade e de abuso de poder. Para Canotilho, qualquer restrição a direitos individuais fundamentais só será válida se observados os princípios da legalidade, da segurança jurídica, da proibição do excesso ou da proporcionalidade e proteção jurídica das garantias processuais (CANOTILHO, 1999, p. 251).
Sobre o tema, vale a leitura do seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SUSPENSÃO POR TRINTA DIAS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS CAPAZES DE MACULAR A LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em seara administrativo-disciplinar, apenas por ocasião do indiciamento é necessária a descrição detalhada dos fatos atribuídos à conduta do investigado e das possíveis infrações disciplinares por ele praticadas, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa. 2. Hipótese na qual a impetrante teve plena ciência das acusações que lhe foram dirigidas, bem como dos fatos que resultaram na instauração do processo administrativo disciplinar, de modo a possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. Durante a fase de apuração preliminar, que antecede a instauração do processo administrativo disciplinar e na qual se busca aferir a própria existência de um ilícito funcional, não se exige a citação dos investigados, uma vez que não incidem os princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. A ausência de advogado constituído não importa em nulidade de processo administrativo disciplinar, desde que seja dada ao acusado a oportunidade do pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Aplicação da Súmula Vinculante n. 5 do STF. 5. Mesmo após a publicação da portaria de instauração do PAD, é possível a substituição dos membros da comissão processante, desde que os novos membros designados preencham os requisitos legais para o exercício dessa função. 6. A ação mandamental não constitui via adequada para o reexame das provas produzidas em processo administrativo disciplinar, tampouco à revisão do juízo de valor que a autoridade administrativa faz sobre elas. 7. Segurança denegada. (DISTRITO FEDERAL, STJ. MS. 13362, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, 2015)
A identificação e a apuração de infrações administrativas e a aplicação concreta das sanções pela Administração Pública ao agente público omisso devem atender à finalidade de prevenção especial, de prevenção geral e de repressão. É por meio do processo administrativo disciplinar que tais finalidades serão alcançadas.
A finalidade de prevenção especial (caráter educativo e pedagógico) visa a impedir que o agente público infrator cometa novos atos ilícitos em detrimento do Estado. O caráter pedagógico geral demonstra a todos os interessados da coletividade que o poder público é diligente na aplicação rápida das sanções e não transige quando se trata de violação de interesses públicos. Já o caráter repressivo busca impedir que o Estado e a sociedade sofram prejuízos pelo descumprimento das obrigações assumidas pelo agente público.
Ademais, os princípios da legalidade e da segurança jurídica configuram-se como critérios máximos de validade dos atos administrativos, notadamente dos sancionadores. Nesse sentido, conforme foi ressaltado em tópico anterior deste estudo, o comportamento proibido e a sanção correspondente devem estar descritos de modo claro e preciso na norma jurídica, compondo o núcleo mínimo de garantias formais e materiais dos administrados a serem estritamente observadas na construção da decisão estatal, por meio do processo administrativo disciplinar.
5 CONCLUSÃO
De todo o exposto, percebe-se a relevância da conduta do agente público para a realização dos fins inerentes à Administração Pública e para a concretização do princípio da supremacia do interesse público, uma vez que esse agente é a pessoa física que reflete e produz os interesses estatais. Para que possa atingir tal finalidade, são atribuídos ao agente público poderes e deveres peculiares, entre eles o poder-dever de agir, que vincula sua atividade, como representante da Administração Pública, ao cumprimento dos interesses da coletividade.
Ao descumprir o poder-dever de agir, o agente público está sujeito a responsabilização nas esferas cível, penal e administrativa. É analisada, neste estudo, a responsabilidade administrativa na situação em que o agente público pratica conduta comissiva por omissão, porque esse, como representante da Administração Pública, ao manter-se inerte quando deveria agir, atua protegendo de forma insuficiente os direitos fundamentais e os interesses da coletividade lesados por sua conduta abusiva e ilegal. Ressalte-se a necessidade da observância de culpa ou de dolo por parte do agente público omisso, devendo-se observar se ele agiu sem a devida cautela e de forma negligente para com os deveres inerentes à sua função.
A responsabilização administrativa do agente público somente pode ocorrer mediante processo administrativo disciplinar, procedimento que proporciona a observância do princípio da legalidade, da proporcionalidade, do exercício da ampla defesa, do contraditório, entre outras garantias. É por meio do processo administrativo disciplinar que será formada a decisão sobre a responsabilização ou não do agente público, fundamentada mediante análise dos fatos ocorridos, das provas apresentadas e da ampla participação desse na construção dessa decisão.
Imprescindível lembrar que a instauração de processo administrativo disciplinar não é ato discricionário da autoridade competente, visto que esse processo é uma forma de exercício do poder disciplinar do Estado e um mecanismo de tutela que assegura a proteção do princípio da supremacia do interesse público.
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DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. Administrativo. Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Prescrição. Ocorrência. Início do prazo prescricional da ciência dos fatos pela autoridade competente para instauração do processo administrativo disciplinar. Apuração preliminar dos fatos e instauração do PAD pela Controladoria-Geral da União. Transcurso de mais de 2 (dois) anos do conhecimento dos fatos até a abertura do processo disciplinar. Segurança concedida. MS: 20942 DF 2014/0085371-0, Rel. Ministro Geraldo Og Nicéas Marques Fernandes, 2015. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/204394922/mandado-de-seguranca-ms-20942-df-2014-0085371-0
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[1] As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou de culpa.
