I. Do Direito enquanto Sistema Jurídico.
É questão assente que o Direito, enquanto ciência, é formado por um conjunto de normas que devem guardar harmonia entre si, daí se tendo a noção de ordenamento jurídico ou de sistema jurídico.
Acentue-se que a noção de sistema dá idéia de reunião, conjunto, todo, organização e funcionamento harmônico entre as diversas coisas que nele se encontram inseridas, assim como se dá na análise de processos por algumas ciências da natureza, v.g., pela Ciência Biológica e pela Cibernética. Em efeito, no mundo do Direito, após expor diversas definições de sistema jurídico por alguns pensadores da Ciência Jurídica, CLAUS-WILHELM CANARIS aponta duas características emergentes de todas as definições, quais sejam: as idéias de ordenação e de unidade. Segundo CANARIS, com a ordenação se pretende evitar qualquer restrição precipitada de um estado de coisas fundadas no mundo da realidade; pela unidade, busca-se modificar o que resulta da ordenação a não permitir uma dispersão numa multitude de singularidades desconexas, antes devendo deixa-las reconduzir-se a uns quantos princípios fundamentais [1].
De fato, pela ordenação se tem que os dados da realidade, no caso do Direito, se mostram evidentes pelas normas existentes e que regem as relações de certa comunidade. A unidade, por sua vez, não permite a dispersão dessas mesmas normas de modo a formarem "singularidades desconexas", exatamente porque são reconduzidas a certos princípios fundamentais.
Nessa perspectiva, percebe-se que o sistema jurídico se forma pelo conjunto de todas as normas jurídicas nele inseridas, frise-se. Por essa noção não merece espaço compreender que esse mesmo sistema seja fragmentado em subsistemas de modo a que as normas jurídicas, v.g, das relações civis desconheçam os fundamentos das administrativas, ou estas ou aquelas ignorem as normas penais ou que estas ignorem aquelas primeiras. Daí se tem a clássica formulação de que, na verdade, as normas penais devem guardar harmonia com todas as demais normas administrativas e civis. Todas devem, por suas vezes, estar de acordo com uma norma superior (constituição, escrita ou não escrita) componente do mesmo ordenamento. A norma penal aparece como que mais concentrada e de caráter subsidiário (mas dependente) em relação às demais normas (civis e administrativas). Em outras palavras e a título de exemplo de interação das normas, pode-se expressar que: se há regra incriminadora da conduta de quem subtrai coisa alheia é porque o resto do mesmo ordenamento regula o direito da propriedade individual; se a norma penal concede determinado direito ou garantia a certo imputável é porque esse mesmo direito/garantia deve guardar relação e fundamento nas demais normas civis que tratam da capacidade de compreensão/aptidão para a vida civil e, ainda, que não viole o princípio básico da igualdade de tratamento de todos perante a lei.
II.Da Origem Histórica da Causa Atenuante da Menoridade na Legislação Penal Brasileira.
A causa atenuante da pena, pela menoridade, entre nós, sempre teve como suporte fático o tratamento civil conferido à pessoa considerada menor de vinte e um anos de idade. Não foi por razão diversa que já o Código do Império de 1831 tratava o menor imputável de acordo com o critério da menoridade fixada na lei civil, vale dizer, mantendo-se harmonia com o critério da maioridade civil a partir dos vinte e um anos de idade. Nesse particular merece registro a lição de CLOVIS BEVILÁQUA que, comentando o Código Civil de 1916, justificava que a regra da maioridade a partir dos vinte e um anos de idade se afinava à ordem jurídica anterior firmada pela "Resolução de 31.10.1831" [2], tempo em que se fazia a distinção entre menores impúberes (menos de quatorze anos) e menores púberes (acima de quatorze e menos de vinte e um anos).
Exatamente porque afinado com a norma civil foi que o Código Imperial, pelo § 10 do Art. 18 da Seção II do Capítulo III do Título I, previu dentre as "circumstancias attenuantes dos crimes" quando "ser o delinqüente menor de 21 annos". Pelo mesmo fundamento seguiu o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, de 1890, quando no § 11 do Art. 42 também fixou dentre as "circunstamstancias attenuantes" ser o "delinquente menor de 21 annos". [3]
Não por outra razão o Código Penal de 1940 seguiu, em harmonia com a norma civil pelo Código de 1916, regrando como causa atenuante da pena a circunstância de ser o autor do crime menor de vinte e um anos de idade, assim fundado em que tal pessoa ainda não era considerada juridicamente capaz para todos atos da vida em face da presunção de personalidade e caráter ainda não formados.
III.A Nova Ordem Jurídica Civil e a Ordem Jurídica Penal: Interação com Efeito de Fulminar o Suporte Fático da Causa Objetiva da Atenuante da Pena para Autor de Crime Menor de Vinte e Um Anos de Idade.
A literatura jurídica brasileira é assente no sentido de que a causa atenuante da pena fundada na condição do agente ser menor de vinte e um anos, prevista no inciso I do art. 65 do Código Penal, tem/tinha como suporte fático porque o agente, "por sua própria personalidade e caráter não totalmente formados, deve merecer tratamento distinto do que recebem os adultos" [4].
Para fins jurídicos, personalidade e caráter totalmente formados somente se dá com o reconhecimento da maioridade plena para a prática de todos os atos na ordem jurídica. Para esse efeito, não há outro critério determinante de tal reconhecimento senão pela regra estabelecida pela norma civil que regula a idade/capacidade da pessoa. Exatamente por isso é que o direito penal tratava de modo mais benéfico o agente que tivesse menos de vinte e um anos de idade, vale dizer, para guardar relação de harmonia com a ordem civil que não reconhecida a capacidade plena para a pessoa que tivesse mais de dezoito e menos de vinte e um anos de idade (art. 9º da Lei nº 3.071/1916). Eis a razão de ser (ratio) da causa atenuante. Existia ela para conceder um prêmio para a pessoa que o ordenamento jurídico como um todo considerava uma pessoa juridicamente ainda com personalidade e caráter em formação.
Ocorreu, contudo, que em 11.1.2003 entrou em vigor a Lei nº 10.406/2002 que tratou a matéria de modo diverso. Trata-se da lei que instituiu entre nós o novo Código Civil. Precisamente pelo art. 5º da referida lei, passou a reconhecer que a menoridade cessa aos dezoito anos de idade completos e, assim, a pessoa encontra-se habilitada para a pratica de todos os atos da vida civil.
Assim, em que se deu a revogação da disposição contida na norma civil (art. 9º da Lei nº 3.071/1916) que tratava a pessoa menor de vinte e um anos de idade uma pessoa com personalidade ainda não formada, vale dizer, ainda não adulta, tem-se que o novo tratamento jurídico conferido à pessoa maior de dezoito anos atinge de cheio o suporte fático-jurídico do benefício da atenuante da pena firmado na condição de o agente ser menor de vinte e um anos de idade exatamente porque, agora, a pessoa maior de dezoito anos de idade é considerada habilitada para a prática de todo ato da vida civil - enquanto conjunto de normas (maior) que engloba o conjunto das normas penais (menor), como já dito -. Vale dizer, agora a pessoa maior de dezoito anos é considerada adulta, não sendo por demais ditar que a nova ordenação civil não somente presumiu como regrou, salvo condição excepcional, que toda pessoa maior de dezoito anos de idade já possui personalidade e caráter formados. Vê-se que resta por demais claro que a nova ordem civil fulminou o suporte fático da causa atenuante da pena fundada na condição de o agente ser menor de vinte e um anos de idade.
Observe-se, que o suporte fático da causa atenuante da pena fundada em que o agente tenha menor de vinte e um anos de idade não guarda relação alguma de simetria com idade de imputabilidade penal. Tais questões são por demais distintas e, nesse particular, a nova norma civil nenhum efeito teve na norma penal. Enquanto a primeira (causa atenuante da pena), como antes dito, tinha como fundamento a consideração de que o agente ainda não tinha caráter e personalidade formados – vale dizer, não era considerada adulta -, o critério orientador da imputabilidade (capacidade de entender o caráter ilícito do fato) tem assento, entre nós, em norma constitucional.
Para aqueles que defendem que a nova norma civil não teve repercussão na norma penal ao argumento de que não se cogita da eliminação da mesma causa para o maior de setenta anos de idade, não se pode esquecer que, nesse particular, de fato a nova ordem civil não teve repercussão na ordem penal em vista de que o critério da benesse em favor do maior de setenta anos de idade tem amparo tanto nas normas constitucionais quanto nas administrativas que tratam de critérios de aposentadoria como também na própria condição da pessoa com tal idade segundo fatores biopsicológicos [5].
IV.DA Violação do Princípio Constitucional da Igualdade de Todos Perante a Lei (art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988).
Conforme acima exposto, concedendo-se benefício da atenuante da pena em critério de idade (ao menor de vinte e um anos de idade) que não mais encontra amparo legal, ter-se-á como conseqüência um inafastável malferimento do princípio da igualdade, constitucionalmente adotado.
Nesse particular, também para aqueles que invocam o disposto no art. 2.043 do novo Código Civil para a manutenção da causa atenuante referida até que não se tenha alteração da legislação penal, tem-se que tal compreensão não se sustenta, sob pena de "pelejar à arca partida com o princípio da igualdade" [6], visto que tal dispositivo não tem força de afastar a incidência do princípio da igualdade constitucionalmente adotado, sob pena de se interpretar a Constituição Federal conforme a lei, ao invés de se proceder à interpretação dessa em face daquela. Assim, caso se argumente que o referido dispositivo legal da nova ordem civil traçou regra no sentido de não se compreender a revogação de norma penal que disponha contrariamente (inciso I do art. 65 do CP) ao conteúdo do novo código civil (art. 5º da Lei nº 10.406/2002), estar-se-á flagrantemente interpretando a constituição (art. 5º, caput, da CF/88) conforme a lei, culminando na violação do princípio constitucional da igualdade constitucionalmente adotado, valendo lembrar que tal método de interpretação é por demais repudiado pela melhor literatura jurídica [7].
Reconhecer, em face da nova ordem civil, para o maior de dezoito e menor de vinte e um anos de idade a manutenção da benesse prevista no inciso I do art. 65 do Código Penal, estar-se-á incorrendo na violação do princípio constitucional da igualdade em vista de estabelecer descrímen entre pessoas (autores de crime) que se encontram na mesma situação jurídica.
Também não tem cabimento a invocação do princípio constitucional da individualização da pena para o descrímen, vez que a própria Constituição Federal de 1988, no inciso XLV do art. 5º, estabelece que à lei cabe regular a individualização da pena. Assim, a regra da individualização da pena fazia incidir a causa atenuante em favor do menor de vinte e um anos de idade porque tinha amparo tanto no Código Penal quanto no art. 9.º do Código Civil de 1916 que consideravam o agente menor de vinte e um anos de idade ainda juridicamente imaturo. Contudo, a mesma lei referida na Constituição Federal ditou que o maior de dezoito anos, vale dizer, o menor de vinte e um e maior de dezoito anos de idade, agora é juridicamente considerada pessoa adulta, não só modificando como arrancando pela raiz o suporte fático autorizador da benesse. Assim ocorrendo, tem-se que a nova realidade jurídica, nesse particular, não viola o princípio da individualização da pena, sob pena de se pensar pouco e fazer prevalecer, agora sim, uma odiosa discriminação.
Com os mesmos fundamentos afiguram-se como revogadas todas as demais normas penais materiais (prescrição) e procedimentais (curador) que tem(tinham) amparo na condição objetiva de o autor do crime ter menos de vinte e um anos de idade.
V.Por fim, vale relembrar que o ordenamento jurídico deve ser interpretado como um todo unitário e harmônico, devendo a antinomia aparente ser afastada pelo método interpretativo que faça preponderar os valores dessa ordem jurídica enquanto sistema, pois, como bem ensina ZAFFARONI, "(...), el orden jurídico no puede ser um montón de normas que se desconecen entre si, porque es precisamente um ‘orden’, y por ellos es susceptible de una indagación científica y de una explicitación por via analítica" [8].
Notas
01. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1996, p. 12-13.
02. BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, Livraria Francisco Alves, 3ª ed., vol. I, 1927, p. 190.
03. PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil (evolução histórica), RT, 2ª ed., 2001, p. 240 e 277-278.
04. v.g., DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, Renovar, 3ª ed., 1993, 106.
05. MIRA Y LOPEZ, Emilio. Manual de Psicologia Jurídica, Péritas Editora, 2000, p. 56.
06. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Malheiros, 3ª ed., p. 33.
07. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, Medina, 1992, p. 242.
08. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal, vol. III, p. 506.
