1 Problemática
Podem as Autoridades Policiais, mesmo após a vigência do art. 129, I, da CF/88, que estabelece ser competência privativa do Ministério Público promover a ação penal pública, solicitar diretamente ao órgão jurisdicional, medidas de natureza "acautelatória", tais como representação para prisão preventiva, prisão temporária, busca e apreensão domiciliar? Por outro lado, nos termos do art. 129, VII, da CF/88, poderia o Parquet intimar um Delegado de Polícia para apurar eventual crime praticado por este?
O art. 129, I, da CF/88, ao conferir exclusividade ao Ministério Público para o exercício da ação penal adotou o sistema processual penal acusatório [1]. Assim, teriam sido recepcionadas as disposições infraconstitucionais do CPP que permitem que o juiz decida diretamente sobre "postulações judiciais" da autoridade policial, sem que tais pedidos sejam efetivados por membro do Ministério Público? Não estaria ferida a imparcialidade do órgão jurisdicional? Em face da Constituição, não seria somente o MP que detém o pressuposto processual da capacidade para provocar o magistrado sobre as ações e medidas cautelares que objetivam preparar, instaurar, assegurar ou prevenir a aplicação da lei penal ao caso concreto? Teria o Delegado de Polícia o jus postulandi, podendo oferecer pedidos em juízo, pedidos esses que interessam, sobremaneira, ao titular da ação penal? Seria admissível que a autoridade policial representasse por medida cautelar, recebendo, entretanto, parecer contrário do Ministério Público e, mesmo assim, a Autoridade Judiciária decidisse conforme a "pretensão" da polícia?
A resposta a tais questões deve ser proposta tendo em vista a identidade do processo penal em relação ao processo civil, considerando-se também as atividades de natureza administrativa da polícia judiciária.
2. Inexistência de uma Teoria Geral do Processo para os ramos civil e penal
Durante a graduação, é comum, na maioria das Faculdades, senão em todas, a existência de uma cadeira denominada Teoria Geral do Processo.
Grande parte da doutrina [2] pátria também evidencia a existência de um tronco comum que define os conceitos e princípios do processo, que é o instrumento do qual se vale o Estado para dar solução às lides ou litígios, aplicando a lei ao caso concreto.
Em regra, o estudo do processo penal é realizado tomando-se por base princípios do processo civil. Isto, em face da argumentação de que faltaria rigor técnico ao processo penal, o que não deixa de ser verdade, eis que nosso estatuto processual penal entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942, durante o terceiro mandato do Presidente Getúlio Vargas [3], época em que prevaleciam os interesses do Estado sobre os do cidadão.
Há, ainda, a nítida tendência de "civilizar" o processo penal conforme destaca Rogério Lauria Tucci [4]. Com efeito, são simplestemente transplantadas as definições do processo civil para o ramo adjetivo penal, tendo em vista a existência de farta doutrina tratando dos temas processuais civis [5], sempre com supedâneo em uma Teoria Geral do Processo.
Não se pode negar que o direito processual civil evoluiu cientificamente com muito maior rapidez que o direito processual penal, sendo adotadas, no ramo adjetivo civil, teorias como a das condições da ação e dos pressupostos processuais, que são sempre adaptadas às peculiaridades da relação processual criminal.
Entretanto, não há que se perder de vista a dificuldade em se amalgamar ambos os ramos processuais. É bastante escassa a bibliografia estrangeira relativa à Teoria Geral do Processo, tendo como principal expoente e precursor Francesco Carnelutti, que trata da referida visão unificada, partindo, contudo, do aspecto civil, conforme se percebe de sua obra "Sistema do Direito Processual Civil" [6].
Entre nós, José Frederico Marques se revelou um entusiasta da elaboração de uma Teoria Geral do Processo, que tem procurado reduzir as desigualdades do dualismo processual [7].
Ocorre que já é tempo de se obter uma ótica própria para direito processual penal, com o escopo de auferir-lhe um incremento científico. Há diversas vozes neste sentido [8]. É o que se tentará fazer ao se buscar a explicação para a legitimidade das atividades de polícia judiciária.
3. Processo Penal Cautelar
No processo civil, é estabelecida diferença entre tutela antecipatória e a tutela cautelar.
No provimento antecipatório, o magistrado profere uma decisão que concede ao autor o exercício do próprio direito afirmado, nos termos do art. 273 do CPC. Tais medidas possuem evidente caráter satisfativo, pois incidem sobre o próprio direito discutido e não constituem meios processuais para garantir o futuro provimento jurisdicional, como aliás, ocorre nas medidas cautelares. A decisão que concede a antecipação é discricionária motivada, sendo provisória, em face da própria cognição sumária.
Já a tutela cautelar, tema de bastante controvérsia no âmbito processualístico civil, fundamentada nos art. 796 e seguintes do CPC, é instrumental, não possuindo um fim em si mesma, mas com o escopo de garantir que a futura prestação jurisdicional seja profícua, tutelando-se o próprio processo, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF/88. A sua acessoriedade decorre da existência ou da probabilidade de um processo principal e a sua autonomia, não guardando relação com o desfecho do processo principal. A provisoriedade também é característica das cautelares, porque o provimento cautelar destina-se a preservar determinada situação durante um espaço de tempo limitado, que é o termo entre a decisão cautelar e o ajuizamento da ação no processo principal, nas medidas preparatórias. Há também as cautelares incidentais, que surgem no curso do processo principal. Em ambos os casos, sempre se consideram o periculum in mora e o fumus boni iuris [9].
No processo penal, os estudos sobre a existência da cautelaridade decorrem dos ensinamentos civilísticos, o que acarreta grandes dificuldades [10].
De início, deve ser afastada a existência da tutela satisfativa no bojo do processo penal. Com efeito, os princípios processuais constitucionais, tais como o do devido processo legal, da igualdade entre acusação e defesa, da presunção de inocência, do contraditório e do direito à prova, entre outros, impedem que o juiz antecipe, provisoriamente, a própria solução definitiva, condenando, desde já, o acusado.
Assim, restaria verificar a existência de um processo penal cautelar, que conteria medidas urgentes e provisórias tendentes a assegurar os efeitos da sentença. Há autores que o negam. Rogério Lauria Tucci destaca, verbis:
"inadequando-se, como visto, a transposição do conceito de pretensão ao processo penal, é de ter-se presente, outrossim, que: a) no âmbito deste, só há lugar para a efetivação de medidas cautelares, desenroladas no curso da persecução ou da execução penal, e não para ação ou processo cautelar, que exigem, para sua realização, a concretização de procedimento formalmente estabelecido em lei; e b) dispicienda mostra-se a concorrência dos pressupostos da atuação (e respectiva concessão) cautelar – periculum in mora e fumus boni iuris-, para que seja concedida ou determinada, até mesmo de ofício, medida cautelar penal." (11) (destacamos)
Tem-se, assim, que, para referido doutrinador, embora não exista processo cautelar ou ação cautelar no âmbito do processo penal, podem ser aplicadas medidas cautelares.
Não é outro o entendimento de Vicente Greco Filho, verbis:
"Também inexiste ação ou processo cautelar. Há decisões ou medidas cautelares, como a prisão preventiva, o seqüestro, e outras, mas sem que se promova uma ação ou se instaure um processo cautelar diferente da ação ou do processo de conhecimento." (12)
Referidos autores não resolvem o problema, eis que não o abordam de maneira científica, limitando-se a afirmar que uma "medida cautelar" não seria fruto de uma "ação cautelar", bem como não consistiria ato de um "processo cautelar", sem, entretanto, fundamentarem o porquê de suas conclusões. Ora, que medida cautelar, que ato processual cautelar não decorreriam de uma ação cautelar, ou não estariam no bojo de um processo acautelatório?
Para que se consiga uma resposta satisfatória cientificamente, devemos buscar então a conceituação da própria relação jurídica existente no âmbito do processo penal.
Sabemos que a jurisdição é atividade principal do poder judiciário, efetivada por meio do processo, sendo que este, por sua vez, decorre do exercício do direito de ação. Este poder autônomo do Estado tem o condão, no âmbito penal, de aplicar em concreto a vontade contida na lei punitiva quando do julgamento de acusados na prática de infrações penais.
Mas, no processo penal haveria julgamento da "pretensão" punitiva do Ministério Público? Estaríamos diante da presença de "ato jurisdicional", que impõe ao infrator da norma penal a devida punição? Haveria lide no processo penal?
Vejamos.
O conceito imortalizado e consagrado de lide é oriundo das lições de Francesco Carnelutti, sendo conceituada como um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida [13]. Segundo referido autor, poder-se-ia dizer que bem é a coisa apta à satisfação de uma necessidade humana, enquanto interesse seria a posição favorável à satisfação das necessidades. Como os bens da vida são limitados e os interesses ilimitados surgem os conflitos de interesses entre os membros de uma sociedade. O interesse de uma pessoa consistiria, então, em sobrepor-se ao interesse de outra, na consecução de um bem desejado por ambas. Esta subordinação de interesses ficou conhecida, graças à lição de Francesco Carnelutti, como pretensão, definida como "exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio" [14]. Seria, ademais, resistida, quando houvesse uma atitude contrária à pretensão.
Teríamos, portanto, pretensão, no processo penal? Teria o Ministério Público interesse em sobrepor o jus puniendi do Estado ao interesse do acusado de permanecer em liberdade? Poderia esta pretensão do Parquet não ser resistida, podendo-se, então, condenar o acusado em face de sua confissão e vontade de ser submetido à lei penal? Haveria lide no processo penal?
Cremos que não tão-somente pelo fato de se tratarem de interesses indisponíveis, além se ser o Ministério Público, acima de tudo, um fiscal da lei, que busca a verdade real.
Neste sentido, Rogério Lauria Tucci tece coerentes argumentações, destacando, verbis:
"... apresentando-se ela (a pretensão) como elemento caracterizador da ocorrência de lide – seja pela resistência oposta pelo sujeito passivo da relação jurídica, cuja definição constitui a meta do processo extrapenal de conhecimento; seja pela insatisfação do direito neste reconhecido, ou reconhecível, dada a omissão ou, mesmo, atuação da parte vencida ou demandada -, é, igualmente, irrelevante no âmbito do processo penal, para cuja existência se mostra suficiente a ocorrência (suposta que seja) de infração, por membro da comunidade, a norma penal material." (15)
Ademais, como já visto, é a pretensão, na realidade, uma declaração de vontade impositiva, formulada em face de outrem, a fim de se obter a satisfação de um interesse, e, portanto, somente verificável concretamente, isto é, como fato da vida, ocorrente entre duas ou mais pessoas, com efetiva atuação ("exigência de subordinação de interesse de outrem ao próprio", na relembrada e insuperada formulação de CARNELUTTI) de uma das partes e negação da outra. E isso não acontece em âmbito penal." [16]
Na mesma linha segue Piero Calamandrei, verbis:
"O processo penal não tem, de fato, o escopo de remover um desacordo existente entre acusador e acusado a respeito da existência do crime ou da medida da pena, de sorte a perder sua razão de ser onde tal desacordo seja amigavelmente composto entre os dois ‘litigantes’; mas tem lugar porque, em nosso ordenamento jurídico, a punição do culpado só pode ocorrer mediante pronunciamento jurisdicional. O processo penal tem, portanto, em qualquer caso, para atingir o efeito jurídico da punição do réu, aquele mesmo caráter de necessidade (nulla poena sine judicio), que, no campo civil, para obter efeitos jurídicos que as partes não podem conseguir através de contrato, é próprio do processo de tipo inquisitório." (17)
Assim, não há que se falar em pretensão no processo penal, muito menos em pretensão resistida, em face da indisponibilidade do direito do acusado [18].
No que se refere à lide, o próprio criador do conceito, Francesco Carnelutti, mudou seu entendimento, retirando do conteúdo da ação de natureza condenatória o conceito de pretensão punitiva, verbis:
"Esta primeira observação... induz-me a corrigir um erro, no qual eu próprio havia caído, ainda depois de já ter afirmado o caráter voluntário do processo penal; uma afirmação da qual em princípio eu não lograra tirar todas as conseqüências. Ora o erro consistiu em eu ter posto, como conteúdo da demanda do Ministério Público, a pretensão penal... O conceito de pretensão, tão diversamente entendido, havia sido por mim definido, depois de algumas vacilações, como exigência da satisfação de um interesse próprio perante um interesse alheio; como tal, a pretensão é um elemento da lide. E no primeiro intento de estudo de processo penal adaptei, a este, tal conceito, definindo a pretensão penal como um erro por várias razões: em primeiro lugar, porque uma exigência só se coloca face a outrem que a deva satisfazer, enquanto o Ministério Público, que está investido no magistério punitivo, não tem motivo nem possibilidade de exigir o seu exercício, de alguma outra pessoa, e menos ainda do imputado; em segundo lugar porque, admitindo-se mesmo que o castigo do culpado satisfaz um interesse da sociedade, personificada no Estado, tal satisfação não está a cargo do imputado, o qual, até pelo contrário, enquanto culpado tem um interesse, solidário com o Estado em ser castigado." [19]
Assim, se não há lide, não há que se falar em jurisdição contenciosa no processo penal. A jurisdição, atividade principal do Poder Judiciário, existe para solucionar um conflito. Que atividade seria, então, desempenhada pelo magistrado no processo penal?
Existem muitos atos jurídicos da vida privada que se revestem de importância que transcende os limites da esfera de interesses das pessoas diretamente envolvidas, interessando a toda a coletividade. Atento a este aspecto, o próprio Estado prevê em seu ordenamento jurídico que, para a validade desses atos de repercussão na vida social, é necessária a participação de um órgão público. É a administração pública de interesses privados.
Tutelam alguns interesses privados: a) órgãos extrajudiciais (tabeliães, no registro de imóveis; registradores civis, nas documentações de nascimentos, casamentos e óbitos; os oficiais de protesto, e a arbitragem); b) órgãos administrativos (intervenção do Ministério Público, no ato de criação das fundações, e as Juntas Comerciais, no arquivamento dos estatutos da sociedade; e os c) órgãos judiciais.
Ao Poder Judiciário, pelo conhecimento jurídico, idoneidade e, sobretudo, pela independência e imparcialidade de seus membros, são submetidos alguns interesses. No processo civil, há todo um capítulo tratando de tais atividades (arts. 1.103 a 1.210 do CPC), podendo ser destacados, entre outros: 1) a publicação em juízo do testamento particular (art. 1.130 do CPC); 2) separação consensual (art. 1.120 do CPC); 3) curatela de interditos (art. 1.177 do CPC).
É a chamada jurisdição voluntária, que trata de interesses não necessariamente em conflito. Há a necessidade do processo, o chamado processo necessário. Veja-se o exemplo do divórcio. Ainda que duas pessoas queiram se divorciar, não podem pura e simplesmente se divorciar. É necessária a intervenção judicial, ainda que as partes não divirjam em qualquer aspecto.
Vislumbramos que a jurisdição promovida por meio do processo penal é a jurisdição voluntária. Não há lide no processo penal, não havendo que se falar em contenciosidade, eis que o MP apenas requer a imposição da ação penal ao processado [20].
Assim, no processo penal, o fato de se requerer "medidas cautelares" não significa, necessariamente, estar realizando um pretensão perante o órgão jurisdicional.
