O princípio da igualdade entre os homens é reconhecido por diplomas legais que tratam dos direitos humanos. Assim, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, preceitua, em seu art. 1º, o seguinte: "Os serem humanos nascem e permanecem iguais em direitos."
No mesmo sentido é o disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos:
"Art. I – Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uma às outras com espírito de fraternidade.
Art. II – 1. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.
Art. VII – Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação."
A Constituição Federal de 1988 abre o capítulo referente aos direitos e deveres individuais e coletivos estabelecendo a igualdade jurídica entre os homens, no caput do art. 5º, in verbis: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade."
A respeito do princípio da igualdade, José Joaquim Gomes Canotilho ensina que ela "apresenta conexão com a ‘justiça social’ e com a concretização dos mandamentos constitucionais que visam à efetivação dos direitos sociais. Por outro lado, a igualdade é também inerente ao conceito de igual dignidade das pessoas, fundamento contra a discriminação." [1]
Conclui-se, então, que a mais significativa expressão da igualdade configura-se na não-discriminação. [2]
Discriminação é, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, uma separação, apartação, segregação. [3] Gera, pois, uma situação de exclusão.
No âmbito do Direito do Trabalho, deve-se observar a regra contida na Constituição da OIT, de 1919, que estabelece, no art. 41, o presente preceito: "As normas ditadas em cada país a respeito das condições de tratamento deverão assegurar um tratamento eqüitativo a todos os trabalhadores legalmente residentes no país."
Em 1946, foi adotada, no México, uma Resolução sobre as discriminações, solicitando aos Membros da OIT que coloquem em prática os princípios de igualdade de tratamento entre os trabalhadores, para que não haja discriminação contra os mesmos, por motivo de raça, cor, credo, sexo ou nacionalidade.
O art. 1º da Convenção n º 111 da OIT conceitua a discriminação nas relações trabalhistas, nos seguintes termos: "Discriminação é a distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou outra distinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado-Membro interessado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenha por fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou profissão." (grifos nossos).
A discriminação pode apresentar-se de forma direta ou indireta. Discriminação direta é o "ato produtivo prejudicial aos trabalhadores discriminados e/ou em violação do princípio de uniformidade de tratamento entre sujeitos com as mesmas características." [4] Ela "pressupõe um tratamento desigual fundado em razões proibidas." [5]
Já a discriminação indireta configura-se na atitude que, com aparência de neutralidade, revestida de uma igualdade formal, tem, porém, efeito discriminatório, ou seja, incidirá de maneira diversa sobre um empregado ou um grupo determinado de empregados. Saliente-se que "o ato discriminatório fica caracterizado mesmo que o empregador alegue que agiu de boa-fé, pois a intenção é absolutamente irrelevante." [6]
A igualdade de tratamento e, consequentemente, a não-discriminação devem ser os princípios basilares da seleção para o emprego, que visa à escolha do candidato apto ao exercício das atividades, levando em consideração apenas critérios técnicos de avaliação. Não têm relevância, pois, os caracteres subjetivos do candidato, se estes não tiverem relação com a função a ser desempenhada.
No tocante ao empregados portadores do vírus da AIDS, é de extrema facilidade a ocorrência de situações discriminatórias pelo empregador. Há uma cultura de preconceito acerca da AIDS, que torna as pessoas receosas quanto ao convívio com portadores do HIV. Este receio se estende também às relações de emprego, entre empregados e empregadores, e ao local de trabalho, entre colegas.
Ao empregador cabe a adoção de medidas preventivas contra a discriminação em relação aos empregados portadores do vírus da AIDS. Um fator importante a ser considerado – e divulgado – é que o trabalho não gera risco de contaminação ou transmissão da AIDS. Deve-se, pois, implementar programas educativos, fornecendo informações aos empregados acerca desta temida enfermidade.
Outrossim, apenas o fato de um empregado ser portador do HIV não retira sua aptidão para o trabalho. Por outro lado, a Lei nº 7.670, de 1988, garante ao empregado aidético o direito à licença para tratamento de saúde.
A situação de discriminação ao empregado aidético, muitas vezes, finda por acarretar a sua despedida. Discute-se se é possível a reintegração do empregado aidético despedido por estar contaminado com o HIV, ou seja, se ele tem, ou não, estabilidade no emprego. Existem duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria.
Uma delas, integrada pelo Juiz Francisco das Chagas Lima Filho, assegura a estabilidade provisória no emprego ao empregado portador do vírus da AIDS. Justifica seu entendimento no princípio da garantia do emprego, previsto no art. 7º, inc. I, da Constituição Federal, no princípio da não-discriminação no trabalho, na configuração da despedida arbitrária, nos direitos securitários garantidos ao empregado aidético e no equilíbrio do mais fraco na relação capital-trabalho. [7]
A segunda corrente, da qual faz parte o Juiz Sérgio Pinto Martins, entende que o empregado aidético não tem estabilidade no emprego, porquanto não existe previsão legal neste sentido, e considerando que o empregador tem o direito potestativo de despedir seu empregado, desde que o indenize com todas as verbas devidas. [8] Este entendimento está condensado na decisão ora transcrita.
"Nem a Constituição Federal, nem a Lei Ordinária (Lei n. 9.029/95), contemplam o empregado, portador do vírus HIV, com qualquer garantia de emprego ou estabilidade. Assim, a constatação de eventual prática discriminatória no despedimento autoriza a compensação com indenização em razão de dano moral, mas jamais a reintegração." (TRT 2ª Reg., RO-02940419307, Rel. Juíza Maria Inês Santos Alves da Cunha)
Ocorre que a despedida de empregado aidético, pelo fato de ser ele portador do vírus da AIDS, fere o princípio da igualdade de tratamento e o da não-discriminação, que têm sede constitucional. Neste sentido, leia-se o seguinte julgado:
"AIDS. Discriminação. Danos morais. O trabalhador, portador do vírus HIV, que passou a ser tratado pelo superior hierárquico de a coisa e estorvo, em virtude de doença de que padece, faz jus à indenização por danos morais sem qualquer margem de dúvidas. É inafastável a repugnância que nos toma conta quando sabemos existir em nossa sociedade, muitas vezes próximas ao nosso convívio, pessoas com mentalidade tão medíocre e comportamento tão desumano e pequeno, ocupando cargos e dirigindo vários subordinados. Estes, sem dúvidas, são portadores dos males do século, a falta de solidariedade e respeito pelo ser humano. Recurso provido por unanimidade."(TRT 24ª Reg., RO-1.594/97, Rel. Juíza Geralda Pedroso)
De modo diverso, sendo o empregado despedido, não por ser aidético, mas por justa causa, devidamente comprovada, não há que se falar em discriminação, posto que o referido empregado estará sendo tratado como os demais. Exceto nesta hipótese – despedida por justa causa – a dispensa de empregado portador do vírus da AIDS é tida como arbitrária, por decorrer de ato de abuso de poder do empregador.
A possibilidade de caracterização da arbitrariedade na despedida decorre da interpretação sistemática de determinadas normas legais. Inicialmente, a Convenção nº 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, proíbe a discriminação no emprego.
Há, ainda, o preceito do art. 1º da Lei nº 9.029, de 1995, que veda o rompimento do contrato de trabalho por ato discriminatório do empregador. Esta lei garante ao empregado discriminado o direito à reintegração.
Por fim, existem os princípios constitucionais da igualdade, da não-discriminação e da garantia do emprego. Da análise destes princípios, resta claro que é possível que o empregado aidético despedido arbitrariamente seja reintegrado. Dessa forma, desde que o empregador tenha conhecimento da enfermidade da qual padece seu empregado, a despedida do mesmo será sempre arbitrária, exceto por justa causa. A despedida vem, inclusive, trazer prejuízo ao direito previdenciário do qual o empregado é titular, justamente num momento de necessidade.
Há que se levar em consideração, ainda, que, quando não for mais possível que o empregado aidético continue exercendo a sua atividade normalmente, deve-se buscar um remanejamento do mesmo no quadro da empresa, para que ele permaneça trabalhando, o que ajudará no seu tratamento.
Ressalva-se, porém, as situações em que a permanência do empregado aidético no exercício da função venha a colocar em risco a saúde dos colegas de trabalho e/ou clientes da empresa. Nestes casos, aconselha-se o afastamento do empregado para tratamento de saúde. Mas a sua despedida deve ser evitada.
Notas
01. Direito constitucional, 3. ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p.133.
02. BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995, p.130.
03. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p.596.
04. PEDREIRA, Luiz de Pinho. A discriminação indireta. In: Revista da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, Salvador, n. 4, jan./dez 2000, p. 61-74.
05. BARROS, Alice Monteiro de. Op cit., p.138.
06. PEDREIRA, Luiz de Pinho. Op. cit.
07. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Despedida do empregado aidético. In: Consulex, Brasília, n. 5, maio 1997, p.37.
08. Idem, p.38.
