5 A EFICÁCIA VERTICAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conforme exposto acima, os direitos fundamentais, mormente em sua primeira dimensão, surgiram, como direito efetivamente positivados em cartas constitucionais, no século XVIII com a transição do Estado autoritário para o Estado Democrático de Direito.
Esses direitos nasceram das revoluções liberais, ocorridas na França e nos EUA, nas quais a insurgente burguesia exigia o respeito às suas liberdades individuais e a limitação dos poderes, até então considerados absolutos, do Estado. De fato, os direitos fundamentais, oponíveis, sobretudo, ao Estado, são direitos marcados pela resistência de determinado setor da sociedade em relação ao ente que a governa. Desse modo, tais direitos, possuindo caráter eminentemente negativo, exigem que o Estado, a princípio, abstenha-se de intervir nas relações sociais.
Ademais, os direitos fundamentais de segunda e terceira dimensões surgiram com o escopo fundamental de garantir a igualdade e a fraternidade, respectivamente. Sendo, também, oponíveis ao Estado, exigindo deste prestações positivas que sejam capazes de os concretizar. Do mesmo modo, ocorre com a quarta dimensão dos direitos fundamentais.
Diante do exposto, conclui-se que, a princípio, os direitos fundamentais possuem como principal sujeito passivo o Estado, aquele que deverá deixar de agir para garanti-los ou atuar de forma comissiva para efetivá-los.
Além disso, caberá ao Estado garantir que tais direitos fundamentais dos indivíduos sejam usufruídos sem que haja interferência dos demais integrantes da sociedade.
Esta oposição dos direitos fundamentais ao Estado, gerando para ele um dever de ação ou de abstenção, é o que se denomina de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Fala-se em eficácia vertical porque a relação entre o Estado e o indivíduo particular não constitui uma relação igualitária. O Poder Público sempre atuará em posição de superioridade em face do particular titular do direito fundamental.
6 A EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Além da eficácia vertical, típica do plano das relações entre particulares e o Estado, os direitos fundamentais possuem, ainda, aquilo que se denomina de eficácia horizontal, privada ou externa. Trata-se da aplicabilidade ou vinculação dos direitos fundamentais, historicamente concebidos para regular as relações jurídicas polarizadas por algum órgão ou agente do Estado, às relações privadas.
Nesse diapasão, ocorre atualmente o fenômeno que a doutrina denomina de constitucionalização do direito privado ou, ainda, de direito civil constitucional.
Ademais, há, atualmente, uma discussão em torno da questão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, havendo doutrinadores que sustentam que os direitos fundamentais possuem eficácia imediata sobre as relações entre os particulares, e outros que afirmam que esses direitos possuem, apenas, uma eficácia mediata ou indireta. Há também aqueles que sustentam ter os direitos fundamentais uma eficácia intermediária, direta moderada ou atenuada, conforme se verá a seguir.
6.1 Teoria da eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais
Esta teoria possui fundamento e origem naquilo que ensinou Günther Dürig. Segundo o alemão, a eficácia dos direitos fundamentais também seria aplicada às relações privadas, mas desde que se observasse uma condição, qual seja a de não haver normas jurídicas de direito privado que regulamentassem o tema.
Para essa teoria, os direitos fundamentais são idealizados para regular a atuação dos órgãos estatais, devendo ser opostos a estes. Sendo assim, não podem ser diretamente aplicados às relações privadas, ao menos que o próprio direito privado assim estabeleça.
Desse modo, mesmo que as leis de direito privado devam estar de acordo com a Constituição e ser interpretadas segundo os preceitos de direitos fundamentais, estes não têm aplicação imediata sobre as relações regidas pelo direito privado, posto que os particulares não são, a princípio, os destinatários (sujeitos passivos) dos direitos fundamentais.
Portanto, caberá ao Poder Público em sua função legislativa, em uma dimensão proibitiva, não editar leis que violem os direitos fundamentais. Do mesmo modo, deve o legislador implementar os direitos fundamentais que poderão ser aplicados às relações particulares, configurando-se a dimensão positiva da teoria ora explicitada. Somente dessa forma estar-se-á respeitando os direitos fundamentais à liberdade e autonomia privada, sem que outros direitos fundamentais os possam restringir, salvo se houver previsão legal.
6.2 Teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais
Hans Carl Nipperdey, por sua vez, deu origem, também na Alemanha, à teoria da eficácia imediata ou direta (direkte Drittwirkung) dos direitos fundamentais. Destacou-se também Walter Leisner, como precursor da mesma teoria.
Essa teoria sustenta que a eficácia das normas de direitos fundamentais atinge, objetivamente, toda a ordem jurídica, independentemente de a relação ser entre particulares ou entre estes e o Estado. Desse modo, os direitos fundamentais aplicam-se indistintamente no âmbito das relações particulares, sem que seja necessária a intermediação do legislador.
Segundo essa teoria, a despeito da legislação específica, a liberdade e autonomia privada podem ser atenuadas pela aplicação direta de outros direitos fundamentais, sobretudo do direito à dignidade da pessoa humana, embora a prevalência da autonomia privada seja tanto mais forte quanto mais próxima estiver relacionada a direitos de ordem personalíssima ou a direitos ligados ao pluralismo político.
6.3 Teoria intermediária da eficácia direta moderada ou atenuada
A teoria intermediária defende que os direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas independentemente de intermediação do legislador. Todavia, essa eficácia horizontal somente terá lugar quando a relação entre os particulares denunciar uma assimetria substancial entre eles, isto é, quando uma das partes envolvidas possuir, em detrimento da outra, um poder jurídico ou de fato que o concede certo grau de superioridade.
Seriam exemplos dessas relações assimétricas a relação entre associação e associados, entre conveniado e plano de saúde, partido político e filiado, condomínio e condômino, dentre outras.
6.4 Eficácia diagonal dos direitos fundamentais
Também tomando por base relações assimétricas, alguns doutrinadores do Direito do Trabalho entendem existir, nos casos de relações empregatícias, uma aplicação diagonal dos direitos fundamentais, tendo em vista a superioridade do empregador perante o empregado.
Esse argumento, entretanto, não acrescenta em relação à eficácia direta moderada apresentada acima, visto que esta limita a aplicação dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas à existência de assimetria nessas relações, tal como ocorre na relação entre empregador e empregado.
6.5 Eficácia irradiante dos direitos fundamentais
Pedro Lenza, ao citar Daniel Sarmento afirma que uma importante conseqüência dessa dimensão objetiva dos direitos fundamentais, considerando sua eficácia, seria justamente a eficácia irradiante dos mesmos. Tal eficácia permitiria que os direitos fundamentais sejam observados em todas as esferas de poder. Com efeito, o Poder Legislativo deverá observa-los quando da edição de uma nova norma, o Judiciário ao resolver eventuais conflitos e o Poder Executivo não poderá deixar de observar os preceitos de direitos fundamentais enquanto exerce sua função principal de administrar.
7 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA
Algumas constituições contemporâneas já incorporaram em seu texto a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Exemplo disso é a Constituição portuguesa de 1976 que estabelece que os preceitos constitucionais referentes aos direitos e garantias fundamentais devem ser diretamente aplicáveis e que vinculam tanto os entes públicos como os privados.
A Constituição Federal de 1988, por sua vez, não possui dispositivo semelhante, sendo omissa. Nesse diapasão, cabe à doutrina e aos Tribunais Superiores promover essa aplicação direta através da interpretação dos preceitos constitucionais.
Dessa forma, será abordada neste tópico a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando em face de situações que envolvem interesses e relações particulares, nas quais devem ser aplicados os direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia horizontal.
Em um primeiro momento, importante trazer o entendimento do STF no Recurso Extraordinário (RE) nº 160.222-8, no qual a Suprema Corte entendeu constituir constrangimento ilegal a imposição por gerente de indústria de lingerie de revistas íntimas às suas empregadas, sob ameaça de dispensa. Esclareceu a ementa:
E M E N T A - I. Recurso extraordinário: legitimação da ofendida - ainda que equivocadamente arrolada como testemunha -, não habilitada anteriormente, o que, porém, não a inibe de interpor o recurso, nos quinze dias seguintes ao término do prazo do Ministério Público, (STF, Sums. 210 e 448). II. Constrangimento ilegal: submissão das operárias de indústria de vestuário a revista íntima, sob ameaça de dispensa; sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justica, porque o constrangimento questionado a intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho: questão que, malgrado a sua relevância constitucional, já não pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde a sentença de primeira instância e jamais interrompida, desde então. (RE n° 160.222-RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 01/09/1995).
Por outro lado, no RE 158.215-4, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o mesmo Supremo Tribunal fez incidir, também, os direitos fundamentais sobre as relações entre particulares. O caso julgado trazia um membro de cooperativa que havia sido expulso se que houvesse a observância dos direitos ao contraditório, ampla defesa e, por conseguinte, do devido processo legal. A ementa elucida tal entendimento nos seguintes termos:
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE n° 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996)
No RE 161. 243-6, desta vez de relatoria do Ministro Carlos Velloso, o Tribunal não admitiu que a invocação do princípio da autonomia fosse argumento legítimo para discriminar nacionais de estrangeiros, no que concerne à percepção de benefícios constantes no estatuto pessoal de determinada empresa. Rebateu, pois, a discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “Air France”, mesmo realizando atividades idênticas, determinando a observância do princípio da isonomia. Consignou-se na ementa:
CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (RE n° 161.243-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997)
Em importante julgado, o STF parece ter-se rendido para a aplicação da eficácia direta ou imediata, ainda que moderada, dos direitos fundamentais nas relações privadas. Trata-se do RE 201.819 que aborda a exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa. Conforme voto do Ministro Gilmar Mendes, a identificação da presença tanto do caráter público ou geral da atividade quanto de dependência do vínculo associativo para o exercício profissional do artista foi considerada fator decisivo para legitimar a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV da CF/88) ao processo de exclusão de sócio de entidade. Observa-se o teor da ementa:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.
I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.
II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.
III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).
IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
O STJ também possui precedentes no sentido da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas, em nítida observância à eficácia horizontal desses direitos. Com efeito, no Recurso Especial (Resp) nº 249.321 o Superior Tribunal entendeu ser abusiva a cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo, sob pena de estar-se violando a dignidade da pessoa humana. Nesses casos, a indenização deverá ser calculada conforme a legislação comum, de acordo com o caso concreto.
Consoante se demonstra com a colação das ementas acima, é patente o posicionamento da jurisprudência pátria acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Com efeito, os tribunais superiores têm admito tal eficácia, exigindo a aplicação dos direitos fundamentais também nas relações entre particulares.
