Estava mesmo ansioso para conhecer a nova lei. E aí está ela: o Estatuto do Idoso.
Toma que é teu. "Legis habemus"!
E a parte que eu mais esperava, aquela que, se tivesse que escolher entre ler o todo ou só uma parte, por opção, a escolheria, por gosto ao positivismo penal legal nacional, por pautar minhas condutas pelo correto, por querer ser o portador das "boas novas" e porque não dizer, das más novas também, vez que estas são as que mais interesse despertam, mais amarram uma conversa ou acirram uma discussão, pois se ama o debate.
Qual não foi a minha surpresa ao ler a lei inteira. Parecia um filme já visto. Um deja vu, já estive nesse lugar comum, e não faz muito tempo, até me lembro onde e quando, só não entendo o porquê. Ah! É o Estatuto da Criança e do Adolescente, mutatis mutandis, isto é, mudando o que deve ser mudado: é mais do mesmo!
Mas deixando de exclamar, reclamar e clamar por atenção, vamos ao que interessa.
Que eu seja um pouco útil e menos repetitivo.
Chegamos à parte penal. Aos "novos" tipos penais.
Aqui o pesadelo recomeça, e em intensidade tal que parece que o filme é de ação, alta velocidade, intensa adrenalina, ou cheiro de naftalina?
Como notei ao ler, e se o leitor também o fizer constatará, estamos em mares navegados, rotas repetidas, chão batido, caminho pisado.
Parece que caímos dentro de um caleidoscópio.
Nome complicado mas na verdade coisa simples: Um brinquedinho, qualquer criança pode fazer.
Pega-se três réguas transparentes (ou para sofisticar, três tiras de espelho), um pedaço de plástico, umas pedrinhas ou pecinhas coloridas. Unem-se as réguas paralelamente, pelas extremidades laterais, de forma triangular, cola-se o plástico em uma das extemidades da base, solta-se as pedrinhas ou pecinhas no interior, cola-se outro pedaço de plástico na outra extremidade, encapa-se com papel brilhante a parte exterior das réguas e está pronto o objeto lúdico.
Aí é só olhar por uma das pontas, rodar o instrumento, e observar a maravilha: a cada volta as pedrinhas ou pecinhas se posicionam em um lugar, são refletidas pelas paredes espelhadas, se refletem e formam inúmeros desenhos, das formas mais impossíveis de se imaginar, os chamados fractais, sem nunca se repetir, até que nos cansemos de girar e queiramos fazer algo que exija mais da nossa inteligência e que dependa um pouco da nossa massa encefálica.
Voltando à nova lei constatamos: os tipos se espelham, no mais das vezes, fielmente em legislação já existente, principalmente no Código Penal, que, diga-se de passagem, é o lugar onde deveriam estar, para harmonizar o sistema, gerar a tão falada clareza e uniformidade da lei penal, tão sonhada, desde Beccaria.
Há quem dirá que talvez o legislador do Estatuto não conhecesse o Código Penal, quis dar à lei um toque original, criando algo inexistente.
Mentira! O legislador sabia do Código sim, tanto que alterou nove dispositivos dele. Muitos deles até bem próximos das figuras que agora "criou".
E essa proximidade é tanto redacional quanto topográfica, ou localizacional, para banalizar e chegar à linguagem do leitor comum, que seria a redação ideal de uma lei que cria crimes, pois é ele, o leitor comum, e nem só ele como também o não leitor, o destinatário da norma penal.
Tudo bem que o legislador não conhecesse o Código Penal, ele deveria estar tão entretido no que fazia que se esquecera do mundo ao seu redor.
É a tal da abstração. A atenção total a um assunto, ou seja, de tanto que nos concentramos no que estamos fazendo, ficamos perdidos no meio daquele mundo, mergulhados, não nos interessa o som que vem do rádio, da televisão, do vizinho, da rua, nada nos incomoda. E deveria incomodar? Deveria sim!
Deveria por que o que me incomoda, e me incomoda muito, é que nem essa afirmação socorre o legislador de censura.
Lendo atentamente a lei, e buscando os comandos que ela reflete, se percebe, que o legislador não conhecia o texto da própria lei que produzia!
Ela contém artigos que são espelhos e cacos de outros artigos que estão em seu próprio corpo! E nem sempre exercendo funções diferentes!
Mas para parar de criticar e ajudar vamos apontar o que localizamos.
Omissão de socorro.
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 97. Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
Se o único motivo da alteração era deixar claro que a omissão de socorro também estaria configurada quando tivesse como sujeito passivo a pessoa idosa, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 135, como se fez com o artigo 244?
Maus tratos
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 99. Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis, quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1º Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:
Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
§ 3º
- Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.069, de 13.7.1990)Se o único motivo da alteração era melhorar a redação e incluir expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo como se fez com o artigo 244?
Apropriação indébita
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Se o único motivo da alteração da redação era melhorar a redação, incluindo a conduta de quem desvia, e colocando expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 168 como se fez com o artigo 244?
Além disso, por ter tratado inteiramente do assunto o artigo do Estatuto deve ser aplicado autonomamente e, não tendo repetido a causa de aumento de pena, tornou mais branda a conduta do curador que se aproprie de bens de seu curatelado.
Abandono de incapaz
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 98. Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.
§ 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Aumento de pena
§ 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço:
I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima.
Repete-se a pergunta: Se o único motivo da alteração da redação era especificar que mesmo sem estar em risco por estar amparado em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres e incluir expressamente o idoso como sujeito passivo, mesmo que não seja ele incapaz, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 133 como o fez com o artigo 244, ou incluindo um parágrafo para gerar um crime derivado do já existente?
Além disso, por ter tratado inteiramente do assunto o artigo do Estatuto deve ser aplicado autonomamente e, não tendo repetido a causa de aumento de pena tornou mais branda a conduta do ascendente, descendente, cônjuge, irmão ou curador da vítima que abandonar pessoa com mais de 60 anos de idade que esteja a seu cuidado por lei ou "mandado".
Aqui surge nova dúvida. Que "mandado" seria esse? O judicial? E se fosse judicial não seria em decorrência legal? Ou o legislador quis se referir a "mandato"? Mas mesmo assim persiste a dúvida, seria mandato político ou contratual? Clamamos por respostas pois a lei não pode ter palavras inúteis.
Retorna-se aqui ao tema de se saber se o legislador tinha consciência a legislação anterior. Tinha sim, tanto que acrescentou um inciso ao parágrafo terceiro do artigo 133 do Código Penal com a seguinte redação:
III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Então, se conclui que se teve a intenção deliberada de separação das condutas e de aplicação separada de cada uma delas.
Abuso de incapaz
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 106. Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 173 - Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pergunta-se: Se o motivo da criação do tipo era especificar que a conduta poderia ser perpetrada por intermédio de outorga de procuração, tendo expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 173 como o fez com o artigo 244, ou incluindo um parágrafo para gerar um crime derivado do já existente?
Desobediência
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 101. Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.
Repete-se mais uma vez a pergunta: Se o único motivo da alteração da redação era qualificar o crime de desobediência se essa tivesse por objeto uma ordem judicial especialmente a dada em ação de interesse do idoso, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 330, como o fez com o artigo 244, ou incluindo nele um parágrafo para gerar um crime derivado do já existente?
Além disso, o próprio Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui outro tipo penal com a seguinte redação:
Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:
(...) IV – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
Qual a necessidade de descrever assim a conduta, se a pena é a mesma, apenas diferindo no tocante ao fato das ações serem individuais ou coletivas. O bem jurídico atingido não seria o mesmo? Se fosse outro, pelo menos a valoração deveria ser diferenciada, com cominação de penas diferentes para cada um deles, o que seria argumento suficiente para manter a matéria em artigos apartados, mas não é o que ocorre.
Extorsão
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 107. Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 1º - Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
§ 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior.
Pergunta-se: Se o motivo da criação do tipo era especificar que a conduta poderia ser perpetrada mesmo sem violência ou ameaça, sendo mais grave por ter expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 158, incluindo um parágrafo para gerar um crime qualificado, derivado do já existente? Por que a desproporção entre as penas mínimas e máximas tão diferentes?
Exercício arbitrário das próprias razões
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Pergunta-se: Se o motivo da criação do tipo era especificar que a conduta poderia ser perpetrada pela retenção do cartão magnético de qualquer benefício, sendo mais grave por ter expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 345, incluindo um parágrafo para gerar um crime qualificado, derivado do já existente? Por que a desproporção entre as penas mínimas e máximas tão diferentes?
Corrupção passiva
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 108. Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
O Código Penal, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, possui a seguinte redação:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.
§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Pergunta-se: Se o motivo da criação do tipo era especificar que a conduta poderia ser perpetrada pela lavratura de ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a devida representação legal, independentemente de ceder a pedido ou influência de outrem, sendo mais grave por ter expressamente o idoso como sujeito passivo, não seria mais fácil e mais prático, fazê-lo no próprio artigo 317, incluindo um parágrafo para gerar um crime qualificado, derivado do já existente? Por que a desproporção entre as penas mínimas e máximas tão diferentes entre os dois delitos?
Sonegação de dados
O Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui a seguinte redação:
Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:
(...)
V – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.
A lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, possui a seguinte redação:
Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações do Tesouro Nacional – OTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura de ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
Aqui também se poderia argumentar que o legislador não sabia da existência da lei.
Sabia sim, tanto que a utilizou e fez referência a ela no artigo 93, por ironia do destino ficou localizado, no próprio título VI, que se denomina "Dos Crimes".
E se sabia e tomou o artigo da Lei da Ação Civil Pública como inspiração, então porque a diferença na quantificação da pena? O bem jurídico aqui seria de valor inferior ao dos outros interesses difusos? Não seria o mesmo?
Além disso, o próprio Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003, possui outro tipo penal, escondido no título seguinte, com a seguinte redação:
Art. 109. Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de qualquer outro agente fiscalizador:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
Será que a conduta anteriormente referida de sonegar dados técnicos não estaria compreendidas nas condutas de impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público?
Ainda aqui porque a tipificação específica se a própria lei, no próprio capítulo, diz que:
Art. 93. Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.
Não seria melhor deixar como estava? Sinceramente, eu acho que sim.
Estas foram, salvo melhor juízo, em poucas palavras as primeiríssimas impressões que tivemos da nossa nova legislação que, salvante raros casos de ineditismo, repete legislação que já possuíamos, e que seriam francamente aplicadas aos casos aqui apontados, bastanto para tanto o exercício da cidadania pela sociedade em geral e da atuação incisiva e eficaz dos poderes constituídos.
