Sumário: 1. Introdução - 2. Clandestinidade de indústria ou atividade- 3. Jurisprudência 4. Bibliografia - 5. Notas
1- Introdução
:O Código Penal espanhol em seu artigo 326, descreve uma série de qualificadoras, onde se impõe o agravamento da pena estabelecida ao tipo básico. A maioria das qualificadoras é inerente ao descumprimento de determinadas obrigações de ordem admnistrativa. No presente trabalho será abordado a questão do agravamento da pena referente a clandestinadade, prevista no artigo 326, alínea "a", do citado Código.
"Art. 326. Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código. Cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones"(1)
2- Clandestinidade da indústria ou atividade
Anteriormente o término indústria (2) era contemplado de modo exclusivo no tipo qualificado do Código Penal revogado (artigo 347-bis – CP 1973) (3), não estando previstas otras atividades de distintos setores. Com essa flagrante limitação, se debatia como contrapor o conjunto de problemas das atividades do setor primário.
Diante de tal omissão foi tratada a inclusão do término "atividade" no Código vigente, referindo-se as condutas desenvolvidas no âmbito agropecuário, afastando desta forma a omissão já apontada.
A grande maioria dos autores espanhoes mantem o entendimento de que mesmo que uma indústria ou atividade funcione com o conhecimento de todos, caso não tenha solicitado a aprovação administrativa de suas instalações, pode ser considerada como clandestina. A clandestinidade se dá com a ausência da manifestação legal da administração autorizando o funcionamento de qualquer atividade industrial ou pecuária, e mais se faz necessário que a autorização cabível esteja vigente no momento da realização da conduta típica.
O Tribunal Supremo pronunciou-se a respeito, advindo o entendimento de que por clandestinidade se entende a atividade de indústria sem o pedido ou a obtenção da devida autorização, aprovação ou licença que se prevê nas distintas normas ambientais que regulam a matéria. Se não são cumpridas essas determinações a indústria será considerada como clandestina, ficando sujeito a norma legal cabível(4).
Com a interpretação jurídico-material, entendeu-se que existe clandestinidade industrial, ainda que a indústria funcione de modo oculto, sem perfeitamente patente ou manifesto. Isso que inicialmente poderia ser reprovável, por extender o alcance da "clandestinidade" mais ao sentido possível do término, não supõe, portanto, uma analogia in malam partem, porque o próprio texto legal prevê a frase "sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones".
Essa frase aspeada parece construir uma exposição explicativa do sentido jurídico penal da "clandestinidade". Com isso, o Código Penal parece auxiliar com uma definição legal de clandestinidade, de modo que a interpretação jurídico-formal mostraria-se em conformidade com o princípio de legalidade(5).
3- Jurisprudência
A Sala de Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), de 01 de junho de 1992, sobre o presente tema pronunciou-se da seguinte forma:
Levando-se em conta que a indústria regida pelo recorrente, contanto com a autorização do Departamento de Indústria do Governo para o exercício de suas ativiades, não possuia no momentos dos feitos a exigida licença para evacuar degetos da natureza dos realizados, versa (o recurso) sobre a procedência de aplicação de tal circustância de agravação específica e, mais concretamente, se o suposto feito determina a imposição da penalidade agravada, contempla a clandestinidade como funciomento oculto, secreto, escondido ou incuberto, englobando a carência de qualquer autorização ou aprovação administrativa, ou bem inclui además, aqueles casos como o enjuizado, em que a autorização da empresa contaminante é aparentemente pública e notória, contando com as correspondentes licenças de funcionamento que poderíamos denomiar genéricas para qualquer indústria, isto é, a licença municipal de atividades e a autorização ou licença do Departamento de Indústria autonômico. Sendo o artigo 347 bis, do Código Penal, como já foi dito anteriormente, um preceito penal em branco, que requer por tanto acudir para contemplar o que contém as disposições administrativas reguladoras da matéria, a Sala chega a conclusão de que a segunda das propostas anunciadas é a que melhor se acomoda a uma interpretação sistemática, integradora da normativa penal e administrativa, já que esta última em matéria de derramamento impõe a necessidade de solicitação e concessão de autorização administrativa de derramamento com carácter prévio as licenças municipais; assim, o artigo 95 da Ley das Águas de 02 de agosto, de 1985 e, mais concretamente, o artigo 259 do Regulamento do Domínio Público Hidráulico de 11 de abril, de 1986, que estabelece: 1. – As autorizações administrativas sobre estabelecimento, modificação ou traslado de instalações ou indústrias que originem ou possam originar derramamentos, se outorgarão condições a obtenção da correspondente aurorização de derramamento. 2 – As autorizações de vertido que se tramitam segundo o diposto no artigo 246, terão em todo caso o carácter de prévias para a implantação e entrada em funcionamento da indústria ou atividade que se trata de estabelecer, modificar ou trasladar, e em qualquer caso prederá as licenças que tenham de outorgar as autoridades locais.
O mesmo ocorre em matéria de omissões, segundo o disposto na Ordem do Ministério de Indústria de 18 de outubro de 1976, em seu artigo 16, e a Lei de 22 de dezembro de 1972 e o Decreto de 6 de fevereiro de 1975 de Proteção do Meio ambiente Atmosférico. De acordo com tão expressiva disposições, a licença municipal por parte de uma indústria cuja atividade chega capacitada omissões ou derramamentos contaminantes sujeitos a autorização, sem que esta tenha obtido previamente, contituiría um ato administrativo nulo de pleno direito, de conformidade com o previsto no artigo 62.1 f) da Ley de 26 de novembro de 1992, de Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Admnistrativo Comum, que em nenhum caso poderia servir de amparo ou escudo para declinar ou evitar a aplicação da tipologia agravada, por quanto se estaria, apesar da aparente autorização ou licença e precisamente pela irregularidade do procedimento do titular da indústria nos atos que conduzem a sua obtenção, em um caso de carência absoluta de habilitação para o exercício das atividades em geral e, o que é mais importante aos efeitos do bem jurídico protegido pelo artigo 347 – bis do Código Penal, para a produção de emissões ou derramamentos que levariam a efeito a margem de todo controle, com o conseqüente perigo para a situação do meio ambiente, pelo que procede manter a mencionada agravação.
Com isso, a impecabilidade deriva da situação de risgo que para a proteção do meio ambiente se supõe uma atividade industrial, e que as emissões ou derramamentos trasladariam a efeito a margem de qualquer medida de controle baseada na normativa administrativa e por parte da Administação Pública responsável.
A carência ou obtenção irregular das autorizações administrativas de funcionamento, emissão ou vertido tóxico levariam a efeito da margem de qualquer medida de controle baseada na normativa administrativa ou por parte da Administração Pública responsável.(6)
4- Bibliografía
* BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, e outros. Empresa y Derecho penal (II), Cuaderno de Derecho Judicial, 1998.
* CABO DEL ROSAL, Manuel e outros. Compendio de Derecho penal español, Parte especial. Editora Marcial Pons. Madrid. 2000.
* CONDE-PUMPIDO TOURON. Cándido, Código Penal – Doctrina y jurisprudencia. Tomo II. Ed. Trivium. Madrid. 1997.
* GONZÁLEZ SUÁREZ, Carlos J.. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. e outros. Compendio de Derecho Penal – Parte Especial, Vol. II. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
* MARCIÁ GÓMEZ, Ramón. Nuevo Código Penal de 1995. Cedecs Editorial. Barcelona. 1996.
* MATALLIN EVANGELIO, Angela. El significado jurídico penal de la clandestinidad industrial en los delitos contra el medio ambiente. Boletín de Información, Ano XLIX, de 25 de janeiro de 1995, nº 1732;
* MORALES PRATS, Firman e LERMA MORON, Esther. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi. 2ª edición. 1999.
* MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal – Parte especial. 14ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2002.
* MUÑOZ LORENT, José. El delito ecológico: su carácter de delito permanente y la agravación de "clandestinidad. Vertidos indirectos en el suelo y subsuelo con riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas - Revista Mensual de Gestión Ambiental – Ano 1, nº 07, julho de 1999.
* PEREZ DE-GREGORIO, Jose Joaquin. Jurisprudencia Penal Medioambiental. La Ley – Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y bibliografía. Madrid. Año, XVI, nº 3903. 03 de novembro de 1995.
* SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Delitos Contra el Medio Ambiente. Tiran lo Blanch. Valencia. 1999.
* VIVES ANTÓN, Tomás S.; CABO DEL ROSAL, M.. Derecho penal – Parte general. 5ª edição. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999.
5- Notas
(1) Código Penal español, Lei Orgânica nº 10, de 23 de novembro de 1995.
(2) O artigo 3 da Lei de Indústria 21/1992, de 23 de julio, define as atividades industriais da seguinte forma: "son las actividades dirigidas a la obtención, reparación, mantenimiento, transformación o reutilización de productos industriales, el envasado y embalaje, así como el aprovechamiento, recuperación y eliminación de residuos o subproductos, cualquiera que sea la naturaleza de los recursos y procesos técnicos utilizados".
(3) Antecedente: "Art. 347 bis.. Sin impodrán la pena superior en grado si la industria funciona clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, o se hubiere desobedecido las órdenes expresas de la autorización administrativa de corrección o suspensión de la actividad contaminante, o se hubiere aportado información falsa sobre los aspectos ambientales de la misma o se hubiere obstaculizado la actividad inspectora de la Adinistración.
También se impondrá la pena superior en grado si los actos anteriormente descritos originaren un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico."
(4) STS, 26 de septiembre de 1994 - O Tribunal Supremo tem jurisdição em toda Espanha, é órgão jurisdicional superior, salvo em relação a matérias de garantias constitucionais que cabe ao TC, art. 123 da CE.
(5) SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria, Delitos contra el medio ambiente, Tiran lo Blanch, Valencia 1999, p. 108.
(6) Texto traduzido pelo autor. PEREZ DE-GREGORIO, Jose Joaquin, artigo "Jurisprudencia Penal Medioambiental", La Ley – Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y bibliografía, Madrid, Ano, XVI, nº 3903, 3 de novembro de 1995, p.4.
