EMENTA: 1. As espécies de propaganda extemporânea. 2. A propaganda subliminar e a posição do TSE. 3. A reforma eleitoral (Lei nº 13.165, de 29.09.2015) e a vedação da propaganda implícita ou subliminar. 4. A autorização da propaganda eleitoral antecipada não foi generalizada. 5. Formas de propagandas não contempladas no art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos da Lei nº 9.504/1997. 6. Formas de propagandas antecipadas que podem configurar abuso de poder.

1.As espécies de propaganda extemporânea

A propaganda extemporânea pode ser:

a) expressa ou visível;               

Há propaganda extemporânea expressa ou visível, quando existe manifestação clara e objetiva no sentido de que o beneficiário é o mais apto para assumir a função pública pleiteada.

b) subliminar ou invisível;

Há propaganda extemporânea subliminar ou invisível, quando ela é realizada, de forma implícita ou subjacente ao ato praticado.

Caracteriza-se a propaganda extemporânea subliminar ou invisível quando se leva ao conhecimento público, de forma dissimulada com uso de subterfúgios, candidatura própria ou de alguém, demonstrando de forma implícita, através de atos positivos do beneficiário ou negativo do opositor, que o beneficiário é o mais apto para assumir a função pública pleiteada.

2.A propaganda subliminar e a posição do TSE.

A propaganda subliminar já é aceita por vários julgados do TSE. Seguem alguns exemplos jurisprudenciais caracterizadores da propaganda subliminar ou invisível:

A configuração de propaganda eleitoral antecipada não depende exclusivamente da conjugação simultânea do trinômio candidato, pedido de voto e cargo pretendido. A fim de se verificar a existência de propaganda eleitoral antecipada, especialmente em sua forma dissimulada, é necessário examinar todo o contexto em que se deram os fatos, não devendo ser observado tão somente o texto da mensagem, mas também outras circunstâncias, tais como imagens, fotografias, meios, número e alcance da divulgação. Caracteriza propaganda eleitoral antecipada, ainda que de forma implícita, a veiculação de propaganda partidária para promoção de filiado, notório pré-candidato, com conotação eleitoral, que induza o eleitor à conclusão de que seria o mais apto para ocupar o cargo que pleiteia, inclusive com a divulgação de possíveis linhas de ação a serem implementadas. [...].”(Ac. de 10.8.2010 no R-Rp n. 177413, rel. Min. Joeson Dias.)

A jurisprudência está consolidada no sentido de que a propaganda eleitoral antecipada pode ficar configurada não apenas em face de eventual pedido de votos ou de exposição de plataforma ou aptidão política, mas também ser inferida por meio de circunstâncias subliminares, aferíveis em cada caso concreto. [...].”(Ac. de 15.4.2010 no AgR-AI n. 10.203, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

Para a identificação deste trabalho antecipado de captação de votos, é comum que o julgador se depare com atos que, embora tenham a aparência da licitude, possam configurar ilícitos como a propaganda antecipada que podem acabar por ferir a igualdade de oportunidade dos candidatos no pleito. (RCED n. 673/RN, Rel. Min. Caputo Bastos, DJ de 30.10.2007). Na presente hipótese, a aplicação da teoria da fraude à lei significaria que, embora determinado discurso ou participação em inaugurações possam ser considerados lícitos, se analisados superficialmente, o exame destes em seu contexto pode revelar que o bem jurídico tutelado pelas normas regentes da matéria foi, efetivamente, maculado. [...].”(Ac. de 25.3.2010 no AgR-Rp n. 20.574, rel. Min. Henrique Neves, red. designado Min. Felix Fischer.)

 “[...] Verifico a existência de propaganda subliminar, com propósito eleitoral, por observar que, não somente o texto dessa propaganda, mas também outras circunstâncias, apresentam nítido apelo eleitoral, tais como a produção da fotografia do representado e da mensagem, sobre fundo nas cores azul e amarelo, cores que identificam visualmente seu partido político, o PSDB; o fato do representado exercer o cargo de vice-prefeito de Belém; o meio empregado – outdoors – que dá enorme alcance à divulgação, bem como o grande número desses engenhos publicitários, exibidos em outros locais do estado [...].” (Ac. de 5.12.2006 no AAG n. 7.119, rel. Min. Gerardo Grossi.)

3.A reforma eleitoral (Lei nº 13.165, de 29.09.2015) e a vedação da propaganda implícita ou subliminar

A defesa de que reforma eleitoral elidiu a vedação à propaganda implícita ou subliminar é uma leitura equivocada do artigo 2º da Instrução nº 538-50.2015.6.00.0000 – CLASSE 19 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL.

Em realidade, o artigo supracitado repetiu literalmente o art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da Lei nº 9.504/1997, (Com redação dada pela Lei nº 13.165, de 29.09.2015), in verbis:

 Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.

§ 1º  É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.

§ 2º  Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.

§ 3º  O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.

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4.A autorização da propaganda eleitoral antecipada não foi generalizada

A interpretação da autorização da propaganda eleitoral antecipada deve ser restrita, pois os privilégios que alguns possuem podem afrontar o princípio igualitário na propaganda política que é um dos grandes sustentáculos do processo eleitoral e um dos fatores primordiais para assegurar a lisura dos pleitos eleitorais.

Portanto, somente nos itens expressamente elencados no art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos da Lei nº 9.504/1997, será possível:

1. Fazer menção à pretensa candidatura;
2. Exaltar as qualidades pessoais de um pré-candidato;
3. Pedir apoio político;
4. Divulgar que é pré-candidato;
5. Divulgar as ações políticas desenvolvidas;
6. Divulgar as ações políticas que pretende desenvolver.

Formas de propagandas não contempladas no art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos da Lei nº 9.504/1997

Afirmou o Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 130:

“É por tal razão que esta Suprema Corte já acentuou que não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.” 

O direito à livre expressão do pensamento inserido na propaganda política, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico, neste sentido, os abusos cometidos na propaganda política devem ser combatidos com firmeza, com escopo de defender os principais objetos jurídicos que tutelam a vedação da propagada antecipada, quais sejam: igualdade de oportunidades, a normalidade e a legitimidade do pleito eleitoral.

Destarte, as formas que não são consideradas propagandas antecipadas, tendo interpretação restrita, não podem ser praticadas por:

1. Adesivos;

2. Jornais impressos;

• Aqui é razoável entender que é permitido a divulgação de atos de parlamentares e de debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

3. Panfletagem;

• Lembrar que a distribuição de material informativo do inciso III, do artigo 36-A, da lei nº 9.504/1997 está vinculado à realização de prévias partidárias;

• Lembrar que, por disposição legal, todo material impresso de campanha eleitoral deverá conter o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ ou o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF do responsável pela confecção, bem como de quem a contratou, e a respectiva tiragem.

4. Outdoor

5. Pinturas em camisas;

6. Pinturas em faixas;

7. Pinturas em paredes;

8. Divulgação em carro de som;

9. Pintura e adesivos em carros;

10. Qualquer outra espécie de propaganda que não estiver permitida na forma do art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da lei nº 9.504/1997.

7.Formas de propagandas antecipadas que podem configurar abuso de poder

Uma propaganda irregular sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.

Defendemos no Curso de Processo Eleitoral[www.grupogen.com.br/curso-de-processo-eleitoral] que:  

“É plenamente possível a propaganda irregular ser trasmudada em abuso de poder, neste caso, diante da maior lesão ao objeto jurídico tutelado, a sanção será além da multa supracitada, a declaração de  inelegibilidade e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado, além, dependendo do caso concreto,  das sanções por ato de improbidade e pelo ato criminal”.

     O TSE adotou essa posição no artigo 6º, § 2º, da Instrução do Tribunal Superior Eleitoral Nº 538-50.2015.6.00.0000 – CLASSE 19 – BRASÍLIA – DISTRITO FEDERAL, Relator: Ministro Gilmar Mendes, que dispõe sobre propaganda eleitoral, utilização e geração do horário gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral nas Eleições de 2016, in verbis:

“Sem prejuízo das sanções pecuniárias específicas, os atos de propaganda eleitoral que importem em abuso do poder econômico, abuso do poder político ou uso indevido dos meios de comunicação social, independentemente do momento de sua realização ou verificação, poderão ser examinados na forma e para os fins previstos no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990”.

Neste contexto, os atos permitidos pelo art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da Lei nº 9.504/1997, não podem ser realizados:

1. Em eventos patrocinados pelo poder público.
2. Em bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
3. Usando materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;
4. Fazendo ou permitindo o uso promocional em favor de candidato, partido político ou coligação, de distribuição gratuita de bens e serviços de caráter social custeados ou subvencionados pelo Poder Público;
5. Em inaugurações de obras públicas;
6. Usando outras formas que podem caracterizar abuso do poder político;
7. Usando outras formas que podem caracterizar a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político;
8. Usando outras formas que podem caracterizar abuso de poder econômico.

Insta acentuar que:

• Essas permissões de propaganda eleitoral antecipada (art. 36-A, caput, incisos I a VI e parágrafos, da lei nº 9.504/1997) não se aplicam aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.
• Será considerada propaganda eleitoral antecipada a convocação, por parte do presidente da República, dos presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições.
• Nos casos permitidos de convocação das redes de radiodifusão, é vedada a utilização de símbolos ou imagens, exceto aqueles previstos no § 1º, do art. 13, da Constituição Federal.