6. Acesso à justiça como efetividade e tempestividade da tutela jurisdicional.
Para a concretização do direito material, é indispensável a existência de um direito processual adequado, que seja capaz de viabilizar, de forma tempestiva e socialmente eficaz, a aproximação do ideal de justiça. Deste modo, podem ser atendidas as legítimas expectativas dos jurisdicionados - proteção da confiança [38]-, por meio de respostas jurisdicionais consistentes e convincentes, que reforçam a autoridade do ordenamento jurídico e, sobretudo, promovem a paz social.
E esta tão falada e almejada paz social jamais será conquistada apenas com ‘(...) o belo enunciado de uma sentença bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito, quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste, eliminando a insatisfação que o levou a litigar e propiciando-lhe sensações pela obtenção da coisa ou da situação postulada (...). O processo vale pelos resultados que produz na vida das pessoas ou grupos, em relação a outras ou aos bens da vida.’ [39]
Com efeito, inviável será a pacificação social se apenas as pessoas economicamente privilegiadas ou politicamente influentes obtiverem oportunidades de acesso à justiça, na busca pelo atendimento de suas legítimas pretensões. Como todas possuem os mesmos direitos fundamentais e, igualmente, são partes de relações sociais sucessivas e inevitáveis para o desenvolvimento da humanidade, expõem-se, em tese, aos mesmos riscos de ameaças e de lesões aos respectivos direitos.
Quando a Constituição assegura expressamente o direito de acesso à justiça, afirmando, no art.5.º,XXXV, que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, garante a todos, indiscriminadamente, uma tutela adequada – que evite atos processuais inúteis e dê ênfase ao principio da instrumentalidade das formas -, tempestiva – que solucione a lide em tempo hábil a satisfazer a pretensão de quem tiver o direito - e efetiva – que seja socialmente eficaz à produção de paz e justiça concreta.
Assim, se reconhecermos, sob o prisma da constitucionalização do Direito, que os fundamentos do processo civil de resultados foram inequivocamente acolhidos pela Constituição [40] e, ainda, que o princípio [41] da responsabilidade objetiva do Estado (CRFB,37,§ 6.º) é uma das garantias constitucionais deste processo de resultados tempestivos, efetivos, justos e solidários, já podemos vislumbrar o quanto pode ser indesejada – e inconstitucional - a denunciação da lide ao agente público provocada pelo Estado.
Se a Constituição preconiza a eliminação das desigualdades e a promoção de uma sociedade justa e solidária, não há como aceitarmos a aplicação de uma norma processual – instrumental – que potencializa exatamente o contrário [42]. É o sistema processual que deve se adequar às características dos direitos materiais e às diferentes posições sociais dos litigantes, [43] sob pena de o instrumento transformar-se no próprio fim.
7. Supremacia do interesse público sobre o privado?
É prática corrente na atividade jurisdicional, juízes motivarem decisões a favor do Estado ou da Administração Pública por meio da argüição do princípio da supremacia do interesse público, ou, então, apenas mencioná-lo, aleatoriamente, no intuito de reforçar a justificação da decisão. [44] Todavia, sequer explicitam qual o conteúdo valorativo desta norma, fazendo com que a parte vencida fique sem conhecer as premissas fáticas e jurídicas que constituíram o real fundamento da regra concreta, criada para solucionar a lide. De fato, tais agentes políticos violam o dever constitucional de motivação das decisões (CRFB,93,IX) e, conseqüentemente, o princípio do Estado de Direito (CRFB,1.º,caput). [45]
Provavelmente, em casos assim, quem perde a disputa judicial fica ao menos curioso em saber o significado de tal interesse público, que o julgador utilizou como fundamento para decidir contrariamente a pretensão ajuizada.
Como suporte inicial à análise que faremos do interesse público, partiremos das lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Ele define o interesse público como aquele ‘resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem.’ [46]
Em sua opinião, o interesse público somente se justifica acaso seja o meio para a realização dos interesses dos indivíduos que hoje o integram e dos que futuramente venham a integrá-lo. [47] Ao Estado só é permitido defender os seus próprios interesses – ditos secundários, administrativos, fiscais ou do erário – quando estes não se chocarem com interesses efetivamente públicos – primários -, que coincidem com a realização de fins constitucionais de interesse da sociedade como um todo. [48]
Ressalta que o indivíduo possui direito subjetivo à defesa de interesses públicos primários criados normativamente, nas hipóteses em que o descumprimento deles pelo Estado lhe acarrete ônus ou gravames individualizados. [49]
Além disso, o administrativista afirma que é a Constituição quem qualifica um interesse como público e, a partir dela, também o Estado, através dos órgãos legislativos e administrativos, nas hipóteses e limites da discricionariedade.
Advoga que, juridicamente, será de interesse público toda a solução acolhida pela Constituição ou pelas leis infraconstitucionais que sejam editadas de acordo com as diretrizes constitucionais. [50]
Ao fim, sustenta que o ‘princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade’ e condição da própria existência desta. [51]
Contudo, verificamos que o autor não especificou o conteúdo do que seja interesse público, ou como podemos identificá-lo diante do caso concreto. Tampouco apresentou argumentos convincentes que justificassem a existência do princípio supremacia do interesse público sobre o particular.
Em um Estado Democrático de Direito, o mínimo de conteúdo que supomos ser integrante do interesse público é não apenas que tal interesse seja atinente à comunidade, mas, principalmente, que leve em consideração o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos concretamente situados. Interesse da ‘sociedade como um todo’ que agrida o núcleo essencial [52] de um direito fundamental de determinado cidadão, ou afete as condições mínimas para que uma pessoa viva condignamente – mínimo existencial [53]-, indubitavelmente, desqualifica-se como sendo público.
O professor Celso Antônio, todavia, enfatizou oportunamente que os órgãos legislativos e administrativos também estão autorizados a qualificar um interesse como público, desde que este tenha respaldo constitucional. Neste ponto, acrescentamos que a legitimidade dos bens jurídicos buscados pela realização do interesse público é apenas um pressuposto que permite a tais bens jurídicos colidirem com outros direitos fundamentais. Mas a declaração de um fim como legítimo, ou até mesmo como prima facie ilegítimo, não é suficiente para substituir a prova da proporcionalidade [54], cujo resultado qualificará o interesse como público, ou o repelirá, por ser inconstitucional.
Ademais, não devemos enxergar o interesse público primário como sendo aquele interesse sempre vinculado a direitos fundamentais. [55] O que importa, verdadeiramente, é que tal interesse não seja desqualificado por interferir excessivamente em direitos individuais e, evidentemente, possamos reconhecê-lo na realização de alguma política pública de interesse social, que contenha alguma motivação respaldada constitucionalmente.
Poderá haver interesse público primário na satisfação de interesses privados, assim como o interesse público sempre será primário quando determinados interesses privados estiverem assegurados por norma de direito fundamental. [56] Não bastasse isso, mesmo se não houver direito fundamental envolvido, o interesse público pode significar o atendimento adequado da pretensão do cidadão individualmente considerado. [57]
Frisamos que inexistem direitos fundamentais absolutos, [58] sendo juridicamente possível a carência de proteção de outros bens jurídicos constitucionais justificar restrições àqueles direitos. [59] Isso se, naturalmente, a proteção de tais bens jurídicos qualificar-se como interesse público primário.
Antes de cogitarmos em ponderação, precisamos averiguar se, efetivamente, há no caso concreto um conflito real entre interesses público e privado, pois, freqüentemente, a intelecção adequada do que constitua o interesse público apontará não para a colisão, mas, sim, para a convergência entre o referido interesse público e os interesses legítimos dos indivíduos, mormente os classificados como direitos fundamentais. Apesar de os direitos fundamentais possuírem valor [60] intrínseco, independente do benefício coletivo porventura ligado ao seu fomento, é incontestável que a proteção do valor, em geral, favorece o bem-estar social, sem prejudicá-lo. [61]
Por conseqüência, indagamos: como podemos sustentar juridicamente o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, se tal princípio elimina qualquer possibilidade de sopesamento entre os elementos conflitantes, ao premiar o interesse público alegado, antecipadamente e com vitória plena - independentemente das peculiaridades da situação concreta -, e ao impor, em contrapartida, o conseqüente sacrifício do interesse privado contraposto [62]?
Com certeza, este paradoxo é insolúvel, se tomarmos em conta a definição do que seja princípio jurídico [63], pois esta tão badalada supremacia não se qualifica como princípio. Tampouco como regra ou postulado. A supremacia do interesse público não é norma jurídica e, por si só, não serve de fundamento a nenhuma decisão de caso concreto. [64].
8. Denunciação da lide: fundamento, finalidade e conceito.
Dificilmente a composição do dano é feita consensualmente, tão-somente pela obediência espontânea das normas de direito material que regulamentam o dever de indenizar. Em outras palavras, sem o auxílio das normas jurídicas instrumentais do direito processual para concretizá-las, tais normas de direito material seriam plenamente ineficazes.
Na hipótese específica do direito de regresso, as normas processuais viabilizam a sua satisfação pela via jurisdicional. Mas isso não basta. Em um ambiente em que o direito processual ordinário passa por uma filtragem constitucional, é natural que aquele portador do direito de regresso deseje vê-lo concretizado do modo mais célere e judicialmente menos dispendioso, em consonância com o princípio da tutela jurisdicional efetiva e tempestiva, também conhecido como princípio do acesso à justiça (CRFB,5.º,XXXV).
Destarte, parece-nos claro que o fundamento para a criação de qualquer instituto processual é o princípio do acesso à justiça, indispensável à pacificação social [65]. Para tanto, criou-se a denunciação da lide, cuja finalidade é o desenrolar de um processo célere e econômico, com a produção de um resultado jurídico tempestivo e socialmente eficaz.
Denunciação da lide é o exercício de uma ação de garantia, pela qual o demandado - ou, mais raramente, o demandante -, na primeira oportunidade em que se manifesta como parte passiva de relação processual em processo de conhecimento, provoca coativamente a intervenção de terceiro - interessado jurídico na causa -, com um duplo propósito: fazer com que tal terceiro o auxilie na defesa contra o demandante; e, principalmente, em caso de sair perdedor na disputa processual, exercer o seu direito de regresso contra o denunciado no mesmo processo.
No mesmo processo constituem-se duas relações processuais: a principal - que é prejudicial em relação à segunda - é formada pelo demandante (autor) e o demandado (réu); e a segunda, composta pelo demandado (autor, denunciante) e o terceiro interessado (denunciado, réu).
Fala-se em prejudicialidade porque somente haverá o desenvolvimento da segunda relação processual - com o efetivo exercício do direito de regresso pela ação de garantia - na hipótese de o denunciante ser condenado na ação principal a pagar ao demandante. É assim, pois seria um contra-senso exigirmos do denunciado o ressarcimento em ação regressiva se, ipso facto, o patrimônio do demandado (denunciante, réu) não houvesse suportado subtração alguma, o que fatalmente ocorreria, caso fosse condenado na ação principal.
Se tomarmos como base a realidade brasileira, podemos asseverar que, mesmo se evidenciada a conduta culposa do agente público, apenas em um mundo de utopias o Estado não precisaria propor ação regressiva em face dele, pois dificilmente este agente devolveria aos cofres públicos, espontaneamente, o equivalente ao prejuízo que causara ao erário.
Entretanto, isso não quer dizer que a denunciação da lide ao agente seja o meio menos oneroso para o indivíduo lesado ou, por outro ângulo, o meio necessário para o Ente público exercer o direito de regresso, respeitando o conteúdo axiológico-teleológico constitucional.
9. Argumentos prós e contra a denunciação da lide pelo Estado ao agente público causador do dano ao particular
A hipótese legal de denunciação da lide em exame está prevista no CPC,70,caput,III: ‘A denunciação da lide é obrigatória: (...) III- àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato,a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda’.
A princípio, vale registrar que, apesar de o enunciado utilizar-se da palavra ‘obrigatória’ (CPC,70,caput) para qualificar a denunciação da lide, não há dúvidas de que a denunciação, na hipótese (inciso III), é facultativa. [66] Caso não denuncie, o réu somente não se aproveitará do benefício proporcionado pela denunciação.
Noutras palavras: o Estado (réu) não obterá um título executivo a seu favor - e contra o denunciado, agente público culpado - no mesmo processo de conhecimento em que foi condenado a indenizar o particular lesado, ora autor da ação principal. Não obstante, o direito subjetivo a ressarcir-se restará intacto, podendo seguramente pleitear a condenação de seu devedor - agente não denunciado - em um novo processo posteriormente instaurado. [67]
A tese restritiva da denunciação da lide promovida pelo Estado a seu agente é sustentada e sintetizada por Vicente Greco Filho. Segundo ele, admitirmos a denunciação em virtude da mera possibilidade de direito de regresso seria uma violação à economia e à celeridade processuais. Isso porque, em um mesmo processo, seriam citados diversos responsáveis dentro de uma seqüência de relações jurídicas interminável, o que causaria a suspensão do processo originário em prejuízo do lesado, então obrigado a esperar indefinidamente até a última citação se consumar. O ‘princípio da singularidade da ação e da jurisdição’ seria ignorado, assim como a justiça efetiva seria denegada.
Segundo este processualista, encontraremos a solução ao admitirmos tão-somente a denunciação da lide nas hipóteses de ação de garantia, e não para os simples casos ação de regresso. Em outras palavras, só devemos aceitar a denunciação da lide quando, por força de lei ou contrato, o denunciado estiver obrigado a garantir o resultado final da demanda originária, pois a derrota na primeira ação, ‘automaticamente’, ocasiona a responsabilidade do garante. O autor ressalta que, historicamente, um dos fins da denunciação é que o denunciado ingresse na contenda para auxiliar na defesa do denunciante. Nunca, porém, para litigar com ele, trazendo fato alheio ao litígio inicial.
Em suma, Greco Filho não admite que, na denunciação, haja a intromissão de fundamento jurídico novo – antes, ausente - na discussão processual originária, e tampouco que ela decorra da presença de responsabilidade que não seja decorrência direta de lei ou contrato. [68]
Yussed Said Cahali assevera que o princípio da lealdade processual e a carência de interesse legítimo constituem o argumento mais e impeditivo da denunciação da lide pelo Estado. No seu entender, da denunciação da lide ao agente público, necessariamente, podemos deduzir uma ‘confissão’ da responsabilidade civil pelo Estado, na medida em que ele expressamente reconhece a conduta dolosa ou culposa de seu agente, ao alegar tal fato na exposição dos fundamentos da denúncia requerida.
Para este autor, exaurida a lide principal, cumpre ao Estado apenas efetivar a reparação do dano, mostrando-se imoral e descabida a tentativa de aproveitar-se do processo instaurado pelo particular ofendido, acrescentando novos fundamentos, para recuperar de um terceiro aquilo que já deveria ter pago à vítima. Além do mais, se a legitimidade do Estado para acionar regressivamente o servidor culpado apenas surge quando o pagamento é ipso facto concretizado, resta-lhe apenas a ação direta de regresso para o reembolso [69], sob pena de - possível e absurdamente - o Estado começar a ser ressarcido antes mesmo da vítima, caracterizando-se o enriquecimento sem causa.
Além disso, ressaltam os defensores desta teoria que nem a falta ou o indeferimento da denunciação acarretaria a eliminação do direito de regresso do Estado, por força do respaldo constitucional expresso.
Esta aparenta ser a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal, como se deduz dos argumentos do Ministro Moreira Alves (RE 99.214-RJ), com base na CF/69,107: ‘(...) o preceito constitucional, ao distinguir a responsabilidade do Estado como objetiva e a do funcionário como subjetiva, dando àquele, ação de regresso contra este, visou apenas facilitar a composição do dano à vítima, que pode acionar o Estado independentemente de culpa do funcionário, não tendo, portanto, em mira impedir ação direta contra este, se preferir arcar com os ônus da demonstração de culpa do servidor, para afastar os percalços da execução contra o Estado’. [70]
A respeito da tese favorável à denunciação da lide pelo Estado, Luiz Guilherme Marinoni constata a existência de juristas – conforme visto acima - que sustentam a impossibilidade da denunciação, em função da intromissão de argumento novo no processo originário, antes ausente da respectiva demanda, o que prejudicaria a celeridade processual face à inclusão da matéria ‘culpa’ no objeto de cognição do juízo. Afinal, a responsabilidade estatal independe de dolo ou culpa, enquanto a do agente é subjetiva.
Porém, segundo a sua concepção, hoje prepondera orientação favorável cabimento da denunciação, sobretudo se considerarmos que a disputa envolve o patrimônio público, que, por constituir bem indisponível e pertencente a toda coletividade, ‘depende da mais pronta reintegração’. [71]
Reforçando a mesma tese, Barbosa Moreira argumenta que não procede o fundamento em contrário de que a denunciação da lide ao agente introduz no processo nova questão jurídica, pelo fato de o exercício legítimo do direito de regresso do ente público estar embasado na ocorrência de culpa do servidor.
Em sua opinião, este argumento prova em excesso, pois com a denunciação, em qualquer hipótese, é acrescido novo ‘thema decidendum’. Questioná-lo, por conseguinte, corresponderia a supor que todo agente denunciado está impedido de se defender por meio da negativa do dever de reembolsar o erário. Ou, dito de outro modo, de defender-se por meio de contestação à legitimidade do exercício do direito de regresso pelo Estado. Na verdade, a nenhuma espécie de denunciado podemos recusar a possibilidade de contestar as alegações que lhe são imputadas. É irrelevante se tais imputações se relacionam à existência de dolo ou culpa ou a quaisquer outras circunstâncias: ‘a situação é sempre, substancialmente, a mesma’. [72]
Adere a tal entendimento Cândido Dinamarco. Acrescenta ele que a tese restritiva se escora ‘em conceitos e distinções vigentes no direito italiano’, inexistentes no Brasil. [73] Segundo o professor, a tese restritiva parte do falso pressuposto de que todo o processo se desenvolve para satisfazer o autor a qualquer preço, sem levar a sério que o réu, da mesma forma, pode ser titular do direito a alguma espécie de tutela jurisdicional. Isso é conseqüência do ‘vício metodológico do processo civil do autor’, que já deveria ter sido’ extirpado da mentalidade dos operadores do processo’.
Mas faz, ao fim, uma ressalva importantíssima: ‘Obviamente, quando a denunciação da lide for abusiva e revelar o propósito de tumultuar o processo e com isso alongar-lhe a duração, por esse motivo ela deve ser repelida (CPC, art.125, incs.II-III)’. [74]
Esse também é o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça. [75]
Diante dos argumentos convergentes e convincentes de três dos maiores processualistas do país, demonstrando ser plena a compatibilidade da denunciação da lide pelo Estado a seu agente público, verificamos a deficiência do fundamento principal dos juristas e tribunais que defendem a tese restritiva, que se ampara na proibição da ampliação do objeto de conhecimento do Juízo, por ser prejudicial ao autor da ação principal.
Para os menos atentos à relevância da questão controvertida, torna-se simples a adesão à posição dos citados especialistas que advogam a tese permissiva. Ainda mais se levarmos em conta que, também na ação de reconvenção do réu em face do autor, os juristas que apóiam a tese restritiva jamais questionaram a legitimidade da ampliação do objeto de cognição do Juízo então ocasionada pelo réu.
