11. Conclusão.

Não há maior benefício para a sociedade do que acreditar que, verdadeiramente, existe justiça. Não há sequer uma pessoa da sociedade que se sinta feliz ao assistir uma outra, que pertence à mesma coletividade, passar por dificuldades, devido à culpa exclusiva da atividade estatal. Pelo contrário. O sentimento de solidariedade fala muito mais alto e requer a restauração imediata do estado de justiça anterior, então abalado por atividade do Estado.

Em termos concretos, é remotíssima a possibilidade de ocorrer prejuízo material aos interesses da sociedade, simplesmente, em razão do pagamento legítimo de indenização com dinheiro público ao particular lesado. Até porque, em teoria, o ato estatal lesivo fora praticado no interesse de todos os membros da comunidade.

A denunciação da lide pelo Estado estaria, teoricamente, fundamentada no princípio da preponderância do interesse público sobre o particular. Dizemos teoricamente, porque, in concreto, na quase totalidade dos casos, o interesse que move o Estado a denunciar a lide é de caráter secundário e, não bastasse isso, a supremacia do interesse público sobre o particular não existe como norma jurídica. Só Eremildo’ ^[88] acredita em sua força normativa.

Se o patrimônio público, utilizado sempre para o bem-estar social, pertence à coletividade e esta tende sempre a ser a beneficiária dos atos estatais, foge ao senso comum a resistência do próprio Estado em recompor a situação jurídica do cidadão prejudicado, que efetivamente suportou o ônus excessivo em prol de todos.

Na prática, não é a coletividade que rejeita ou dificulta o pagamento da devida indenização, mas, sim, o próprio Estado. Com uma voracidade arrecadatória inigualável, o Estado brasileiro prefere não indenizar e, ainda, tumultuar o processo no qual é réu, em evidente contradição com os princípios constitucionais do processo civil de resultados efetivo e tempestivo. Isso porque conta com o respaldo jurídico de quantidade respeitável de juristas e de Tribunais.

Esta situação é agravada se levarmos em conta a falência da democracia representativa ^[89], em função da qual os ‘representantes do povo’, que ora galgam ao poder, dirigem o aparelho estatal segundo os mais diversos interesses políticos escusos e circunstanciais, deixando em segundo plano a resolução de problemas sociais impostergáveis.

Nunca devemos olvidar de que o Estado foi constituído para atender às necessidades do ser humano, e não o contrário. E um dos modos de o Estado satisfazer o povo é cumprindo o que manda a Constituição, respeitando a sua unidade valorativa e de fins.

Concluímos este ensaio, repetindo mais uma vez - só que em termos mais genéricos - o que já frisamos linhas acima: prima facie e sob condições e circunstâncias ordinárias, viola o postulado da unidade constitucional a admissão de denunciação da lide pelo Estado ao agente público que causara danos ao particular. As exceções carecerão de uma justificação argumentativamente coerente ^[90] e convincente ^[91].

12. Referências.

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ÁVILA, Humberto. Repensando o ‘Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular’, in SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.

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----- Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Mimeografado.

----- BARROSO, Luís Roberto. O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público. In SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. Prefácio.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10.ªed. Brasília: UnB, 1999.

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VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999.

Notas

1. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo, in BARROSO, Luís Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.p.35. O porquê da necessidade de uma nova hermenêutica pode ser deduzido das palavras do professor Barroso: ‘O novo século se inicia fundado na percepção de que o Direito é um sistema aberto de valores. A Constituição, por sua vez, é um conjunto de princípios e regras destinados a realiza-los, a despeito de se reconhecer nos valores uma dimensão suprapositiva. A idéia de abertura se comunica com a Constituição e traduz a sua permeabilidade a elementos externos e a renúncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real.’ (grifo nosso); Sobre a hermenêutica constitucional, por todos, PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenêutica Filosófica e Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.p.82-173.
2. Sobre a diferença entre princípio, regra e postulado, por todos, ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004. p.87 e ss.
3. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 2.ªed., São Paulo: RT, 2003. p.28.
4. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira de. A Constituição Aberta e os Direitos Fundamentais, 1.ªed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.52.
5. FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 4.ªed., São Paulo: Malheiros, 2003. p.234 e ss.
6. HONNETH, Axel. Luta por Reconhecimento: a gramática moral dos conflitos sociais. 1.ª ed., São Paulo: editora 34, 2003. p.198. Segundo HONNETH, os indivíduos precisam de uma estima social, que lhes permitam referir-se, de modo positivo, às suas qualidades e capacidades concretas. Os indivíduos não devem ser reconhecidos juridicamente apenas por uma visão objetiva, como possuidor de um conteúdo material e concretamente contextualizado. Eles carecem, de modo semelhante, de respeito compartilhado intersubjetivamente, de estima das pessoas com as quais interagem no meio social, e de reconhecimento jurídico que lhes assegure a auto-afirmação como sujeitos valorados positivamente pela comunidade em que vivem.; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002.p.419. ‘O governo deve tratar aqueles a quem governa com consideração, isto é, como seres humanos capazes de sofrimento e de frustração, e com respeito, isto é, como seres humanos capazes de formar concepções inteligentes sobre o modo como suas vidas devem ser vividas, e de agir de acordo com elas.’
7. Sobre a dimensão objetiva e a eficácia irradiante dos direitos fundamentais, vide SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p.133 e ss.
8. Dissemos ‘em tese’, pois, de fato, muitas vezes o Estado e a Administração Pública atuam com o propósito de alcançarem um interesse público meramente secundário, que constituem questões interna corporis ou interesses puramente fiscais ou arrecadatórios, sem que as conseqüências refletidas sobre a sociedade de um modo geral, ou, mais especificamente, sobre os direitos fundamentais dos indivíduos, importem à consumação dos atos. O assunto será sucintamente abordado mais adiante. Para um estudo mais profundo, consultar SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005.
9. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14.ªed., São Paulo: Malheiros, 2002.p.849.
10. Idem.p.849.
11. HONNETH, Axel.Ob.cit. p.198 e ss. RAWLS, John. Justiça como eqüidade. Uma reformulação. 1.ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2003.p.118. ‘De especial importância são também as circunstâncias que refletem o fato de que numa sociedade democrática moderna os cidadãos afirmam doutrinas abrangentes diferentes, ou até incomensuráveis e irreconciliáveis, embora razoáveis, à luz das quais entendem suas concepções de bem. Nisso consiste o fato do pluralismo razoável. (...) É algo que se evidencia não só na história dos estados democráticos, mas também no desenvolvimento das idéias e da cultura no contexto de instituições livres. Consideramos esse pluralismo um aspecto permanente de uma sociedade democrática, que caracteriza o que chamaríamos de circunstâncias subjetivas de justiça.’(grifo nosso)
12. Ver nota de rodapé n.º 6.
13. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introdução ao Direito Civil Constitucional, 2.ªed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.92.
14. Neste ponto, vale ressaltarmos que a preocupação do legislador estendeu-se, progressivamente, à ampliação dos direitos fundamentais do ser humano e, de modo correlato, às respectivas garantias fundamentais, que são instrumentos indispensáveis à segurança daqueles direitos. E o legislador, certamente, contou com a colaboração dos estudiosos do direito. Com uma visão contextual e prospectiva do mundo real, os juristas possibilitaram - e possibilitam sempre - a contínua atualização do sistema jurídico vigente, tanto pelo desenvolvimento de novas técnicas de interpretação do direito, quanto pela elaboração de novos critérios metodológicos para a sua aplicação, sem, contudo, ignorarem os valores sociais prevalentes em cada época. A satisfação - ou a atenuação - das necessidades existenciais do indivíduo tornou-se facilitada, em virtude do esforço da doutrina em suprir a omissão e a defasagem dos textos legais, assim como em amenizar a má qualidade da produção legislativa, através de uma interpretação do direito ordinário conforme à Constituição ou da harmonização dos princípios constitucionais por meio, v.g., das técnicas de ponderação e concordância prática.
15. Referimo-nos a valor, no sentido utilizado por Humberto Ávila. Ver nota de rodapé n.º 21. No entanto, vale mencionarmos a concepção de valores jurídicos do professor Ricardo Lobo Torres: ‘Liberdade, segurança, justiça e solidariedade são os valores ou idéias básicas do Direito. (...) Os valores jurídicos não possuem nenhuma especificidade, eis que não se colocam na esfera axiológica como entidades autônomas (...). os valores jurídicos apresentam algumas características básica:a) compõe um sistema aberto; b) são objetivos, pois independem de apreciação subjetiva; c) são parciais, compartilhados com a ética; d) estão em permanente interação e em incessante busca do equilíbrio, sem qualquer hierarquia; e) exibem a tendência à polaridade, no sentido de que caminham sempre para a sua própria contrariedade; f) são analógicos, pois deles se deduzem os princípios e as regras; g) existem no grau máximo de generalidade e abstração e não se deixam traduzir em linguagem constitucional.’ in Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário. Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.Volume II.p.41-43.
16. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 2.ªed., São Paulo: RT, 2003.p.74. ‘Quando se fala em tutela "efetiva", deseja-se chamar a atenção para a necessidade de a tutela jurisdicional poder realizar concretamente os direitos, e não apenas declará-los (ou proclamá-los, pois a lei já cuida disso) ou condenar o demandado (na verdade exortar o réu a adimplir a sentença, que, em caso de não-observância espontânea, apenas sujeita-se à ação de execução).’
17. Idem,p.72-73.’É necessário que ao tempo do processo seja conferido seu devido valor, uma vez que, no escopo básico de tutela dos direitos, o processo terá maior capacidade para atender aos anseios do cidadão, quanto mais prontamente tutelar o direito do autor que tem razão. (...) Quando é reivindicado um bem da vida, o tempo do processo sempre prejudica o autor que tem razão, beneficiando na mesma proporção o réu que não a tem.’
18. Decisão útil, no sentido de ser, além de célere, capaz de atender às legítimas expectativas do vencedor do conflito judicial. Se o interesse de agir, sob o aspecto da utilidade, está vinculado à possibilidade de a atividade jurisdicional satisfazer a pretensão do demandante, analogamente, a utilidade da decisão proferida está na potencialidade de o direito do demandante vir a ser concretizado, em decorrência da eficácia e da tempestividade da decisão em si.
19. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico,10.ªed., Brasília: Universidade de Brasília, 1999. p.87-88. Segundo o saudoso jusfilósofo italiano, as antinomias podem envolver âmbitos de eficácia: a) temporal: as normas incidem ao mesmo tempo; b) espacial: incidem sobre o mesmo espaço onde ocorreu o fato; c) pessoal: são dirigidas aos mesmos destinatários; e d) material: recaem sobre o mesmo objeto.
20. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 2.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998. p.70.
21. ÁVILA, Humberto. Ob. cit., p.94-97. Nas lições de Ávila, elementos podem significar, por exemplo, valores, fins, bens jurídicos ou princípios. Tais elementos, ‘(...) ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurídicos são situações, estados ou propriedades essenciais à promoção dos princípios jurídicos. (...) Os interesses são os próprios bens jurídicos na sua vinculação com algum sujeito que os pretende obter. (...) Os valores constituem o aspecto axiológico das normas, na medida em que indicam que algo é bom e, por isso, digno de ser buscado ou preservado. Os princípios constituem o aspecto deontológico dos valores, pois, além de demonstrarem que algo vale a pena a ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido. (...) Quando se utiliza a expressão "ponderação", todos os elementos acima referidos são dignos de ser objeto de sopesamento.’ (grifo no original)
22. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), p.10-12. Texto mimeografado gentilmente cedido pelo professor, durante o curso de pós-graduação stricto sensu na UERJ.
23. ÁVILA, Humberto. Ob. cit., p.55-75.
24. BARROSO, Luís Roberto. Ob. cit., p.17-22.
25. Ver ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2002.p.179 e ss.
26. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001. p.90-95. Ensina Alexy que ‘La solución de la colisión consiste más bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se establece entre los principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al otro. Bajo otras condiciones, la cuestión de la precedencia puede ser solucionada inversamente.’(grifo no original). A lei de colisão de Alexy afirma o seguinte: se o princípio X, sob as circunstâncias C, precede ao princípio Y, e se de X, sob as circunstâncias C, resulta a conseqüência R, então vale a regra Z, que contém C, como hipótese fática de incidência, e R, como conseqüência jurídica.
27. ÁVILA, Humberto. Ob. cit., p.94-96. CLÉRICO, Laura. Die Struktur der Verhältnismässigkeit. 1.ª ed. Kiel: Nomos Verlaggesellschaft, Baden-Baden, 2001. p.146 e ss. No que tange à pretensão de universalização da regra obtida ao fim da ponderação, Laura Clérico ressalta oportunamente que tal regra é universalisável, se ela for aplicável a outro caso concreto. E é aplicável a outro caso, se as condições sob as quais foi produzida a regra do resultado da ponderação, assim como as circunstâncias do caso concreto, forem iguais ou semelhantes. Dessa forma, o modelo de ponderação concilia, de um lado, a justiça do caso concreto com a pretensão de universalização da regra; de outro, harmoniza a universalização e a consideração do caso concreto, pois a regra decorrente da ponderação não vale definitivamente. No original: ‘Eine Abwägungsergebnisregel ist universalierbar, wenn sie in einem anderen klonkreten Fall anwendbar ist. Und sie ist anwendbar, wenn die Bedigungen der Abwägungsergebnisregel und die Umstände des konkreten Falles gleich oder ähnlich sind. So versöhnt das Abwägungsmodell einerseits Gerechtigkeit im konkreten Fall und Allgemeinerung. Es versöhnt andererseits Universalierbarkeit und Berücksichtigung des Konkreten, da die Abwägungsergebnisregel nicht definitiv gilt. Sie erfordert die berücksichtigung der Umstände des Falles.’ Ob. cit. p.152. Grifo no original.
28. CLÉRICO, Laura. Ob. cit., p.159. No original: ‘Eine volle Erfüllung des Prinzips der Rechtsicherheit, "klassisch" intepretiert als blosse Berechenbarkeit der Entscheidung, kann durch ein Netz von bedingten prima facie-Abwägungsergebnisregeln jedoch nicht erreicht werden.’
29. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Argumentação contra legem: a teoria do discurso e a justificação jurídica nos casos mais difíceis. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.232-241.
30. Idem, p.159. No original: ‘Intepretiert man Rechtsicherheit als "verfahrensabhängige Rechtsicherheit", kann das Abwägungsmodell eine "Begründungsprozedur" bieten.’
31. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo...,p.23. Estamos nos referindo à constitucionalização do direito no sentido abordado pelo professor L.R.Barroso. Suas palavras: ‘A idéia de constitucionalização do direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalização repercute sobre a atuação dos três Poderes, inclusive e notadamente nas suas relações com os particulares. Porém, mais original ainda: repercute, também, nas relações entre particulares.’ (Grifo nosso).
32. Vale a pena mencionar a classificação das Constituições feita por Karl Loewenstein, que as dividiu em semântica, nominal e normativa. Em suma, nominal é a Constituição de caráter educativo. Seu objetivo é, futuramente, converter-se em Constituição normativa, de natureza imperativa. Nas palavras do saudoso professor alemão: ‘el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y será puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido’. A semântica, em lugar de servir à limitação do poder do Estado, é usada como instrumento de estabilização e eternização da intervenção dos dominadores reais do poder político. Neste caso, segundo Loewenstein, ‘o traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz’. In Teoria de la Constitucion. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Editorial Ariel, 1976.p.217-222.
33. Sobre a Constituição simbólica, NEVES, Marcelo.A Constituição simbólica. São Paulo: Nova Academia, 1994.; O professor Barroso refere-se à expressão insinceridade constitucional, quando promessas constitucionais são previamente asseguradas com a intenção de não serem cumpridas. BARROSO, Luís Roberto.A doutrina brasileira da efetividade, in Temas de direito constitucional, tomo III.Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.63.
34. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4.ªed., São Paulo: Saraiva, 2001. p.72. Devemos - segundo o professor Barroso - não só repelir a aplicação automática e acrítica da ‘jurisprudência forjada no regime anterior’, como também rejeitar ‘uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao invés, fique tão parecido quanto possível com o antigo’. Reforça a crítica José Carlos Barbosa Moreira: ‘Põe-se ênfase nas semelhanças, cobre-se um véu sobre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mudou pouco, se é que mudou. É um tipo de interpretação (...) em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos a representação da realidade que uma sobra fantasmagórica’.; SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito. São Paulo: Malheiros, 2005.p.41. ‘Quando os juristas não percebem, ou não querem aceitrar uma mudança de paradigma, pode ocorrer que, embora o processo de adaptação da legislação se realiza rapidamente, essa rapidez não é acompanhada popr uma mudança de paradigma na aplicação da legislação "constitucionalizada". Muitas vezes a prática jurisprudencioal se mostra refratária a mudanças e se mantém presa a paradigmas superados não somente pela constituição, mas também pela legislação ordinária diretamente aplicável ao caso.’(grifo no original)
35. TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit.,p.47-49. ‘Nenhum valor jurídico reina de modo absoluto, pois caminha sempre para a sua própria polaridade. (...) Os valores jurídicos, que integram um sistema aberto, são analógicos. Deles se deduzem os princípios e as normas. Mas não se situam etereamente no mundo das idéias, pois estão em permanente contacto com a faticidade.’ Portanto, se os fatos mudam constantemente, os valores também estão sujeitos à variações.
36. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional. Construindo uma nova Dogmática Jurídica, Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.p.107-108. ‘Sob o viés da dialeticidade direito positivo/realidade material, a atualização do direito infraconstitucional à luz da axiologia Constitucional será decorrência que viabilizará o diálogo com a realidade social, aprendendo com ela através da abertura dos princípios e, destarte, permitindo a capacidade de aprendizagem da ordem jurídica com a sociedade e,(...) desses aspectos, será compreensível a evolução da ordem jurídica sem que seja necessário implementar-se reformas legislativas que modifiquem a textualidade normativa’.
37. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, Porto Alegre: Fabris, 2002. p.41.
38. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p.257. ‘(...) desde cedo, se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estritamente associados (...). Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjetivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos’.
39. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v.I. p.108.
40. CRFB, 1.º,II e III; 3.º, I, III e IV; 4.º, II; 5.º, caput, V, X, XXXII,XXXV, LXIX a LXXIV, §2.º e §4.º, 129, III; 170, caput etc.
41. Consideramos a norma jurídica que atribui responsabilidade civil objetiva ao Estado um princípio. Isso porque, tal como os princípios jurídicos, ela visa à realização de um fim específico: a reparação integral do dano que o agente público tenha causado ao particular. Também como os princípios, esta norma atributiva de responsabilidade ao Estado não estabelece os meios a serem utilizados para a concretização do respectivo fim constitucional - a reparação – e tampouco quais os comportamentos a serem adotados pelos agentes incumbidos de sua realização – como agir para reparar. Não existe, portanto, apenas uma modalidade de reparação de danos, o que nos impõe a observação do postulado da unidade constitucional quando da escolha do meio adequado. Ver ÁVILA, Humberto. Ob.cit. p.70.
42. As normas processuais, quando empregadas para dificultar a reparação do dano, tornam-se critérios de tratamento desigual entre Estado e cidadão, com vantagem prévia e absoluta para o interesse secundário – fiscal, patrimonial – do Estado, em detrimento do direito patrimonial ou, quiçá, existencial (dano que afeta o núcleo essencial de direito fundamental) do particular lesado. Além disso, deixa de diluir os custos da ação estatal dentre os beneficiários, recaindo, assim, o ônus mais pesado sobre apenas um indivíduo – violação da solidariedade objetiva. Como conseqüência, o próprio Estado, intencionalmente, transforma-se em incentivador da indiferença entre os membros da coletividade, pois estes passam a se preocupar tão-somente consigo mesmo, já que o Estado (rectius: agentes políticos do Governo) só pensa em seus interesses (ignora a solidariedade subjetiva). Naturalmente, não há como se construir uma sociedade justa.
43. MARINONI. Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004.p.197.
44. A título de ilustração, vide STF:RE 325.408-1 AgR/CE; STJ: RMS 18673/PR;Resp 635.980/PR.
45. No mesmo sentido, ÁVILA, Humberto. Ob.cit.,p.95-96, referindo-se, porém, à necessidade de explicitarmos os objetos que se sujeitam à ponderação.
46. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14.ªed., São Paulo: Malheiros, 2001.p.71.
47. Idem,p.71.
48. Idem,p.78.
49. Idem,p.72.
50. Idem,p.78.
51. Idem,p.79.
52. CLÉRICO, Laura. Ob.cit.,p.68. Para a autora, uma fundamentação coerente da garantia do núcleo essencial pressupõe que possa ser constatado, no âmbito de uma prática constitucional, um grupo de normas fundamentais que proíba o esvaziamento de algum direito fundamental e que, ao mesmo tempo, permaneça tal grupo de normas com a sua validade constante no tempo, sob condições normais. Esse grupo de normas é que constrói o núcleo de todo direito fundamental. No original: ‘Eine kohärentistische Begründung der Wesensgehaltsgarantie setzt voraus, dass im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Praxis eine Gruppe von grundrechtlichen Regeln festgestellt werden kann, die das Leerlaufen eines Grundrechts verbieten und deren Gültigkeit in der Zeit unter normalen Bedingungen konstant bleibt. Diese Gruppe von Regeln bilden den Kern eines jeden Grundrechts.
53. Sobre o núcleo essencial dos direitos fundamentais, que está diretamente relacionado ao mínimo existencial, vale a pena transcrevermos as lições do professor Ricardo Lobo Torres: ‘Despe-se o mínimo existencial de conteúdo específico. Abrange qualquer direito, ainda que originariamente não-fundamental (direito à saúde, à alimentação, etc.), considerado em sua dimensão essencial e inalienável. Não é mensurável, por envolver mais os aspectos de qualidade que de quantidade, o que torna difícil extremá-lo, em sua região periférica, do máximo de utilidade (maximun welfare, Nutzenmaximierung), que é princípio ligado à idéia de justiça e de redistribuição de riqueza social. (...) O problema do mínimo existencial confunde-se com a própria questão da pobreza. Aqui também há que se distinguir entre a pobreza absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a causas de produção econômica ou de redistribuição de bens, que será minorada de acordo com as possibilidades sociais e orçamentárias. De assinalar, todavia, que inexiste definição apriorística de pobreza absoluta, por ser variável no tempo e no espaço e, não raro, paradoxal, surgindo tanto nos países ricos como nos pobres. (...) Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.’ in A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos, pp.266/267, in TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Apesar de não aderirmos à posição pessoal do autor a respeito de quais direitos podem ser considerados fundamentais, sua exposição acima transcrita, relativa ao mínimo existencial, é impecável. Ver também BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.p.247-301. NETO, Cláudio Pereira de Souza.Fundamentação e Normatividade dos Direitos Fundamentais: Uma reconstrução Teórica à Luz do Princípio Democrático, in BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitucional. Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.p.315-325.
54. CLÉRICO, Laura. Ob.cit.p.65. No original: ‘(...) dass die Legitimität der Rechtsgüter nur eine Voraussetzung dafür ist, dass diese Rechstgüter mit anderen Grundrechten kollidieren dürfen. Aber die Erklärung des Zwecks als legitim, oder sogar als prima facie ilegitim, kann nicht die Prüfung der Verhältnismässigkeit ersetzen.’
55. ALEXY, Robert. Teoria...,p.349-353. O autor alemão alude à necessidade de protegermos a esfera mais íntima do indivíduo, que ele considera o âmbito intangível da liberdade humana. Em suas palavras: ‘Es posible distinguir tres esferas com decreciente intensidad de protección: la esfera más interna ("ámbito último intangible de la liberdad humana, (...) ámbito núcleo absolutamente protegido de la organización de la vida privada), la esfera privada amplia, que abarca el ámbito privado en la medida en que no pertenezca a la esfera más interna, y la esfera social, que abarca todo lo que no ha de ser incluído en la esfera privada amplia.(...) Se se define la esfera más interna como aquella en la que el individuo no "influye con su ser o su comportamiento en otros y, por lo tanto, no afecta la esfera personal de los congéneres o interesses de la vida de la comunidad", entonces la esfera más interna es, per definitionem, la esfera en la protección, pues no es posible aducir principios opostos que sólo podrían referirse o bien a derechos de otros o a bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los interesses de la comunidad.’ (grifo nosso)
56. BARROSO, Luís Roberto. O Estado Contemporâneo, os Direitos Fundamentais e a Redefinição da Supremacia do Interesse Público, in SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. Prefácio, p.xiv.
57. Idem,p.xv. ‘É o que ocorre, por exemplo, no pagamento de indenização pelos danos causados por viatura da polícia a outro veículo.’ Ressaltamos que o exemplo fornecido pelo ilustre professor é caso típico de responsabilidade objetiva do Estado, por se enquadrar perfeitamente na CRFB,37,§6.º. Curiosamente, um dos argumentos utilizados para se aceitar a denunciação da lide ao agente público responsável pelo dano é consubstanciado no envolvimento, na contenda judicial, do patrimônio público, de natureza indisponível. Dessa forma, aceita-se, correntemente e irrefletidamente, o retardamento da reparação da lesão do particular, sem, ao menos, verificar-se se o prejuízo sofrido violou direito fundamental de caráter existencial ou o núcleo essencial de qualquer outro direito fundamental seu.
58. STF, ADI 2566 MC/DF: ‘4. Ademais, não se pode esquecer que não há direitos absolutos, ilimitados e ilimitáveis. 5. Caberá, então, ao intérprete dos fatos e da norma, no contexto global em que se insere, no exame de casos concretos, no controle difuso de constitucionalidade e legalidade, nas instâncias próprias, verificar se ocorreu, ou não, com o proselitismo, desvirtuamento das finalidades da lei. Por esse modo, poderão ser coibidos os abusos (...) do Poder Público e seus agentes.’(grifo nosso)
59. SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional, in SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p.79.
60. Ver notas de rodapé n.º 15 e 35.
61. SARMENTO, Daniel. Ob. cit.,p.81.
62. Idem,p.100.
63. Os princípios jurídicos: 1) determinam um estado ideal de coisas a ser atingido ou um fim a ser promovido; 2) apesar de serem normas, não estabelecem previamente em seu respectivo enunciado quais os comportamentos são adequados e necessários ao alcance de tais objetivos, ficando, portanto, tal escolha sujeita à discrição dos destinatários da norma; 3) em função de serem normas abertas e de conteúdo indeterminado, possuem apenas pretensão de decidibilidade, submetendo-se à concorrência com outros princípios; 4) sua aplicação é justificada por argumentos que demonstrem a correlação entre os efeitos da conduta praticada e o estado ideal de coisas ou fim a ser concretizado; e 5) podem ter a eficácia máxima limitada, em virtude dos postulados da concordância prática e da unidade constitucional, a fim de que todos os princípios contrapostos, de igual hierarquia normativa e também incidentes sobre caso, tenham suas eficácias harmonizadas e otimizadas. Com apoio em tais pressupostos, Humberto Ávila propõe a seguinte definição: ‘Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção’. In Teoria dos princípios...,p.70.
64. ÁVILA, Humberto. Repensando o ‘Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular’, in SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.p.213-214. Conforme o entendimento de Humberto Ávila – ao qual aderimos integralmente -, o principio da supremacia do interesse público, conceitualmente, não é princípio, pois apenas possui ‘um grau normal de aplicação, sem qualquer referência às possibilidades normativas e concretas’. Normativamente, também não se qualifica como princípio, pois ‘não pode ser descrito como um princípio jurídico-constitucional imanente’. Ele ‘não pode conceitualmente e normativamente descrever uma relação de supremacia’, porque ‘se a discussão é sobre a função administrativa, não pode ‘o’ interesse público (ou os interesses públicos), sob o ângulo da atividade administrativa, ser descrito separadamente dos interesses privados. Também ‘não pode ser descrito separada ou contrapostamente aos interesses privados’, em virtude destes interesses constituírem parte integrante do interesse público. Por fim, tal princípio não pode ser descrito sem alusão a uma situação real da vida e, sendo assim, ao invés de um ‘princípio abstrato de supremacia’, teríamos ‘regras condicionais concretas de prevalência’. Ver notas de rodapé 26 e 27.
65. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, 14.ªed., São Paulo: Malheiros, 1998.p.34.
66. Ao fazermos esta afirmativa, devemos registrar que esta conclusão é retirada de uma interpretação sistemática do sistema jurídico vigente ou – o que equivale ao mesmo – de uma interpretação conforme à unidade do sistema. São bastante elucidativas as lições de Humberto Ávila: ‘Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma haverá um dispositivo que lhe sirva de suporte. (...) Em alguns casos há norma sem dispositivo. Quais são os dispositivos que prevêem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum. (...) Em outros casos há dispositivo mas não há norma. Qual norma pode ser construída a partir do enunciado constitucional que prevê a proteção de Deus? Nenhuma. (...) Em outras hipóteses há apenas um dispositivo, a partir do qual se constrói mais de uma norma. (...) exemplo ilustrativo é a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto: o Supremo Tribunal federal,, ao proceder ao exame de constitucionalidade das normas, investiga os vários sentidos que compõem o significado de determinado dispositivo, declarando, sem mexer no texto, a inconstitucionalidade daqueles que são incompatíveis com a Constituição federal.’in Teoria dos princípios. ..,p.22. (grifo nosso)
67. Por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., v.II.p.401.
68. Apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 8.ªed., São Paulo: Saraiva, 2003. p.192-193.
69. Idem, p.192-193.
70. Idem, p.189-190.
71. Ob.cit, p.214, nota de rodapé n.º 22.
72. Apud CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros, 11.ªed., São Paulo: Saraiva, 2000. p.88, nota de rodapé n.º 64.
73. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros, 2001.p.400-401. Segundo o professor Dinamarco, a tese da inadmissibilidade da denunciação se apóia ‘(...) especialmente na distinção entre garantia própria e imprópria. Na Itália, em caso de garantia própria a parte tem a faculdade de fazer a chiamata in garanzia (equivalente da litisdenunciação brasileira) e, quando a garantia for imprópria, ela dispõe do intervento coatto, que produz efeitos análogos ao daquela. No Brasil, em que inexiste essa segunda modalidade, a distinção proposta deixaria a parte sem qualquer possibilidade de trazer o terceiro ao processo. O resultado, sumamente injusto, consistiria em privar a parte dos benefícios da litisdenunciação, a saber: ela necessitaria de propor depois a sua demanda pelo ressarcimento, com o risco de voltar a sucumbir em face do garante.
74. Idem. p.400-401.
75. GONÇALVES, Carlos Roberto. Ob. cit.,p.195.
76. Relativo, pois pode haver exceções, conforme tentamos demonstrar mais adiante neste estudo.
77. O subprincípio da necessidade requer a investigação e análise de vários outros fatores, tais como: o custo administrativo da medida; a intervenção em direitos fundamentais, levando-se em conta a média dos atingidos em abstrato; a intervenção em direitos fundamentais, considerando-se a lesão em concreto; a importância em abstrato dos direitos fundamentais afetados; a praticabilidade do emprego do meio; o grau e a relevância da diferença entre os sacrifícios passíveis de serem impostos aos direitos fundamentais pelos meios escolhido e alternativo etc. Por todos, CLÉRICO, Laura. Ob. cit.,p.83-111.
78. Para um maior aprofundamento sobre o postulado da proporcionalidade, CLÉRICO, Laura. Ob. cit.; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios....p.112-127.
79. Fazemos menção à eficácia semelhante, e não à eficácia igual, porque pode haver casos em que o meio alternativo seja preferível, apesar de possuir uma eficácia um pouco inferior ao meio escolhido pelo agente com atribuição normativa. Por exemplo, quando o custo da medida alternativa for muito inferior em relação ao do meio selecionado. Uma eficácia um pouco menor, muitas vezes, deixa de ser fator de relevância para que a medida alternativa seja rejeitada. Basta imaginarmos que se gastarmos muito dinheiro para conseguir algo importante para nós, pode faltar dinheiro para adquirirmos coisas também muito importantes e necessárias para nossos filhos menores e dependentes. Deste comentário sensibilizador que apresentamos, fica simples vislumbrarmos uma hipótese análoga, envolvendo a realização de políticas públicas. São sopesados, por exemplo, gastos públicos, uma finalidade constitucional com reflexo em direito fundamental individual, e outro fim constitucional que reflita sobre bens coletivos. Para um aprofundamento, CLÉRICO, Laura. Ob. cit.,p.120-134.
80. Sobre o postulado da unidade da Constituição, por todos, BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação do Direito.4.ªed., São Paulo: Saraiva, 2001.p.192-213. Muito corretamente, o professor Barroso acolheu o entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemão, que assim se manifestara: ‘O princípio mais importante de interpretação é o da unidade da Constituição enquanto unidade de um conjunto com sentido teleológico-lógico, já que a essência da Constituição consiste em ser uma ordem unitária da vida política e social da comunidade estatal’. E complementa o professor: ‘O fim primário do princípio da unidade é procurar determinar o ponto de equilíbrio diante das discrepâncias que possam surgir na aplicação das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais superposições’.
81. A rigor, o juiz - diante de casos fáceis em que a única evidência seja a mera vontade do Estado em ressarcir-se do gasto com a indenização o mais rapidamente possível, isto é, a presença de interesse público secundário - sequer tem a necessidade de adentrar no mérito do processo e ponderar, sob orientação da prova da proporcionalidade da denunciação da lide, sobre o cabimento ou não desta ação de garantia. É hipótese de falta de interesse processual do Estado, devendo a denunciação da lide ser indeferida de início (CPC,295,III). Ressaltemos - como exceção à falta de interesse de agir - a hipótese de o Estado, junto ao ato de denunciação, apresentar alguma prova pré-constituída que demonstre o vínculo entre o benefício concreto gerado pela aceitação da denunciação da lide – ressarcimento célere dos cofres públicos - e a satisfação de algum interesse público primário – promoção de fins sociais ou de direitos fundamentais.
82. STEINMETZ, Wilson. A vinculação dos particulares a direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.p.221-222. ‘Quanto ao conteúdo, os direitos fundamentais individuais podem ser classificados em direitos fundamentais de conteúdo pessoal e direitos fundamentais de conteúdo patrimonial. Entende-se, aqui, por direitos fundamentais individuais de conteúdo pessoal aqueles direitos fundamentais, formal ou materialmente incorporados à Constituição, cujo âmbito de proteção são bens, esferas ou atributos de tais intrínseca ou estritamente pessoais e de transcendental importância para a definição e o desenvolvimento como indivíduo como pessoa livre e autônoma. Tais bens são de caráter imaterial e, por isso, não quantificáveis, não divisíveis e não acumuláveis. Da CF, citem-se como exemplos: (...) a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art.5.º,XIII) (...).São direitos fundamentais individuais de conteúdo patrimonial aqueles direitos fundamentais, formal ou materialmente incorporados à Constituição, cujo âmbito de proteção são bens, esferas ou atributos não-intrínsecos à pessoa embora relevantes como pressupostos materiais do desenvolvimento do indivíduo como pessoa livre ou autônoma. Tais bens são materiais e, por isso, quantificáveis, divisíveis e acumuláveis. Da CF, citem-se, como exemplos, o direito de propriedade (art.5.º, XXII) (...)’.
83. Em relação à pretensão de universalidade, BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.p.125-132. ‘Com a expressão pretensão de universalidade quer-se significar, na verdade, duas necessidades distintas: uma relacionada com a argumentação jurídica propriamente dita e outra com a decisão final do intérprete. Em primeiro lugar, espera-se do intérprete jurídico que ele empregue uma argumentação universal, assim entendida aquela aceitável de forma geral dentro d sociedade e do sistema jurídico no qual ela está inserida e racionalmente compreensível por todos. Vale dizer: o aplicador do direito, sobretudo o magistrado, não pode valer-se de argumentos ou razões que apenas façam sentido para um grupo, e não para a totalidade das pessoas. (...) O segundo sentido da pretensão de universalidade envolve a decisão formulada pelo intérprete e pode ser descrita de forma simples. A solução a que chega o intérprete deve poder ser generalizada para todas as outras situações semelhantes ou equiparáveis e, para isso, deve ser submetida ao teste da universalização: é possível e adequado aplicar a decisão a que se chegou a todos os casos similares? (...) Essa exigência decorre naturalmente do dever de isonomia aplicado à prestação da jurisdição, pelo qual todos aqueles que se encontrem em situação equivalente devem receber a mesma resposta do Poder Judiciário.(...) Vale dizer: além de empregar argumentos que possam transitar livremente no espaço público, e que façam sentido para todos os indivíduos independentemente de suas convicções individuais, a decisão proposta ao fim da ponderação deve poder ser validamente universalizada para os demais casos equiparáveis.’ (grifo nosso). Não concordamos com o segundo aspecto da pretensão de universalização, conforme o entendimento da autora. Pelo que entendemos de suas palavras, salvo engano, ela condiciona o resultado – a regra de decisão - de uma ponderação à possibilidade de aplicação absoluta a todos os casos semelhantes que venham a surgir futuramente. Acreditamos que a regra resultante da ponderação deva ser universálizável, sim. Porém, o fato de ser universalizável não significa que, incondicionalmente, deverá ser aplicada a todos os casos futuros semelhantes. Isso porque podem existir situações em que as circunstâncias do caso concreto sejam equiparáveis, mas cuja decisão precise levar em conta outras circunstâncias relevantes antes não presentes. Exemplo: Um indivíduo ingressa em face de um Município, pleiteando o custeio de medicamentos para tratamento de uma infecção, avaliados em R$ 200.000,00. O Poder Judiciário acolheu a pretensão. Não temos dúvidas de que se, mensalmente, a ação for proposta por outro indivíduo em mesma situação, a decisão oriunda da ponderação deverá ser igual. Agora, indagamos: e se houver uma pandemia na região, ingressando, simultaneamente, milhares de pessoas em juízo, em busca do mesmo objetivo? E se o Município não disponibilizar de recursos suficientes? E se, apesar de disponibilizar de recursos, tiver de desviá-los de outras políticas públicas sensíveis, inviabilizando, por completo – invadindo o núcleo essencial ou afetando o mínimo existencial -, a realização de outros direitos fundamentais (direito fundamental à educação básica, à saúde preventiva etc.)? Portanto, a questão não é tão simples o quanto possa parecer. Ver também nota de rodapé n.º 27, onde fizemos menção a importante comentário de Laura Clérico a respeito da pretensão de universalidade das regras resultantes da ponderação.
84. De antemão, informamos que este exemplo é utópico. Todavia, foi criado por dois motivos. O primeiro é alertarmos para a importância da argumentação jurídica à tomada de decisão. E o segundo, demonstrarmos que a denunciação da lide pelo Estado ao agente público é possível; porém, em hipóteses extremamente raras.
85. Ressaltemos que em hipótese alguma estamos cogitando de ser o Estado legitimado ativo extraordinário para defender o direito fundamental à moradia desses supostos noventa compradores de baixa renda, que – neste nosso exemplo -, sequer, possuem pleno acesso à justiça. Apenas levantamos o direito fundamental à moradia, em virtude de ele consubstanciar o pressuposto constitucional do relevante interesse coletivo, que autoriza a atividade de construção imobiliária diretamente pelo Estado.
86. Utilizamos esta expressão em sentido amplo, abrangendo, também, subsídios, vencimentos, salários, soldos etc.
87. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos...,p.179-192. leciona o processualista: ’(...) o direito à tutela jurisdicional não só requer a consideração dos direitos de participação e de edição de técnicas processuais adequadas, como se dirige à obtenção de uma prestação do juiz. Essa prestação do juiz, assim como a lei, também pode significar, em alguns casos, concretização do dever de proteção do Estado em face dos direitos fundamentais. A diferença é que a lei é resposta abstrata do legislador, ao passo que a decisão é resposta do juiz diante do caso concreto. Ou seja, há direito, devido pelo Estado-legislador, à edição de normas de direito material de proteção. Mas o estado-juiz também possui dever de proteção, que realiza no momento em que profere a sua decisão a respeito dos direitos fundamentais. (...) Como se vê, embora a resposta do juiz sempre atenda ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, somente em alguns casos o objeto da decisão é outro direito fundamental, ocasião em que, na realidade, existe o direito fundamental à tutela jurisdicional ao lado do direito fundamental posto à decisão do juiz. Quando esse outro direito fundamental requer prestação de proteção, não há dúvida que a decisão configura evidente prestação jurisdicional de proteção. E no caso em que a decisão não trata de direito fundamental? Frise-se que, embora o juiz, nesse caso, não decida sobre direito fundamental, ele obviamente responde ao direito fundamental à efetiva tutela jurisdicional. Nessa hipótese, como a prestação do juiz não decide sobre direito fundamental, ela deverá ser considerada diante do próprio direito fundamental à tutela jurisdicional.’
88. Personagem do jornalista Elio Gaspari, presente em suas colunas dominicais publicadas no jornal ‘O Globo’.
89. AMARAL, Roberto. A Democracia Representativa Está morta; Viva a Democracia Participativa! in Direito Constitucional: Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001.p.19-56.; JELLINEK, Georg. Reforma y Mutación de la Constituicion. Tradución: Christian Förster. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p.73. ‘La representación es un concepto jurídico y no político. En virtud de un estatuto legal la voluntad de una minoría se considera como voluntad del conjunto. Pero en la realidad política únicamente prevalece la voluntad mayoritaria de los parlamentarios que votaron una resolución. Rousseau tenía mucha razón: no se puede querer por otra persona y – añadirmos – no se puede comer o beber por ella. A toda historia de los Parlamentos modernos le acompaña la aspiración incesante de encontrar la justa forma de representación mediante la cual pueda expresarse la voluntad del pueblo del modo más puro y seguro.’
90. ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004. p.33 e ss. ‘A conexão de sentido ou a relação de dependência entre as normas é um reconhecido postulado hermenêutico: trata-se de uma condição de possibilidade do conhecimento a ser necessariamente preenchida na interpretação dos textos normativos. (...) qualifica-se como coerente a relação que preenche requisitos formais e substanciais. (...) Coerência formal está ligada à noção de consistência e completude. Coerência substancial está relacionada à conexão positiva de sentido. (...) Consistência significa ausência de contradição. (...) Completude significa a relação de cada elemento com o restante do sistema, em termos de integridade (o conjunto de proposições contém todos os elementos e suas negações) e de coesão inferencial (o conjunto de proposições contém suas próprias conseqüências lógicas).’ A coerência substancial existe quando houver ‘dependência recíproca’ e ‘elementos comuns‘ entre as proposições. Coerência material por dependência recíproca há ‘quando a relação entre as proposições satisfaz requisitos de implicação lógica (a verdade da premissa permite concluir pela verdade da conclusão) e de equivalência lógica (o conteúdo de verdade de uma proposição atua sobre o conteúdo de verdade de outra e vice-versa).’ Coerência material por elementos comuns ‘existe quando as proposições possuem significados semelhantes. Ao contrário da coerência formal, existente ou não, a coerência substancial permite graduação’, podendo ser maior ou menor. (grifo nosso).
91. ÁVILA, Humberto. Ob. cit.,p.66. ‘Quando há uma divergência entre o conteúdo semântico de uma regra e a justificação que a suporta o intérprete, em casos excepcionais e devidamente justificáveis, termina analisando razões para adaptar o conteúdo da própria regra. Nessa hipótese, a investigação da finalidade da própria norma (rule’s purpose) permite deixar de enquadrar na hipótese normativa casos preliminarmente enquadráveis. Isso significa (...) que é preciso ponderar a razão geradora da regra com as razões substanciais para seu não-cumprimento, diante de determinadas circunstâncias, com base na finalidade da própria regra ou em outros princípios. Para fazê-lo, porém, é preciso fundamentação que possa superar a importância das razões de autoridade que suportam o cumprimento incondicional da regra.’; VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua Reserva de Justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p.237-238. Com pertinência, afirma o autor que, ‘(...) após levar em consideração a Constituição como lei, por intermédio dos diversos métodos de interpretação que auxiliam na redução da discricionariedade judicial, a doutrina e os precedentes, deve o intérprete constitucional recorrer aos princípios da argumentação racional para alcançar a devida compreensão do conteúdo aberto das cláusulas superconstitucionais, que constituem aspirações a uma ordem justa incorporadas pela própria Constituição. (...) O ponto crucial de controle desta atividade argumentativo-decisória é a obrigação do magistrado de fundamentar e justificar as razões que o levaram a uma determinada decisão. É este imperativo – inexistente na esfera do Legislativo – que faz do procedimento argumentativo-decisório, que pode encontrar um ambiente adequado no Judiciário, um instrumento mais propício para se decidir questões de princípios, uma vez que "os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz ao dispositivo adotado por ele. Eles são a melhor a maior garantia, uma vez que protegem o juiz tanto contra todo raciocínio que pudesse oferecer-se à sua mente, quanto toda pressão que quisesse agir sobre ele". Mais do que um controle interno, onde o juiz reflete sobre as suas razões para decidir, a motivação permite a crítica pública dos fundamentos que levaram à decisão e à conseqüente possibilidade de reavaliação do decidido’. ; ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001. p.259. ‘As razões básicas para seguir os precedentes é o princípio da universalizabilidade (sic), a exigência de que tratemos casos iguais de modo semelhante, o que está por trás da justiça como qualidade formal. Isso imediatamente releva uma das dificuldades decisivas de seguir o precedente: dois casos não são sempre totalmente idênticos. Sempre é possível descobrir uma diferença. O problema real então muda para o problema de determinar que diferenças são relevantes. Antes de entrar nisso, há outro ponto importante.É possível que um caso seja exatamente como um caso anterior decidido em todas as circunstâncias relevantes e, no entanto, se busque uma decisão diferente porque nossa abordagem às circunstâncias foi alterada nesse tempo. Se fôssemos aderir unicamente ao princípio da universalizabilidade, essa decisão seria impossível. Portanto, excluir qualquer mudança de mente é, entretanto, inconsistente com a exigência de correção implícita em cada ato de decisão. Por outro lado, satisfazer a exigência de correção envolve precisamente satisfazer o princípio da universalizabilidade. Por certo se trata de apenas uma condição. Uma condição geral é a justificabilidade pelo argumento. Nesta situação surge a possibilidade de se exigir respeito pelo precedente como uma questão de princípio, embora se admita exceções sujeitas à imposição do argumento do encargo sobre qualquer um que se proponha fazer uma exceção.’ (grifo nosso)