Trata o presente estudo sobre o pagamento de verbas resilitórias aos servidores exclusivamente comissionados.
Transcrevemos abaixo trecho de um Parecer da PGE acostado nos autos do Processo TCE nº 105.713/00 para introdução do tema:
"no caso de contratação haver-se dado exclusivamente para o exercício do cargo em comissão, tem-se que o ato demissionário importa, concomitantemente, em rompimento do vínculo de emprego subjacente.
Nessa hipótese, entendemos serem devidas as verbas resilitórias decorrentes da demissão imotivada."
Concluindo, ao final sentencia:
"Diante do exposto, concluímos que na hipótese de demissão imotivada, rectius, ‘ad nutum’ do servidor contratado exclusivamente para o exercício do cargo em confiança serão devidas as verbas resilitórias comuns às demais demissões imotivadas previstas para servidores celetistas, tais como aviso prévio, 13o salário proporcional, férias proporcionais, multa de 40% sobre o FGTS, liberação dos depósitos em conta vinculada do FGTS etc.". (grifo nosso)
Fazer uma maior análise do que realmente ocorre no caso de "contratação" de comissionados é mister para a solução do problema.
Sustentamos, de início, que a relação entre o servidor exclusivamente comissionado e a Administração tem índole administrativa, escapando da incidência da CLT, senão vejamos.
Alguns tentarão incluir os servidores exclusivamente comissionados no âmbito da CLT por conta do dispositivo constitucional trazido pela Emenda Constitucional nº 20/98, que acrescentou o § 13 ao art. 40 da CR, estabelecendo a vinculação obrigatória ao Regime Geral de Previdência dos ditos servidores. Nada mais equivocado. A vinculação a este ou aquele regime de previdência não tem o condão de modificar a natureza da relação entre a Administração e o servidor. Não é o direito previdenciário que qualifica a natureza da relação discutida, mas sim a(s) norma(s) de direito material.
Esclarecida a questão de que o regime de previdência não qualifica a relação de direito material, prosseguiremos o nosso estudo, demonstrando a inaplicabilidade da CLT aos comissionados.
Dois são os tipos de contratos que encontramos na CLT. Um por prazo indeterminado e outro por prazo determinado. Este último pode ser a termo ou condição.
Iniciaremos pelo primeiro tipo de contrato mencionado: por prazo indeterminado.
A contratação por prazo indeterminado, pelos moldes celetistas, demonstra uma vinculação, ou melhor dizendo, um vínculo de emprego, que se não é perene (eterno), face ao poder do empregador de resilir o contrato sem a anuência do empregado, é permanente, face a ausência de prazo pré-determinado para se desfazer. Assim, descabida a contratação por prazo indeterminado para os servidores exclusivamente comissionados, pois para se ligar ao Estado com vínculo empregatício, somente por concurso público, ilação esta do art. 37, II da CR/88. Desta forma, ficam, desde já, excluídos deste tipo de contrato.
Estudando outras fontes infra-constitucionais, o vínculo do particular com o Estado sempre é por prazo determinado. Na Lei de Licitação, (Lei Federal 8.666/93) a proibição à contratação de serviços por prazo indeterminado é expressa. Os contratos devem ser sempre por prazo determinado.
Talvez, no ordenamento jurídico pátrio, a única hipótese de contratação por prazo indeterminado seja justamente a contratação de empregados públicos, que logicamente, deve ser antecedida por concurso público previsto no tão conhecido art. 37, II da CR/88.
Passemos a tratar dos contratos por prazo determinado da CLT e a sua aplicação, ou não, ao caso em estudo.
Lendo os incisos do art. 37 da CR/88 nos deparamos com o inciso IX que estatui: "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Estas contratações são autorizadas por lei específica que, além de autorizá-las, deveriam prever e/ou elaborar qual estatuto regerá a prestação e quais direitos serão assegurados, respeitando o mínimo previsto no texto constitucional do art. 7º aplicados por força do art. 39, §3º, ambos da Constituição.
Os contratos por prazo determinado previstos na norma do inciso IX do art. 37 da CR/88 não são regidos pela CLT, conforme parte da doutrina administrativista e trabalhista entendem, haja vista que tais servidores estão inclusos no Regime Especial. Essa é a valiosa lição do mestre José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 4ª Edição, fls. 404 a 407:
"Regime Estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado.
(...)
Outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário." (grifo nosso)
"O regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. (...)
As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. (...) Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregadores de modo geral.
A outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho." (grifo nosso)
"O regime especial visa a disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários. Como visto anteriormente, o recrutamento desse tipo de servidores tem escora no art. 37, IX da CF (...).
Outro ponto a ser examinado é o relativo à natureza da relação jurídica funcional. Diz a Constituição que a lei estabelecerá os casos de contratação desses servidores. Assim dizendo, só se pode entender que o Constituinte pretendeu caracterizar essa relação como de natureza contratual. Não obstante essa qualificação, a lei instituidora do regime certamente poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário. O que não poderá, obviamente, é fixar outra qualificação que não a contratual." (grifos nossos)
Quanto à natureza desta relação funcional, muito já se discutiu. Prevaleceu, porém, o sentido de que essa relação seria de direito administrativo, como foi decidido várias vezes pelo STF. O Estado de São Paulo, por exemplo, tinha lei reguladora desse regime – a Lei nº 500, de 13.11.74. O STJ, já teve, inclusive, a oportunidade de decidir que litígios decorrentes desses contratos, na esfera federal, devem ser dirimidos na Justiça Federal (Conflito de Competência nº 16.209-RJ, 3ª Seção, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, publ. DJ de 14.04.97).
Ratificando este entendimento destacamos judiciosa decisão sobre o tema:
"IBGE. Contrato por prazo certo (recenseamento, L. 8.122/90). Prorrogação ilegal. Inexistência de contrato de trabalho pela CLT ou de vínculo estatutário. Relação de trabalho anômala. Condenação apenas na indenização de serviços prestados, para evitar locupletamento ilícito da ré, cinsistente em salários e seus adicionais (horas extras, adicional noturno e reajustes legais)" (TRT/SP, RO 46.321/93.4, Valentin Carrion, Ac. 9a T. 47.842/95.0)
Duas são, pelo até aqui exposto, as maneiras de se vincular ao Estado: por prazo indeterminado através de concurso público ou contratado por prazo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público regido pelo regime especial.
No caso dos comissionados não se pode aplicar nenhuma das duas formas. Não são contratados por prazo indeterminado, haja vista a necessidade de concurso público para tal, assim como não são contratados por necessidade temporária de excepcional interesse público. A necessidade dos cargos é permanente, tanto que estão inclusos no quadro permanente de pessoal dos órgãos e também não são de excepcional interesse público, pelo motivo já dito: o interesse é permanente.
E já que o contrato não é a termo, pois não existe uma data pré-fixada para o seu fim, poderia ter sua vigência sujeita a uma condição? Sendo condicional, qual seria a condição que uma vez implementada levaria ao fim do contrato ? Não vemos uma resposta satisfatória, pois esta relação Comissionado-Administração está fora do âmbito da CLT, posto que não há relação contratual.
Outra questão: se forem tidos tais contratos como por prazo determinado, como ficaria a situação do comissionado que ficasse no cargo por mais de 2 (dois) anos, já que a CLT proíbe contrato por prazo determinado com duração maior ? Se transmudaria em contrato por prazo indeterminado ? Seria tido por nulo, já que o vínculo permanente com o Estado só se faz através de concurso ?
Que não se argumente que tal dispositivo (sobre a duração máxima da contratação por prazo determinado) não se aplicaria, pois o respeito aos institutos deve ser sempre preservado. Todas as normas em questão estão inseridas no Título "Do Contrato Individual do Trabalho" da CLT, ou seja, num mesmo instituto de direito do trabalho. Não se escolhe o que de um instituto se aplica, ou não, a determinado caso. Se adota o instituto por inteiro, por ser ele um sistema de normas em si mesmo. É a Teoria Orgânica de aplicação de normas.
Como esta relação com os comissionados não pode ser tida como por prazo indeterminado, e também não é a termo ou sujeita a condição, não vemos como inseri-la na CLT.
Mesmo esquecendo o comando constitucional que as contratações por prazo determinado devem ser por excepcional interesse público e que contrato por prazo indeterminado somente pode ser celebrado após aprovação em concurso público, não se pode enquadrar tais comissionados como contratados por prazo determinado à luz da CLT, pois devem, para tanto, preencher alguns requisitos, quais sejam:
1.de termo prefixado;
2.da execução de serviços especificados;
3.da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
O § 2º do art. 443 da CLT confirma o exposto:
Art. 443 –..... ..
§ 2° - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
A alínea a fala em serviços que justifiquem por sua natureza ou transitoriedade a predeterminação do prazo. Os serviços destes comissionados, como já exposto, são de necessidade permanente e não se pode classificá-los como transitórios.
A alínea b fala em atividade empresarial de caráter transitório. Não cremos que um órgão público possa ser uma empresa ou que seja de caráter transitório.
A alínea c fala de contrato de experiência, o que dispensa qualquer comentário.
Desta feita, pelo exposto, não nos parece que sejam os comissionados contratados pelo regime da CLT. O correto seria a confecção de um estatuto próprio, ou uma lei, que preveja os seus direitos, já que a relação destes com o Estado não tem natureza contratual.
Demonstrando a impropriedade dos pagamentos aos comissionados de verbas resilitórias, destacamos a seguinte decisão proferida em Recurso Ordinário nº 5122/96 do TRT – 1ª Região, 3ª Turma:
"Do Mérito
I – Do Recurso da Reclamada:
Estabelece o inciso II, do art. 37 da CRFB, que ‘a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração’.
O escopo da regra jurídica supra é de inegável cunho moralizante, na medida em que ela inibe a distribuição de cargos e empregos públicos entre afilhados e correligionários de ocasionais detentores do poder, em detrimento do restante da população que, agora protegido pelo preceito em comento, tem condições de disputar pela democrática via do certame público, em igualdade de condições com os protegidos e apadrinhados a obtenção daqueles cargos e empregos.
Na espécie dos autos, observa-se que o reclamante começou a prestar serviços à reclamada, uma sociedade de economia mista, integrante da estrutura da administração indireta estadual, em 29/06/92, conforme o contido na resolução nº 060/92, cuja cópia se encontra a fls. 119, onde se vislumbra que o autor foi designado ‘... interinamente para a Função de Confiança de Chefe de Gabinete da Presidência...’.
Como não poderia deixar de ser, já que a nomeação do reclamante foi levada a efeito em data posterior à promulgação da vigente Constituição da República (05/10/88), a mesma se operou sob a égide daquela exceção prevista na norma constitucional acima transcrita, já que é incontroverso, in casu, que não houve prestação do necessário concurso público.
Em tais circunstâncias, inviável o reconhecimento ao autor de qualquer direito diverso ‘daquele a que ele regularmente fazia jus, ou seja, a percepção da gratificação de função, sob pena de grave transgressão àquele escopo moralizante acima mencionado.
Com efeito, o reconhecimento ao reclamante de outras verbas distintas daquela anteriormente mencionada constituiria, data venia, autência burla ao citado artigo 37 da CRFB, na medida em que, por vias transversas, estar-se-ia implementando aquilo que, em última análise, a norma pretende evitar: favorecimento pessoais à custa do erário.
Assim merece prosperar o inconformismo manifesto pela reclamada no que toca ao deferimento de verbas rescisórias, devendo as mesmas, pois, serem excluídas da condenação. Dou provimento.
(...)
Nesses termos, DOU PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as verbas rescisórias e NEGO PROVIMENTO ao recurso do reclamante, do que resulta a total improcedência do pedido." (grifos nossos)
Outro não é o entendimento do mesmo Tribunal em outra decisão:
"CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
A administração pública, inclusive indireta, pode livremente nomear trabalhadores par ao exercício de cargos em comissão, sem que a relação entre eles seja regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Nomeado trabalhador de fora de seus quadros, a exoneração não gera para ele qualquer direito, nem ônus para a empresa.
(...) Na hipótese dos autos, o autor foi nomeado para exercer cargo em comissão na reclamada, ora recorrida, empresa pertence à administração pública estadual indireta, e ao cabo do interesse do administrador foi exonerado, não restando outra opção ao laborista senão ficar grato a quem lhe concedeu trabalho durante cerca de 2 (dois) anos sem a necessidade de se submeter a concurso público de provas ou de provas e títulos.
Desserve o argumento de que o cargo de chefe do departamento de engenharia e manutenção não foi criado por lei, que tivesse declarado a possibilidade de livre nomeação e exoneração. Esse requisito formal de índole constitucional somente se aplica à administração direta, que, necessariamente tem seus cargos escalonados em carreiras descritas em lei aprovada pelo respectivo legislativo.
Finalmente, é irrelevante que outros cargos de chefia sejam ocupados por empregado contratados pela reclamada pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. O fato é que o recorrente nunca foi contratado pela empresa para exercer o cargo em comissão, resultando a destituição na simples exoneração, sem qualquer direito para o trabalhador ou ônus para o empregador público". (RO 4.420/96, 6ª Turma, Recorrente: Claudinei Maneira; Recorrida: CASERJ – Companhia de Armazéns e Silos do Estado do Rio de Janeiro). (grifos nossos)
Assim sendo, e finalizando este estudo, entendemos que esta relação da Administração com os comissionados não é celetista, devendo ser disciplinada por um estatuto próprio, dada sua natureza sui generis.
