INTRODUÇÃO

Com o início da fase pós-industrial, caracterizada pela era digital onde a tecnologia proporciona mais qualidade de vida para o ser humano, vislumbra-se que o serviço público colocado à disposição do usuário, por mais básico que seja, é cada vez mais importante e essencial para uma existência digna.

O serviço público vem se tornando cada vez mais importante na vida do cidadão, que por sua vez, torna-se cada vez mais conhecedor de seus direitos, cobrando, fortemente, qualidade e eficácia do serviço prestado.

A atual Constituição da República, promulgada em 1988, sensível as mudanças do mundo globalizado, municiou toda e qualquer pessoa com instrumentos necessários para que se assegure, plenamente, o exercício da cidadania.

Nesse sentido, com o advento da globalização, há que se custodiar o interesse privado do ser humano que necessita ter a sua disposição as proteções necessárias para desfrutar dos serviços públicos essenciais que asseguram dignidade da manutenção da vida humana.

Assim sendo, a valorização do ser humano escudada pelos Direitos e Garantias Fundamentais, não pode encontrar óbices que impeçam ou dificultem o acesso aos serviços públicos, mormente os essenciais à vida e desenvolvimento do cidadão, hoje supervalorizados em razão da sociedade pós-industrial.

A doutrina mais abalizada conceitua ser o serviço público como a atividade desenvolvida direta ou indiretamente pelo Estado, escopando proporcionar ao cidadão as condições mínimas de vida, não podendo ser suspenso sob pena de transgredir direitos constitucionais a ele assegurados.

No mesmo diapasão, mesmo os serviços públicos considerados uti singuli não podem ser suspensos, supridos ou prestados de forma ineficaz sob pena de afronta a Lei Maior, bem como afronta a própria dignidade humana.

Os serviços de interesse público, ditos essenciais, vieram a firmar sua relevância no Ordenamento Jurídico com o advento do Código de Defesa do Consumidor que a eles garantiu a continuidade no sentido de torná-los ininterruptos, presente sua própria natureza de serviço essencial.

Com efeito, será demonstrado ao longo do presente trabalho as diversas classificações atribuídas ao serviço público, a despeito da lacuna do ordenamento jurídico pátrio que não conceitua o que vem a ser considerado serviço público essencial. Em que pese a falta de conceituação jurídica, fundamenta-se tese que assevera ser inconstitucional a suspensão, supressão ou prestação ineficaz de serviço público, mormente aqueles considerados essenciais, por vulnerar a vida daqueles que necessitam das referidas atividades prestadas pelo Estado.


SERVIÇO PÚBLICO: A BUSCA DE UM CONCEITO

Antes de se adentrar a tese propriamente dita, convém tecer considerações gerais sobre o que vem a ser serviço público. Nesse sentido, como bem observam doutrinadores de peso como Hely Lopes Meirelles, não é tarefa das mais fáceis conceituar o que vem a ser efetivamente um serviço dito público, dada as variáveis, mormente políticas, que afetam diretamente o tema.

Com efeito, ao longo dos anos a noção de serviço público sofreu consideráveis alterações, especialmente no que respeita a sua abrangência.

Como bem lembra a doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pitro (in Direito administrativo – 13ª ed. – São Paulo : Atlas, 2001, p. 94), as primeiras noções de serviço público foram entoadas pela Escola de Serviço Público, originada na França.

No Brasil, pode-se destacar os seguintes conceitos doutrinários de serviço público:

- Hely Lopes Meirelles: "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado";

- José Cretella Júnior: "toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público";

- Celso Antonio Bandeira de Mello : "serviço público é toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo";

- Maria Sylvia de Pietro : "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".

Observando-se os conceitos acima transcritos, há conclusões que podem e devem ser apontadas. Nesse sentido, vislumbra-se que o conceito de que o Estado considerado como prestador de serviço público sofreu alterações ao longo do tempo, sendo que sua noção foi ampliada, incluindo-se atividades mercantis, industriais e sociais, como fundamento.

Ademais, cada país, de acordo com as suas características e peculiaridades, abrange em seu ordenamento legal aquilo que considera como atividade gracejada com o título de interesse público.

O serviço público é sempre uma responsabilidade do Estado, como definido no artigo 175 da Constituição da República, sendo sempre dependente do poder público constituído. É a lei que define o que vem a ser um serviço público, valendo-se ressaltar que a gestão da atividade pública incumbe ao Estado. Importante destacar que a gestão, como será melhor demonstrado, pode ser direta ou indireta (por intermédio de pessoas jurídicas de direito público ou privado criadas para essa finalidade, ou ainda, por concessões ou por permissões).


DA CLASSIFICAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Segundo o saudoso e ilustre professor Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos podem ser classificados em:

- Serviço público propriamente dito: são os serviços públicos ditos essenciais, indispensáveis à própria sobrevivência do homem, sendo que, por isso mesmo, não admitem delegação ou outorga. Segundo a doutrina moderna, podem ser também chamados de serviços pró-comunidade (ex.: polícia, saúde);

- Serviço de utilidade pública: são úteis, mas sem a natureza da essencialidade, típica dos essenciais. Podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por terceiros. São chamados também de serviços pró-cidadão (ex.: transporte, telefonia, energia elétrica);

- Serviço industrial: produz renda para aquele que o presta, de acordo com o estabelecido no artigo 173 da Constituição da República de 1988. Referida remuneração decorre de tarifa ou preço público. O estado presta o serviço industrial de forma subsidiária e estratégica;

- Serviço de fruição geral (uti universi): é o serviço remunerado por tributos, não possuindo, portanto, usuários definidos. Relativamente a tal serviço, a doutrina entende não ser o mesmo passível de corte, suspensão, má-prestação ou interrupção;

- Serviço individual (uti singuli): diferentemente do serviço de fruição geral, o serviço individual, consoante parte da doutrina, entende que este pode ser suspenso ou cortado, se o usuário, por exemplo, não realizar o pagamento da tarifa correspondente, na medida em que seus usuários são conhecidos e predeterminados.


DAS MANEIRAS DE PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

Basicamente, três são as formas de prestação do serviço público: a centralizada, a desconcentrada e a descentralizada.

Na forma centralizada, o Estado presta diretamente a atividade, em seu próprio nome e exclusiva responsabilidade.

Relativamente a forma descentralizada, o serviço é prestado por terceiros em virtude do Poder Público ter transferido a titularidade da execução, por outorga (lei) ou por delegação (contrato), para terceiros.

Na forma desconcentrada, o Poder Público presta os serviços por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na execução.

Relembre-se, por oportuno, que somente os serviços de utilidade pública podem ser objeto de contrato de concessão, que segundo o artigo 2º, inciso II da Lei 8987/1995 (Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências), consiste na "transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre a capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado". Veja-se que o concessionário atua em seu nome, por sua conta e risco (CR/1988, art. 37, §6º), traduzindo-se o conceito de responsabilidade objetiva.

O poder concedente pode ser responsabilizado de forma subsidiária, caso não seja possível a responsabilização do concessionário. Certo, pois, que a responsabilidade estatal é subsidiária.

Destaque-se, ainda, que o poder concedente, observado os princípios da ampla defesa e do contraditório, pode intervir temporariamente na relação contratual, em nome do interesse público.

Relativamente à extinção da concessão, esta pode ocorrer de acordo com as hipóteses previstas no artigo 35, I a VI da Lei 8987/1995. Com efeito, a concessão pode ser rescindida: pelo decurso de prazo; pela reversão (incorporação dos bens afetados de acordo com o interesse público e de propriedade do concessionário ante o término do contrato de concessão, cabendo destacar que cabe em qualquer hipótese de rescisão, sendo que os bens reversíveis não são, em regra, indenizáveis; a encampação em que uma lei, mediante interesse público motivado e comprovado, retoma o serviço público; a caducidade ocorre quando o concessionário pratica ato grave que viole a o objeto do instrumento contratado; a rescisão corresponde a rescisão unilateral promovida pelo poder concedente, podendo ter caráter de rescisão judicial quando promovida pelo poder Judiciário; a anulação, que pode ser declarada por ação popular, ocorre quando há ilegalidade na concessão, operando efeitos ex-tunc, a falência ou extinção da empresa individual, que opera efeitos extintivos da concessão.

A remuneração é caracterizada de acordo com o prestador do serviço. Se a prestação for feita diretamente pelo Poder Público, paga-se taxa (espécie de tributo). Por outro giro, se o serviço for prestado pelo concessionário, remunera-se o serviço com uma tarifa ou preço público.

Em seqüência, faz-se interessante tecer breves comentários sobre a permissão de serviços públicos, a autorização, bem como sobre o papel das agências executivas e reguladoras.

A permissão denota um ato administrativo unilateral da administração, sendo discricionário e precário, sem prazo certo, sendo que o poder público transfere ao particular a execução e responsabilidade da prestação do serviço de interesse público. Os usuários pagam preço público ou tarifa para usufruírem de referidos serviços. As permissões necessitam de prévia licitação.

A autorização guarda semelhanças com a permissão. Balizada doutrina reluta em reconhecer na autorização, que dispensa licitação, um serviço dito público. Outrossim, a lei 8987/1995 não prevê delegação de serviço público por autorização.

As agências reguladoras e executivas (e.g. ANATEL, ANEEL, ANTAQ, ANTT etc.), por sua vez, são verdadeiras autarquias de regime especial, presente sua maior liberdade frente ao executivo. Possuem funções controladoras, reguladoras, fiscalizatórias e poder normativo sobre os serviços delegados a terceiros.


DOS PRINCÍPIOS ATINENTES À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Com o advento do Estado Democrático de Direito o poder soberano do Estado e de seus respectivos mandantes, ficou fortemente mitigado. No estado moderno, hoje vivenciado pela sociedade pós-industrial, o particular passou a ser enfocado como o destinatário final dos serviços públicos, possuindo direitos já positivados.

Por certo o poder público já não pode mais, de forma unilateral, manu militari, infligir ao cidadão deveres sem a anuência e o conhecimento prévio do destinatário final. Há que se ter diálogo, consultas e discussões parlamentares para a imposição legal dessa iniciativa.

Dentro dessa ótica, o sistema jurídico brasileiro inovou ao editar o Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/1990), conferindo aos usuários direitos que os protegem das armadilhas do mercado mercantil, direitos esses até então reclamados pelo cidadão e não contemplados pelo ordenamento jurídico.

Sabido e ressabido, há muito tempo, que o consumidor sempre foi a parte mais fraca da relação comercial. Antes do advento da referida lei protetiva dos consumidores, os fornecedores, produtores e comerciantes mantinham uma clara posição de força e supremacia em face do usuário final. O consumidor teve sua hipossuficiência reconhecida, redundando em sensível conquista da parte mais fraca da relação de consumo.

Na mesma linha, como será melhor demonstrado no decorrer do presente trabalho, o consumidor passou a ser protegido em face daqueles que prestam serviço público, independentemente se prestado de forma direta ou indireta.

Discorridas as premissas iniciais, devem ser destacados, dentre outros, os seguintes princípios que, num primeiro momento, protegem o consumidor: continuidade do serviço público, cortesia, eficiência, generalidade e modicidade.

Os princípios acima destacados serão analisados em ordem inversa

A modicidade significa que o serviço público deve ser prestado, não de forma gratuita, sendo, a princípio, lícito que se cobre (por taxa, tarifa ou preço público) uma retribuição pecuniária pela atividade disponibilizada para um terceiro. A tarifa deve ser acessível a população, sendo vedado o locupletamento.

Quanto a generalidade, significa dizer que um serviço de interesse público jamais poderá ser prestado sem que se atenda ao interesse público, coletivo. Tal serviço deve ser impessoal e atender ao maior número de usuários possível, devendo ser a todos acessível.

A eficiência corresponde a um princípio relativamente novo. Nesse passo, o prestador do serviço público deve sempre buscar o aperfeiçoamento do serviço, incorporando os melhores recursos e técnicas possíveis, sob pena de defasagem na prestação.

A cortesia corresponde ao atendimento público de forma urbana, educada e solícita. Veja-se que o consumidor é o destinatário final do serviço, não podendo ser discriminado ou mal-tratado. Toda a sua reclamação ou pedido de informação deve ser respondido. A lei consumerista, bem como a própria Constituição da República de 1988 confere ao cidadão direitos que o resguardem de abusos cometidos pelas prestadoras, tudo de acordo com a abordagem a ser discorrida no presente trabalho.

A continuidade do serviço merece um capítulo à parte no presente documento. Este princípio, não bem interpretado e compreendido, constitui-se na verdadeira razão de ser do serviço público. Referido posicionamento será aprofundado no amadurecimento da tese, ora iniciada.


DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Defende-se no presente trabalho a tese de que o serviço público carimbado pela característica da essencialidade, não pode, salvo em caso fortuito ou força maior, ser suprimido, suspenso, cortado ou prestado de forma não eficaz.

Com efeito, sem embargo de todo o exposto, os direitos e garantias fundamentais encravados no artigo 5º da Lei Maior, são aqueles considerados essenciais e indispensáveis para a vida humana, conferindo ao cidadão uma existência, no mínimo, digna.

O Estado tem a missão de fazer cumprir o preconizado no capítulo constitucional que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais.

Tendo em vista a pertinência do tema, há´que se fazer um estudo histórico das gerações de direitos fundamentais, que consistiu nas seguintes fases:

- Primeira geração (direitos individuais): correspondeu a uma época em que o Estado simplesmente não interferia na vida privada do cidadão. O Estado estava limitado em termos de atuação. Máxima liberdade para o particular, mínima para o Estado no sentido de regular a vida do indivíduo. A liberdade de locomoção é o maior exemplo da primeira geração.

- Segunda geração (direitos sociais): trata dos direitos sociais, contendo conteúdo econômico e social, visando o aperfeiçoamento das condições de vida e de trabalho da população. O Estado deixa de ser omisso, passando a tutelar os direitos do povo.

- Terceira geração (direitos da fraternidade): tem como principal destinatário o próprio homem, escopando proteger outros direitos igualmente considerados essenciais para o homem, como direitos decorrentes de uma sociedade de massa. Exemplo: proteção ao consumidor. Nesse particular, o CDC em seu artigo 81, inciso I, preocupa-se com os direitos transindividuais e no inciso II, com os direitos coletivos.

Os direitos são considerados fundamentais porque ultrapassam a própria Constituição da República, encontrando tal assertiva fundamento na Declaração dos Direitos do Homem, buscando, em última análise, a preservação da dignidade da pessoa humana.

Como pode ser denotado pela análise do artigo 5º do referido Diploma Legal, todos aqueles que se encontram no território nacional estão protegidos pelo texto constitucional, cabendo dizer que pessoas jurídicas também estão abrigadas pelo artigo referido.

O inciso XXXII da CR/88 assevera que o Estado promoverá a defesa do consumidor na forma da lei. Vê-se que o constituinte inseriu este inciso nos direitos individuais fundamentais por entender que o direito do consumidor, em verdade, retrata uma expressão da cidadania. Como conseqüência, o serviço público essencial prestado direta ou indiretamente pelo Estado deve ater-se às regras do direito consumerista

Visando conferir contornos mais didáticos ao presente trabalho, há que ser dito e reforçado que o usuário de serviço público é consumidor, como previsto, inclusive, na lei consumerista.

Veja-se que os órgãos, empresas e instituições vinculadas ao poder público, enquadram-se na categoria de fornecedor, na medida em que são responsáveis pela prestação dos referidos serviços públicos, seja de forma direta ou indireta.

No mesmo diapasão, a prestação do serviço público de forma eficaz e adequada, constitui-se em direito básico do consumidor. Assim dito, em reforço a tese, ora defendida, os órgãos públicos, bem como suas empresas, concessionárias ou permissionárias, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, sempre contínuos.

Nessa linha, interessante dizer que a responsabilidade pela prestação dos serviços públicos (seja do poder público, sejam das concessionárias), é objetiva, sendo que todo dano causado ao usuário final deve ser reparado independentemente de culpa. Diga-se, ainda, que referida reparação é devida, de igual forma, nos casos em que o serviço público é prestado de forma insuficiente, ineficaz.


DA CONCEITUAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. DOS SERVIÇOS CONSIDERADOS ESSENCIAIS. DA IMPOSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DITOS ESSENCIAIS

Tendo como base o definido no artigo 22 do CDC, muito se tem discutido sobre qual serviço público pode ser, efetivamente, considerado essencial, cominando, inclusive, pelo cumprimento forçado da obrigação de fazer, de fornecer a referida prestação essencial e ainda pela reparação dos danos causados pela interrupção deste serviço.

Curioso notar que a lei do consumidor não conceitua o que vem a ser considerado um serviço público essencial. Ao se socorrer nas fontes do Direito, num esforço de hermenêutica, desvenda-se por primeiro na Jurisprudência num Acórdão do Supremo Tribunal Federal publicado em 1956 em que foi Relator o Ministro Edgard Costa, uma primeira significação de serviços essenciais "tudo quanto constitui objeto de comércio, tudo quanto tenha um sentido de utilidade pública."

Vislumbra-se, nessa primeira manifestação do Judiciário, que se atribui ao serviço público essencial um sentido de pecuniaridade, destacando-se sua natureza de utilidade pública.

Nem mesmo a Lei Delegada nº 04/62, que consoante interpretação do Superior tribunal de Justiça "confere a União o poder de intervir no domínio econômico a fim de garantir a livre distribuição de mercadorias e serviços essenciais ao consumo e uso do povo", estipulou claramente quais são os serviços essenciais a serem considerados.

A lei 7783/1989, conhecida como Lei de Greve, conferiu contornos mais compreensíveis sobre o que vem a ser serviço essencial, especificamente no seu artigo 11, parágrafo único, definindo que serviço público essencial "São necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população."

Portanto, integrando a norma em sua finalidade, pode-se construir o conceito de serviços públicos essenciais, como aqueles serviços ou atividades essenciais, indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, ou seja, das necessidades que coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.

Por oportuno, convém destacar dispositivos legais da referida lei 7.783/89, que assim dispõe em seu artigo 10:

Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II - assistência médica e hospitalar;

III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV - funerários;

V - transporte coletivo;

VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII - telecomunicações;

VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X - controle de tráfego aéreo;

XI - compensação bancária.

Diga-se que referida norma jurídica tem abrangência nacional, podendo ser tecnicamente classificada, sem maiores tergiversações, como uma norma jurídica nacional, ou seja, que atinge a coletividade sem distinção, e portanto, autônoma, podendo ser estendida a quaisquer casos ou condições que levem a interrupção de serviço de natureza essencial. Cumpre destacar que dita lei não regula apenas matérias atinentes as greves, mesmo porque, em sua própria ementa insculpe que "define as atividades essenciais"

Pode-se concluir, portanto, que a continuidade dos serviços denominados essenciais não alcançam apenas e tão-somente situações em que há interrupção por motivo de greve, mas também, a quaisquer tipos de interrupção, seja por cobrança de dívidas ou por falta do próprio serviço, isto porque pela natureza essencial da prestação, condizente com a própria subsistência digna do homem, vedando-se que se reduza, prejudique ou agudize a qualidade de vida, que, por muitas vezes, constitui-se na própria realização da cidadania, fundamentos defendidos e insculpidos no artigo 1º da Constituição da República de 1988.

Apenas como curiosidade, destaque-se que a Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), ao estabelecer sanção à prática de sabotagem, em seu artigo 15, cominou agravamento de pena se desta resulta:

- dano, destruição ou neutralização de meios de defesa ou de segurança; paralisação, total ou parcial, de atividade ou serviços públicos reputados essenciais para a defesa, a segurança ou a economia do País, a pena aumenta-se até o dobro.

Em verdade, muitos doutrinadores consideram todo serviço público essencial, vez que, pelo simples fato de ser público, já carrega consigo o caráter da essencialidade. Sendo público e essencial, em outras palavras, possui caráter real e concreto de urgência, isto é, necessidade concreta e efetiva de sua prestação.

A falta ou má prestação dessa espécie de serviços, acaba por ir de encontro à concretização da terceira geração de Direitos Fundamentais, qual seja a dos Direitos de Solidariedade (Karel Vasak - 1979), também chamados de Direitos de Fraternidade, de onde salta uma de suas principais conseqüências, o direito ao meio ambiente que ofereça ao homem qualidade de vida e bem estar.

Sem embargo de todo o já exposto, pode-se asseverar com segurança que os serviços essenciais são para a coletividade e para o Ordenamento Jurídico indispensáveis à manutenção da vida e dos direitos, conceito este que reforça a tese de impossibilidade de sua interrupção. Além do mais, por serem indispensáveis à normalidade das relações sociais ocupam natureza pública, onde não se evidencia proprietários destes serviços, mas apenas gestores que devem atuar para a preservação de sua utilização pelo homem.

O serviço público essencial, como retro conceituado, deve ser compreendido na mesma categoria de serviço gratuito (v.g, saúde, educação, segurança pública), colocados à disposição da coletividade como um todo. Podendo-se, nesse sentido, afirmar com segurança que a sua suspensão coloca em risco a própria vida do consumidor, há que se concluir, forçosamente, que a interrupção ou suspensão da prestação do serviço é inconstitucional, mesmo havendo inadimplência do usuário, tese esta que será abordada no curso do presente trabalho.

Segundo José Cretella Júnior, in Curso de direito administrativo. Ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2000, p. 367), "a Administração Pública deve facultar, em princípio, a todos os cidadãos a prestação do serviço público, repartindo de maneira igual a todos quantos preencham determinadas condições, indispensáveis para a utilização do benefício, e fixadas em regulamento".

É tarefa extremamente confortável do poder público ou de suas concessionárias, a simples interrupção do serviço por falta de pagamento. Além de prática odiosa, na medida em que há meios próprios para a cobrança de débitos (ações judiciais), a prestação de um serviço público com o "carimbo" da essencialidade, não pode estar condicionada a contrapartida do pagamento. Afinal, essencialidade não se discute, sendo essencial o serviço deve ser prestado, havendo inadimplência, como já dito e redito, que se cobre pela via judicial. Interando a idéia, ora exposta, vislumbre-se o artigo 42 do CDC:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Serviço essencial não pode sofrer solução de continuidade. Reforce-se com o disposto no artigo 22 da lei do consumidor:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Interando as idéias já expostas, destaque-se a jurisprudência do STJ, contida no RESP 122812/ES: "É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atrasos.".

A despeito do contido na lei 8987/1995 que autoriza a descontinuidade do serviço público essencial, conforme se depreende do artigo 6º do referido diploma legal, abaixo transcrito, deve-se reforçar a idéia de tal dispositivo, à vista de inúmeras decisões em contrário, já o desqualificam para a sua plena aplicação.

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

Assim sendo, mesmo que o consumidor seja notificado com 15 dias de antecedência antes do corte do serviço público essencial, como já definido em algumas normas baixadas pelas Agências Reguladoras, percebe-se que tal atitude já se faz absolutamente abusiva, ilegal e inconstitucional.

Outrossim, em contrário à tese ora defendida, há que ser registradas teses doutrinárias que se posicionaram em desfavor dos Direitos e Garantias do cidadão frente aos serviços essenciais a ele assegurados. Nesse sentido, os livros jurídicos apresentam teses ainda não consolidadas no que tange à possibilidade da suspensão do serviço público, especialmente nos casos de inadimplemento do consumidor.

A doutrinadora Maria Sylvia Zanello Di Pietro (in, Direito Administrativo – 13. e. – São Paulo : Atlas, 2001, p. 101), entende que "a continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar, tem aplicação especialmente com relação aos contratos administrativos e ao exercício da função pública". Como já visto, o princípio da continuidade não pode ser aplicado somente nestes casos.

Importante apontar na obra da ilustre doutrinadora acima referida (op. cit, p. 272) que "o usuário tem direito à prestação do serviço; se este lhe for indevidamente negado, pode exigir judicialmente o cumprimento da obrigação pelo concessionário; é comum ocorrerem casos de interrupção na prestação de serviços como os de luz, água e gás, quando o usuário interrompe o pagamento; mesmo nessas circunstâncias, existe jurisprudência no sentido de que o serviço, sendo essencial, não pode ser suspenso, cabendo ao concessionário cobrar do usuário as prestações devidas, usando das ações judiciais cabíveis".

Para o autor Márcio Fernando Elias Rosa (in Direito administrativo, volume 19 - São Paulo : Saraiva, 2001, p. 115), os serviços públicos "remunerados por tributos não estão sujeitos à paralisação do fornecimento ou prestação pelo não-pagamento (porque obrigatórios), ao contrário dos demais, que podem sofrer solução de continuidade pelo não pagamento do usuário".

Na mesma quadra de entendimento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (in Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial – Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001, p. 417), entoa que a "permanência do serviço à disposição dos administrados não significa, todavia, necessariamente, que não haja interrupções, o que pode ocorrer, tanto por motivos de ordem geral, como os de força maior, mencionados, na legislação ordinária, como os que resultam de uma situação de emergência ou, ainda, após um prévio aviso, sempre que possível, se for motivada por razões de ordem técnica e segurança das instalações (lei 8997/1995, art. 6º, §3º, e seu inciso I), e até por motivos de ordem particular, desde que justifiquem a paralisação, como entre outros, a inadimplência do usuário".

No enfoque abordado pelo doutrinador, surge fato novo, respeitante a interrupção do serviço em face de força maior. De fato, ocorrendo situação extrínseca à vontade das partes, não há como exigir continuidade do serviço público. Todavia, referido serviço deve estar à disposição do usuário no primeiro momento possível, devendo os prejuízos porventura sofridos, serem ressarcidos ao consumidor.

Celso Ribeiro Bastos (in Curso de direito administrativo, 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 1996, p. 165.), é um dos doutrinadores que defende a não interrupção do serviço público essencial: "O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade"... "Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória"".

Celso Antonio Bandeira de Mello (in Curso de direito administrativo, 5ª ed. – São Paulo : Malheiros, 1995, p. 380.), expressa diferente opinião, entendendo que os utentes devem realizar a contraprestação para terem direito ao serviço: "Cumpridas pelo usuário as exigências estatuídas, o concessionário está constituído na obrigação de oferecer, de modo contínuo e regular, o serviço,...".

Robustamente demonstrado que o serviço público essencial não pode ser suspenso/interrompido, a despeito de posição contrária demonstrada acima, inarredável é a demonstração do que se entende, concretamente, por tal serviço. Para tanto, há que ser levar em conta as características culturais do país, bem como ter em conta as necessidades de cada grupo social, para então que se denomine quando o serviço prestado é ou não essencial ao homem tendo como critérios os costumes, o tempo e o espaço analisados.

Nesse passo, dentre os serviços públicos prestados ao cidadão, coletiva ou individualmente, pode-se classificar como essenciais os seguintes:

Energia Elétrica

O serviço de prestação de energia elétrica está previsto como essencial no artigo 10, I da Lei 7.783/89 e item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Sua exploração, conforme disposto no artigo 21, XII, alínea b da Constituição da República de 1988, pode ser direta ou indireta ou mediante autorização, concessão ou permissão da União Federal.

Interessante noticiar acórdão do Superior Tribunal de Justiça, tendo como ministro relator José Delgado, 1ª Turma(ROMS 8915/MA. DJ 17.08.98. Unânime) que reconheceu a essencialidade da energia elétrica para a própria subsistência humana: "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente. 2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. 4. Os arts. 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público. 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido.(1 turma Min. José Delgado. ROMS 8915/MA. DJ 17.08.98. Unânime)."

Em reforço, a era pós-industrial forçou o homem a utilizar da energia elétrica para o desempenho das atividades mais simples possíveis. Em regra, toda atividade humana necessita de utensílios para ser concretizada. Tais bens, devido ao avanço tecnológico, necessitam de energia elétrica para serem utilizados.

Energia elétrica não é mais um luxo. Ela é, simplesmente, essencial, não podendo sofrer solução de continuidade, conforme demonstra a jurisprudência abaixo ( TJPR – Ac. 18.450 - Apelação Cível n° 94.883-2, Relator: Juiz Convocado Lauro Laertes de Oliveira. Julg. 21.03.2001.):

"ENERGIA ELÉTRICA - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO, ATRAVÉS DE ATO DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO, POR ATRASO NO PAGAMENTO DA FATURA ILEGALIDADE MANDADO DE SEGURANÇA CONCESSÃO - RECURSO PROVIDO. O fornecimento de energia elétrica constitui serviço público essencial, devendo ser prestado continuamente (artigo 22, Lei 8.078/90), não sendo admissível a suspensão com fundamento no atraso quanto ao pagamento da fatura, uma vez que o fornecedor pode se utilizar dos meios de cobrança que o sistema jurídico lhe proporciona)."

Água

A água é considerada um bem ambiental, revelando-se, dessa forma, sua essencialidade, vez que é necessidade básica do ser humano, sem a qual compromete-se a sua dignidade enquanto merecedor de mínima e inafastável, devido aos direitos e garantias fundamentais, qualidade de vida.

Compete privativamente a União Federal legislar sobre água, conforme artigo 22, IV da Constituição da República de 1988.

À qualidade da água e infra-estrutura sanitária existentes no meio ambiente são características essenciais para o exercício de atividades básicas do ser humano, concretizadas nas atividades higiênicas necessárias à manutenção da vida.

Presente a natureza acima retratada, exigiu-se do legislador normatização própria imposta pelo Código de Águas – Dec. 24.643/34, bem como pela Lei 9.433/97 que regulamentou o artigo 21, XIX da Constituição da República; artigo 10, I da Lei 7.783/89 e item 3 da Portaria nº 03 de 19 de Março de 1999 da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

O próprio Código Penal Brasileiro, em seu artigo 270 tutelou como condutas ilícitas sujeitas à sanção o evenenamento doloso ou culposo e a poluição de água potável, com vista à preservação deste bem essencial à humanidade.

Com efeito, pode-se concluir que água é bem de uso comum do povo e essencial a qualidade de vida das pessoas (artigo 225 da Constituição da República de 1988).

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao reconhecer a essencialidade da água para a vida do homem, assim se posicionou sobre o tema:

"DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REVISÃO DE VALORES DEVIDOS POR FORNECIMENTO DE ÁGUA - CUMULADA COM PRETENSÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL E PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO – COM TUTELA ANTECIPADA – JULGADA IMPROCEDENTE. ERRO OU ABUSO NO LEVANTAMENTO DO DÉBITO DO AUTOR E RESPECTIVOS JUROS DE MORA, NÃO DEMONSTRADOS. A MULTA – DE 10% - Há de reduzir-se ao limite de 2% estabelecido na legislação consumista, por aplicável o Código de Defesa do Consumidor nas relações de fornecimento de serviços essenciais, como o de abastecimento de água, ainda que ao cargo de Autarquia Municipal. Dano Moral e responsabilidade do réu pela denominada cobrança vexatória, não demonstrados. Dividas pretéritas – de consumidor que vem pagando as contas desde o restabelecimento do serviço por efeito de tutela antecipada – não justificam novas interrupções no fornecimento de água, devendo a prestadora do serviço valer-se da cobrança judicial para vê-las resolvidas. Apelação parcialmente provida. (Apelação Cível nº 70001095231, 2ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Elvio Schuch Pinto, julgado em 25/10/2000).).

Como visto, resta indubitável que a tutela jurídica da água está consolidada no Ordenamento jurídico como matéria prima essencial e indispensável à sobrevivência humana.

Interromper ou suspender a prestação de tal serviço significa, em outras palavras, colocar em risco à vida humana. Odioso é condicionar a prestação de um serviço essencial a pagamento regular pelo serviço. É dever do Poder Público prestar, independentemente da contraprestação pecuniária, o serviço de água, que deve ser tratada com os produtos químicos necessários para tornar o bem da vida livre de impurezas.

Apenas como curiosidade, vale lembrar que compete ao Sistema Único de Saúde, nos termos do artigo 200, VI da Constituição da República fiscalizar e inspecionar bebidas e águas para consumo humano.

Indubitável que o fornecimento de água potável para à população constitui dever do Estado. Consabidamente, milhares de pessoas no mundo afora padecem das mais diversas doenças advindas da má-qualidade da água.

Não há falar-se apenas na questão da suspensão do fornecimento da água. Esta deve ser fornecida de maneira apropriada para o consumidor. In casu, o termo apropriado deve ser entendido como bem essencial (água) próprio para o consumo humano.

Pela relevância do tema e, em especial, pelo excelente trabalho do Ministério Público do Estado do Paraná que expõe entendimento similar ao defendido no presente trabalho, transcreve-se parcialmente a ação civil pública [1] ajuizada em face da Companhia de Saneamento do Estado do Paraná – Sanepar, que de forma unilateral, suspendeu o fornecimento de água para os consumidores que estavam inadimplentes:

"A interrupção do fornecimento de água à população - A ilegalidade do procedimento da sanepar:

Consoante já destacado em linhas acima, através da Lei Municipal nº 98/73, a SANEPAR obteve a concessão para explorar os serviços de abastecimento de água no município de Assis Chateaubriand.

Não obstante tratar-se de serviço público de extrema necessidade à população, como também indispensável à sobrevivência humana, a SANEPAR vem adotando em Assis Chateaubriand perversa política empresarial de corte do abastecimento de água em razão de falta de pagamento das faturas.

Em suma, caso o consumidor não promova o pagamento da fatura no prazo de 30 dias após seu vencimento, a SANEPAR suspende o fornecimento da água.

Às escâncaras, percebe-se que tal procedimento viola normas constitucionais, constituindo ato abusivo, ilegal e atentatório à dignidade humana, cuja prática pretendemos coibir através da demanda que ora se inicia.

Por incontáveis vezes o Ministério Público desta comarca foi procurado por cidadãos economicamente hipossuficientes que se queixavam não só das cobranças abusivas de serviços de esgoto, como também da política abusiva da SANEPAR no tocante ao corte do serviço de abastecimento de água.

É evidente que a suspensão do fornecimento de água potável como meio coercitivo para o pagamento da fatura não possui substrato legal.

Sob outro âmbito, tal procedimento também pode ocasionar doenças contagiosas, por tratar-se de questão de saúde pública, já que a interrupção do fornecimento de água potável força a população a buscar água em locais perigosos e insalubres, frisando-se novamente que o art.196 da Carta Magna impõe ao Estado o dever de garantir a saúde da população.

Segundo dados colhidos junto à Organização Mundial da Saúde (OMS), mais de 80% dos casos de doenças mundiais resultam da ingestão de água contaminada, a qual pode ocasionar cerca de 25 tipos diferentes de enfermidades (fonte: "Água: a vida por uma gota", Agenda dos 10 anos do CEDEA´)

Nessa órbita, ao utilizar o corte no abastecimento de água potável como meio ilegal de cobrança, a SANEPAR incrementa os riscos de proliferação de uma série de doenças à população, que em última análise, também deverão ser arcadas pelo poder público através de seus entes hospitalares.

Ademais, evidente é a contradição da SANEPAR se compararmos o corte de água com o deficitário tratamento de esgoto exigido da população: sob o argumento de que o tratamento de esgoto é questão de saúde pública, a SANEPAR passa a exigir a ligação de menos da metade da população urbana de Assis Chateaubriand à rede coletora (e mesmo assim contamina o meio ambiente), ao tempo em que, devido a falta de pagamento de clientes economicamente hipossuficientes (aposentados, bóia-frias, etc.), veda acesso dos últimos à água tratada!

Mais grave é o fato de que a imensa maioria, senão a totalidade das pessoas que têm suas casas com o serviço de abastecimento de água interrompido serem de baixa renda, o que amplia dramaticamente o risco de doenças, em razão da má alimentação, dificuldade ou impossibilidade de acesso a medicamentos ou tratamento médico e pouca instrução, muitas vezes até mesmo no que diz respeito às condições e práticas de higiene.

Importa ressaltar, diante da essencialidade do precioso líqüido, que o consumidor inadimplente assim o é não por simples capricho ou descuido, mas sim pelas dificuldades econômicas advindas da crise que o país vivencia, que vem a acarretar, principalmente aos excluídos das benesses da sociedade contemporânea - os mais pobres - maiores dificuldades, fazendo com que se obriguem a inadimplir alguns de seus débitos.

Assim, a cruel política empresarial da SANEPAR prioriza a interrupção do fornecimento do mais fundamental dos elementos, do qual depende a saúde e vida humana, como forma de constrangimento dos mais humildes habitantes de Assis Chateaubriand.

V - O fornecimento de água potável como serviço essencial - O entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema:

Nos últimos anos, dezenas de ações judiciais interpostas em todo o país têm questionado a ilegalidade do corte de fornecimento de água.

Nesse vértice, vários acórdãos vêm definindo a impossibilidade da suspensão do fornecimento de água em virtude do inadimplemento, dentre eles o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

ÁGUA - Fornecimento por departamento do Estado - Pagamento de preço público ou taxa - Atraso do Consumidor - Corte - Ilegalidade. (Revista dos Tribunais nº 588/259).

Lapidar também é o entendimento exarado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, cuja ementa segue:

MANDADO DE SEGURANÇA - ÁGUA - FORNECIMENTO - DÉBITO - CORTE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONSIDERADO ESSENCIAL - INADMISSIBILIDADE - APELO DESPROVIDO. O fornecimento de água - serviço de natureza compulsória, posto essencial à higiene e à saúde pública, não é passível de interrupção por débito do usuário. Para a exigência da contraprestação em atraso deste serviço dispõe o fornecedor de meios regulares. (TJ/SC ApMS n.º 3.720, 4ª Câmara Cível - votação unânime - Rel. Des. Alcides Aguiar - publicado no DJSC em 31.01.94).

No mesmo sentido também já decidiu o colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, conforme transcrito nos Cadernos do Ministério Público, Volume 2, nº 4, maio 1999, pg.41:

2.3.1. Fornecimento de água não pode ser interrompido por inadimplência.

O fornecimento de água, por se tratar de serviço público fundamental, essencial e vital ao ser humano, não pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, já que o Poder Público dispõe dos meios cabíveis para a cobrança dos débitos dos usuários’. Essa foi a decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN contra o pescador Ademar Manoel Pereira.

Segundo o pescador, em julho de 1997, o barraco de madeira em que morava com a família incendiou e todos os móveis foram destruídos, não podendo nada ser recuperado. E, por isso, devido às dificuldades financeiras, atrasou o pagamento das contas de água à CASAN. A esposa de Ademar, Marlene Teixeira Pereira, foi ao escritório da companhia para pedir o parcelamento da dívida, pois não teriam condições de pagar a quantia à vista. O pescador estava reconstruindo a casa com a ajuda da comunidade local, e não poderia ficar sem água. O representante da CASAN negou o pedido de Marlene. Então, o pescador, que hoje trabalha na Prefeitura de Piçarras (SC) onde recebe um salário de 200 reais, entrou com mandado de segurança contra a empresa.

A primeira instância acolheu o pedido de Ademar Manoel. A CASAN, então, apelou ao Tribuna de Justiça de Santa Catarina, tendo sua apelação rejeitada. Inconformada, a companhia entrou com recurso especial no STJ alegando que o fornecimento de água constitui serviço remunerado por tarifa, e que deve ser permitida sua interrupção no caso de não pagamento de contas. Para o ministro Garcia Vieira, relator do processo, ´a Companhia Catarinense de Água cometeu um ato reprovável, desumano e ilegal. É ela obrigada a fornecer água à população de maneira adequada, eficiente, segura e contínua e, em caso de atraso por parte do usuário, não poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridículo e ao constrangimento´, casos previstos no Código de Defesa do Consumidor.

Segundo Garcia Vieira, para receber seus créditos, a CASAN deve usar os meios legais próprios, ´não podendo fazer justiça privada porque não estamos mais vivendo nessa época e sim no império da lei, e os litígios são compostos pelo Poder Judiciário, e não pelo particular. A água é bem essencial e indispensável, subordinado ao princípio da continuidade, sendo impossível a sua interrupção e muito menos por atraso no seu pagamento´, finaliza o ministro.(Decisão unânime da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo Relator o Ministro Garcia Vieira - RESP 00201112, julgado em 20 de abril de 1999).

Destarte, resta demonstrada que referida prática é ilegal, devendo ser prontamente rechaçado pelo Poder Judiciário.

Sob outro âmbito, importa destacar que a legislação pátria proíbe a suspensão do fornecimento de serviços de utilização compulsória para o consumidor.

Nesse sentido, a utilização dos serviços de fornecimento de água e remoção de dejetos prestados pela requerida são de utilização compulsória para o consumidor, ou seja, independem da vontade deste para serem prestados, pois assim dispõe o art. 8º caput da Lei Complementar Estadual n.º 04/75:

Art. 8º. Todo o prédio, destinado a habitação ou para fins comerciais ou industriais, deverá ser ligado às redes de abastecimento de água e remoção de dejetos, quando a exploração dos sistemas for estadual, municipal ou concedida".

No mesmo diapasão, destaca o art.7º da Lei Complementar n.º 33.641/77:

Art. 7º. Todos os prédios residenciais, comerciais, industriais ou instalações em logradouros públicos, localizados em áreas servidas por Sistema de Abastecimento de Água e por Sistema de Coleta de Esgotos, serão obrigados a fazer as respectivas ligações aos sistemas, aterrando os poços ou fossas existentes."

Esta ´compulsoriedade´ atribuída pelo legislador aos serviços de fornecimento de água e remoção de dejetos nos trazem duas conclusões interessantes à presente demanda.

A primeira refere-se à indispensabilidade da água para a manutenção da saúde do usuário e de toda a coletividade, posto que o fim destas normas é propiciar a todos os cidadãos, até mesmo contra a sua vontade, uma condição de dignidade humana advinda do saneamento básico.

Já a segunda refere-se a incoerência lógica existente entre a obrigatoriedade do serviço e a possibilidade de suspensão do mesmo diante do simples inadimplemento do usuário, posto que tal obrigatoriedade, imposta para que prevaleça o interesse público sobre o privado, pode ser invalidada pela possibilidade da suspensão, o que beneficia exclusivamente a empresa prestadora do serviço.

Assim, volvemos a frisar que estamos diante da estarrecedora possibilidade de virem a se propagar doenças altamente contagiosas e letais (cólera e hepatite entre elas) em razão da política adotada pela SANEPAR para cobrança de seus serviços.

Se tal atitude não for coibida, número cada vez maior de pessoas deixará de ter acesso a um dos mais elementares benefícios da sociedade contemporânea: a água tratada.

Ressaltar que tais doenças poderão não apenas se restringir às regiões mais pobres das cidades, como também poderão atingir caráter epidêmico, atingindo tanto aqueles que não podem quanto os que podem pagar em dia suas contas de água.

Inegável, portanto, o interesse público (inclusive daqueles que jamais atrasaram sequer um talão de água) na determinação judicial de cessação da prática ilegal e nociva.

O administrativista DIÓGENES GASPARINI, com sua invulgar sabedoria, sopesa o entendimento da impossibilidade do corte no fornecimento de serviços compulsórios:

Com efeito, se a Administração Pública os considera essenciais e os impõe, coercitivamente, aos usuários situados no interior da área de prestação, como ocorre com os serviços de coleta de esgoto sanitário, não os pode suprimir ante a falta de pagamento. Ademais, sendo o serviço compulsório remunerado por taxa, espécie do gênero tributo, possui a administração ao seu dispor o meio eficaz e próprio (ação de execução) para obter o valor devido e os acréscimos legais, não lhe cabe impor outras sanções.´(in DIREITO ADMINISTRATIVO, Saraiva, 1995, pp. 218).

Em resenha, se uma norma impõe a compulsoriedade do serviço para o consumidor, por outro também obriga as concessionárias a prestá-lo, posto que não teria sentido obrigar o consumidor ao uso de tal serviço se a requerida pudesse romper o fornecimento da forma que melhor atendesse aos seus interesses.

Vale asseverar que a imposição do uso do serviço em questão desconsidera a vontade do consumidor para fazer valer interesse público dos mais relevantes, que é a saúde e a higiene da população como um todo, de forma que o inadimplemento da contraprestação não pode obstar o alcance de tal interesse.

Destacar que no inicio do ano 2000, centenas de pessoas carentes dirigiram abaixo assinado ao Presidente da Sanepar (documento incluso às fls.163/168), suscitando a impossibilidade de pagamento das elevadas faturas da empresa. Nesse sentido, vislumbra-se tratar de pessoas extremamente carentes, que não se recusam a pagar o que devem, somente não o fazendo por força das circunstâncias, ora de caráter eventual e temporal.

Nessa esteira, com tal procedimento a SANEPAR inobserva as normas de ordem pública previstas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo pacífico a subsunção do Poder Público às normas previstas na Lei n.º 8.078/90, quando da prestação de serviços públicos aos usuários."

Como visto, o Ministério Público, velando pela defesa dos interesses difusos e coletivos, vem se posicionando em favor dos consumidores nos diversos Estados da Federação, presente a atitude ilegal, abusiva e inconstitucional das prestadoras que suspendem o fornecimento de serviço público essencial como forma coativa de cobrança de débitos. Tal atitude, como já analisado e fundamentado na presente monografia, afronta os mais basilares princípios constitucionais e do próprio Estado Democrático de Direito.

A transcrição retro, reflete bem a vulnerabilidade do consumidor que, num primeiro momento, encontra-se desamparado, ante o vacilo da jurisprudência pátria que ainda não tomou decisão definitiva sobre a possibilidade de suspender a prestação de serviço dito essencial para o consumidor.

Vê-se, portanto, que a tese defendida no presente trabalho, sem prejuízo das posições contrárias, encontra amparo legal, doutrinário e jurisprudencial, restando claro que o consumidor não pode estar vulnerável quanto a suspensão de serviço essencial. Repise-se, nesse toque, que a vida é o bem maior a ser tutelado pelo Estado, sendo inadmissível, em qualquer hipótese, que o consumidor tenha suspenso o fornecimento de serviço que lhe seja essencial.

Telefonia

Telefonia, nos moldes do artigo 4º do Código Brasileiro de Telecomunicações, "...é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons. "

Nesse passo, resta indubitável de que hodiernamente, o telefone passou a ser considerado essencial para a vida humana, incorporando-se no dia-a-dia de qualquer pessoa, seja para denunciar problemas, para transmitir dados e mensagens, fax, e-mails, transações comerciais, encurtando, sobremaneira, as distâncias que separavam as pessoas, revelando destacável evolução do homem.

No mesmo passo, as tecnologias implantadas na área de telecomunicações, como radares, satélites, antenas ou cabos de fibras óticas, cresceram e incorporaram-se aos costumes e tarefas humanos a ponto de torná-los essenciais ao bem-estar social como mesmo assegura e objetiva a Constituição da República de 1988 em seu Preâmbulo e Art. 3º, IV.

A lei 9.472/1997, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), prevê uma série de direitos para os usuários dos serviços de telecomunicações, objetivando evitar prejuízo na qualidade do serviço, hoje essencial, prestado.

Compete à União Federal (ART. 22, IV E 21, XI da Carta Política de 1988) legislar sobre a exploração do serviço de telefonia, podendo ser prestado diretamente ou de forma indireta, neste caso, mediante autorização, concessão ou permissão.

O ordenamento jurídico, atento as evoluções sociais alcançadas pelo gênero humano, define ser essencial o serviço de telefonia, conforme Art. 10, VII da Lei 7.783/89, sob o gênero, telecomunicações; e ainda na Portaria nº 03 de 19 de março de 1999, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, podendo-se concluir, portanto, que tal prestação de serviço deve ser continuada, sem interrupções.

Este serviço e os anteriormente mencionados, de caráter essencial, não pode sofrer solução de continuidade ante a falta da contraprestação pecuniária atribuída ao consumidor, devendo valer-se a prestadora dos meios judiciais cabíveis à cobrança devida, como já abordado.

Administração da Justiça

O termo Justiça necessita de complementação, de interpretação. Outrossim, não resta dúvida de que Justiça é algo desejado por toda a sociedade.

Com a evolução da sociedade, por certo, as relações passaram a ser consideradas mais complexas, mais difíceis. Os conflitos de interesses passaram a ser contínuos e presentes no quotidiano de todas as pessoas. Nisso surge com força o Poder Judiciário, que tem como função típica a pacificação social, evitando-se a justiça pelas próprias forças, pelas próprias mão, num regresso à Lei de Talião.

Inexistindo a jurisdição não há solução justa de litígios, não há harmonia e ordem entre os homens. Com efeito, a administração da Justiça deve ser contínua, pois com ela está a estabilidade das relações sociais e de toda uma Ordem Jurídica.

A Constituição da República, reconhecendo a essencialidade do "serviço", dedica todo um Capítulo e seus artigos 92 a 135, para organizar esta forma de exercício Poder Judiciário.

Nesse sentido, destaque-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal, RHC – 79331/RJ, que teve como Relator o Min. Celso de Mello:

"O comportamento delituoso de quem usa documento falso, em qualquer processo Judiciário federal, faz instaurar situação de potencialidade danosa, apta a comprometer a integridade, a segurança, a confiabilidade, a regularidade e a legitimidade de um dos serviços essenciais mais importantes prestados pela União Federal: o serviço de administração da Justiça."

Educação

Dispõe o artigo 205 da Constituição da República: A educação é "direito de todos e dever do Estado e da família...",

É de fácil entendimento e explicação quando se coloca a Educação como uma bem essencial, um serviço que deve ser prestado de forma contínua e ininterrupta.

Tal serviço é de essencialidade extrema, refletindo-se diretamente na cultura do povo, prestando-se para um melhor exercício da cidadania, refletida diretamente na população como um todo (homens, mulheres, idosos, jovens, crianças). E é por essa importância para o mundo social e jurídico, que é considerado um serviço essencial, destacando-se, nesse sentido, o artigo 5º, caput da Lei nº 9.394/96:

Indubitável que o acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo podendo qualquer cidadão exigi-lo, nos termos do Texto Constitucional.

Inúmeros julgados reconhecem a essencialidade do referido serviço público, cabendo destacar parte do Acórdão Unânime do Superior Tribunal de Justiça - RESP 79828/MG:

"A SUNAB tem competência para fiscalizar os valores das taxas e mensalidades fixadas pelos estabelecimentos de ensino, decorrente da aplicação da legislação de intervenção no domínio econômico na seara dos serviços essenciais, entre os quais se incluem os pertencentes á educação." Rel. Min. Milton Luiz Pereira. 1ª T - STJ DJ 7.10.96.

Segurança Pública

Consoante o texto da Constituição vigente (art. 144), a segurança pública é "dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio..."

Veja-se que um estado sem Ordem Pública, não é estado propriamente dito, descaracterizando-se por falta de um de seus requisitos básicos. Todo cidadão merece viver um local seguro, com ordem, com regras destacando um verdadeiro pacto social por uma vida equilibrada, pacífica.

Competem às polícias Federal; Rodoviária Federal; Ferroviária Federal; Civis e Militares e Corpos de Bombeiros Militares, a manutenção da Ordem Pública, conforme dispõe o artigo 144 e incisos da Constituição da República.

Transporte Coletivo

Competem aos municípios, consoante a Constituição (art. 30, V) "organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial...". Curioso destacar que no próprio texto revela-se a própria essencialidade do serviço.

Indubitável de que o homem moderno, devida ao tamanho das cidades, cada vez maiores, cada vez mais complexas e completas, necessita do transporte para realizar suas tarefas diárias e habituais.

O mundo moderno permite que o homem se desloque cada vez mais longe para exercer suas tarefas, na medida em que se presume que o meio de transporte evolua no mesmo grau, propiciando a toda a coletividade um serviço, rápido, eficaz e contínuo.Com a evolução dos meios de transporte, as distâncias de locomoção do cidadão para executar trabalhos, tornaram-se mais e mais longas, só alcançadas pelo auxílio de tais meios de condução. Na ausência desses, não há como realizar tais tarefas com eficiência, e em certos casos, nem há como executá-las. Em razão disso é que tomam na sociedade, natureza essencial à locomoção humana.

Os transportes coletivos também estão previstos como essenciais no artigo 10, V da Lei nº 7.783/89, já citada anteriormente.

Saúde Pública

Assim como ocorre com a educação e a segurança pública, serviços públicos essenciais indelegáveis, a saúde pública é "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação." Assim preleciona o artigo 196, caput, da Constituição da República.

A Lei Maior de 1988 conferiu a esse serviço público essencial, relevância e hierarquia em relação aos demais, cabendo ao Sistema Único de Saúde – SUS (artigo 198, caput da Constituição Federal, e artigo 4º da Lei nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências), a gestão e fiscalização dos recursos, a política e fiscalização dos serviços de saúde pública.

A Lei nº 8.080/90, reconhece em seu artigo 2º que "A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício."

Desnecessário elocubrar maiores considerações acerca da essencialidade de tal serviço, podendo-se concluir que a má-prestação ou interrupção do serviço de saúde pode levar à morte o cidadão que necessita dessa assistência.

A prestação do serviço de saúde, tanto pública quanto privada está prevista como essencial no artigo 10, II da Lei nº 7.783/89, já referida, o que também lhe força a manter a continuidade do serviço, sob pena de implicar prejuízos à vida do cidadão, também assegurada constitucionalmente.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CONCEIÇÃO, Rodrigo. Dos direitos e garantias fundamentais e a continuidade do serviço público essencial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 146, 29 nov. 2003. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/4520>. Acesso em: 23 jun. 2018.

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