A lei vigente estabelece os princípios gerais que disciplinam a licitação e os contratos administrativos.

Constitui-se de normas gerais (2), aplicáveis aos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de normas específicas da União - incidentes, apenas, na órbita federal.

O artigo 118 manda que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e as entidades da Administração indireta (3), compreendendo todos os entes descritos no artigo 119, adaptem suas normas ao disposto nesta Lei, em harmonia com o princípio da autonomia, inscrito na Constituição Federal (arts.1º , 25 a 32).

O artigo 119 comanda que as sociedades de economia mista, as empresas públicas, as fundações públicas e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo 118, deverão editar regulamentos próprios (ou adaptar os já existentes), devidamente publicados, ficando sujeitos às disposições, isto é, às normas gerais da Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 8666/93 (LLCA) e suas alterações posteriores.

O Tribunal de Contas da União, pelo seu Plenário, adotando voto do eminente Relator, Ministro Bento José Bulgarin, decidiu, por unanimidade, que a entidade paraestatal, ao adotar regulamento próprio, deverá fazê-lo, de conformidade com as diretrizes da Lei 8666/93. Entre essas entidades, engloba os serviços sociais autônomos (4), que são pessoas jurídicas de direito privado (SESC, SENAI etc.), cabendo sua organização e direção à Confederação Nacional da Indústria (SENAI). Vinculam-se, todavia, ao Ministério da Indústria e Comércio e, como escolas de ensino, submetem-se também à fiscalização do Ministério da Educação, integrando o rol das unidades jurisdicionadas a essa Corte (5).

Os regulamentos das empresas estatais (artigo 119) deverão ser aprovados pela autoridade competente superior e publicados na imprensa oficial.

A autoridade superior é aquela designada nos regimentos, nos regulamentos e nos estatutos. A imprensa oficial é o veículo oficial de divulgação dos atos da Administração. Para a União, é o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e Municípios, o que for determinado pela legislação própria. (6)

Os fundos especiais são produtos de receitas especificadas que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação. Poderão ser sujeito ativo e passivo, no contrato, ou seja, tal qual as entidades antes referidas, poderão funcionar como contratante e contratado. (7) É uma inovação introduzida por esta lei. Não têm personalidade jurídica. Assemelham-se à massa falida, à herança e ao condomínio. O fundo é um patrimônio de ações, bens, dinheiro, afetado pelo Estado.

Também os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislativo e do Tribunal de Contas se regerão por essas normas (normas gerais), no que couber, nas três esferas administrativas - artigo 117. (8)

Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade), distinguem-se: a publicidade, os prazos (duração de contrato), a obrigatoriedade de licitação, as modalidades de licitação, o objetivo da licitação (artigo 3º), as normas disciplinadoras dos contratos (artigos 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61) etc. Também a regra, que determina sejam as minutas dos editais e dos contratos examinadas e aprovadas pela Assessoria Jurídica da Administração, constitui norma geral, que deve ser obedecida por todos os entes da Administração. (9)

Os princípios estão insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, a que se devem submeter a Administração.

O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94, e publicada no DOU de 3.1.95).

Essas normas aplicam-se no couber aos convênios, ajustes e instrumentos congêneres. (10)

A licitação de obras e serviços só é possível, quando existir previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da realização das obras ou dos serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma (artigo 7º , III). Acrescenta, ainda, o inciso IV que o produto dela esperado deve estar contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, mencionado no artigo 165 da Constituição Federal.

Ainda, proclama a lei que as obras e serviços somente poderão ser objeto de licitação, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para apreciação dos interessados que tenham interesse, em participar da licitação, e existir orçamento detalhado, com as planilhas projetando a composição de todos os custos unitários.

É vedado incluir no objeto de licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja sua origem, exceto quando o empreendimento for executado e explorado, por meio de concessão.

A infração deste dispositivo induz a nulidade dos atos e dos contratos e a responsabilidade de quem lhe der causa (11).

Por outro lado, o artigo 167 da CF veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária.

A desobediência a essas disposições legais implica responsabilidade da autoridade respectiva, até criminalmente.

Os Tribunais de Contas têm-se mostrado extremamente zelosos, neste particular, não somente punindo os maus gestores da coisa pública, mas, também, orientando-os, na condução da aplicação do dinheiro público.

A prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para celebrar o contrato.

A lei veda se façam contratos por prazo indeterminado (artigo 57, § 3º) (14), o que tem sido ratificado pela jurisprudência da Corte Suprema de Contas. Apesar de estar inscrito como parágrafo deste artigo, trata-se de norma geral aplicável a todos os contratos, mesmo aos que se não sujeitam ao artigo 57 (15) (§ 3º. do artigo 62) (16), verbi gratia: leasing, locação em que o Poder público seja locatário, financiamento, seguro etc.

Excepcionalmente, admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro:

I - Em caso de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas, no plano plurianual, os contratos poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração Pública e previsão no ato convocatório (e no contrato, evidentemente), com exceção das hipóteses do § 1º. do artigo 57, e do § 5º. do artigo 79, que independem da referida previsão.

Alguns autores admitem que os contratos previstos no inciso I se façam, de imediato, pelo tempo máximo, correspondente ao Plano Plurianual. Entretanto, a melhor interpretação, em face da redação do inciso, em estudo, e do seu indicativo, leva à conclusão oposta. Pela dicção desse preceito, infere-se que o contrato deve ser feito, para vigorar, no exercício financeiro, podendo, se for o caso, ser prorrogado, desde que preenchidas as condições legais. Assim, o caput fixa a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, mas excetua, entre outros, os relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais - contratos - poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e tenha sido previsto no ato convocatório e, obviamente, no contrato. O limite de cinco anos da lei anterior não mais subsiste.

II - Em caso de impedimento, paralisação e sustação do contrato, o cronograma será automaticamente prorrogado por igual tempo. Tal qual acontece com os casos previstos no § 1º. do artigo 57, essas hipóteses são imprevisíveis e não estarão inscritas nem no edital, nem no contrato.

III - A prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma continuada (não podem ser interrompidos, não podem sofrer solução de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano) (17) rege-se atualmente pela Medida Provisória 1531-15, de 5 de fevereiro de 1998 (18), que alterou profundamente o inciso II, (19) que já sofrera substancial modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jakoby Fernandes. (20)

Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883, ofertando interpretação, que, embora discordássemos, veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa redação, trazida pela Medida Provisória citada (21) e que melhor se afeiçoa à realidade.

A atual postura legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos (no inciso I, permite que, naquela hipótese, a Administração prorrogue o contrato, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não ultrapassando o prazo limite de 60 meses. do prazo comum da prorrogação, excepcionada a esdrúxula faculdade de prorrogação mantida pela citada Medida Provisória que acrescentou o § 4º. ao referido artigo 57. Este dispositivo autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.

Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses da Administração, (22) só lhe restando a prorrogação suplementar por mais doze meses, hoje terá que fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa duração por iguais e sucessivos períodos, desde que prevista no ato convocatório e no contrato. Resulta da disposição legal que a prorrogação não é automática, como se poderia entender, numa interpretação afoita e apressada.

O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos.... ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos (caput): .... II) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício (prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida, não de forma automática) prorrogada, tendo em vista a obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos, não no momento do contrato originário, como antes, mas por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração, em comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida Provisória (23). Este entendimento foi sufragado, recentemente, pela douta advogada da Consultoria da Editora NDJ, Dra. Eunice Leonel da Cunha. Sustenta, com muita propriedade, aplicarem-se estas alterações aos contratos que se realizarem, após a data da Medida Provisória inaugural, isto é, após a Medida Provisória 1500/96, por força do inciso XXXVI do artigo 5º da Lei Máxima (24).

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Destarte, fica proibida a previsão de prorrogação automática, que se não concilia com o espírito da lei. Caso contrário, o contrato exaure-se pela expiração do prazo não prorrogado e nova licitação far-se-á, obrigatoriamente. Deve, assim, o administrador precaver-se e tomar as providências necessárias, a tempo.

Contudo, não se olvide a posição respeitável de autores que permitem seja o contrato feito, de imediato, com prazo superior ao exercício financeiro.

Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que o originário.

Não vemos óbice, nesta interpretação, desde que previsto no edital e no contrato, visto que quem pode o mais, pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que preveja, no contrato, a prorrogação por igual período do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina.

Toshio Mukai indaga se contrato de prestação de serviço continuado pode ser objeto de convite e responde, com toda razão, apoiado nos ensinamentos de Márcio Cammarrosano, ser impossível fazerem-se contratos curtos, nessa hipótese, de sorte que se torna inconciliável " uma dispensa abaixo do convite ou mesmo com os prazos cabíveis num certame dessa modalidade." (25)

IV - É perfeitamente possível fazer-se a previsão da extensão do contrato, até 48 meses, após o início da vigência, no caso de aluguel de equipamentos e utilização de programa de informática. Segundo alguns autores, o equipamento de que trata a lei, refere-se apenas à informática, todavia, mantemos nossa posição de que os equipamentos não se referem necessariamente e tão só a programas de informática. (26)

Esta hipótese assemelha-se à situação anterior, à Medida Provisória cit., do inciso II, isto é, trata-se de extensão e é uma previsão, no ato convocatório e no contrato, unilateral da Administração, aceita pela contratada, independentemente de aditivo ou justificação, porque feita concomitantemente com o contrato (27). Somente se admitirá qualquer prorrogação, se calcada numa das hipóteses previstas, no § 1º do artigo 55, quando for o caso, ou do § 5ºdo artigo 79, não se lhe aplicando o § 4º do artigo 57, porque incabível.

V - É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico - financeiro (caput do artigo 57) e ocorra um dos motivos previstos no § 1º. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são posteriores ao início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico - financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico - financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á, obrigatoriamente, em qualquer época, porque assim exige a lei.

O § 4º do artigo 57 foi introduzido pela Medida Provisória 1081, de 28.7.95 (28), visando minorar os rigores da redação dada pela Lei 8883/94.

A Lei 8883/94 modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo modificado vem sendo repetido pelas Medidas Provisórias ulteriores, as quais chancelam os atos praticados com base na Medida Provisória anterior. Na verdade, esse ato é inconstitucional, visto que a Constituição, no parágrafo único do artigo 62, claramente, anuncia que as Medidas Provisórias perderão eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de 30 dias a partir de sua publicação, devendo, então, o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes. E, se não o fizer, tem o súdito o remédio constitucional, que é o Mandado de Injunção (29). Destarte, no caso de contrato de prestação de serviço de forma continuada, o administrador devia dimensionar, de imediato, o prazo, que melhor se ajustasse às circunstâncias, fazendo-o constar do edital e do contrato, ou seja, fazer uma prévia avaliação, auscultando preços e condições mais vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato e o interesse daquela. Esta era a determinação ditada pela Lei 8883/94.

Feito o contrato, segundo as condições e o prazo estipulados no edital e no contrato, não podendo ultrapassar o limite de 60 meses, estava vedada qualquer extensão ou prorrogação, a não ser nas hipóteses do § 1ºdo artigo 57 e do § 5º do artigo 79, e ainda do § 4º antes citado, com o aval do TCU e da melhor doutrina.

Assim, no caso de um contrato, celebrado em fevereiro de 1995, pelo prazo de 36 meses, não poderia ser objeto de extensão ou prorrogação, salvo as hipóteses mencionadas acima.

O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do Regimento Interno (artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo o voto do culto Ministro - Relator, Bulgarin, decidiu que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício financeiro. (30)

Exatamente, para temperar os rigores desta situação, o legislador (in casu, o Chefe do Executivo) editou a citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze meses mais, desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade superior. Essa prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as formalidades da lei.

Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque isto é impossível, por se tratar de caso excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.

Contudo, estando em vigor o § 4º, por força da referida Medida Provisória e por que as anteriores foram convalidadas pelas subsequentes Medidas Provisórias, embora, constitucionalmente, devesse sê-lo, pelo Congresso Nacional, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 62 da Carta Maior, é forçoso concluir que esse dispositivo se aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua vigência, mesmo que não previsto no contrato e no edital, por que impossível tal previsão. (31)

A Consultoria da Editora NDJ enfatiza, com muita razão, que somente será possível a prorrogação, calcada no citado § 4º, se as futuras contratações ainda não foram feitas e se a interrupção do contrato, dada a natureza desses serviços, produzir danos irreparáveis e for devidamente justificada, pela autoridade competente. (32)

Por óbvias razões, o contrato, para merecer esse favor, deve estar em pleno vigor.

Não negamos que a medida provisória, da forma como está incrustada, na Lex Maior, tem-se mostrado tão nefasta que propusemos sua modificação (35) e, na 33ª Jornada de Integração Jurídico - Parlamentar, realizada, em Buenos Aires, recentemente (36), sugerimos profunda alteração, para, sem quebra dos princípios democráticos, harmonizar-se com as necessidades do Estado moderno que não pode prescindir de um instrumento dinâmico, ágil, como aliás o têm países como a Argentina, Portugal e tantos outros. Victor Uckmar, em precisa narração, apregoa que, em face da separação de poderes, deveria ficar vedada, ao Executivo, a competência para legislar, especialmente em matéria tributária. Não obstante, em virtude da impossibilidade de os Parlamentos conhecerem certos problemas práticos, ou por não poderem dar vazão ao trabalho, consente nesta medida excepcional, porque o Poder Legislativo exerce de fato o real controle sobre aquele Poder, de modo a não macular o princípio da legalidade. (37)