Abstract: O artigo busca pôr à tona a questão da indelegabilidade a título precário de serviços públicos, na modalidade de permissão, sem prévio procedimento licitatório, analisando o tema à luz do Direito Constitucional e Administrativo, enfocando a questão nos permissionários na remoção e guarda de veículos automotores por infração de trânsito.

No decorrer deste artigo procuraremos conduzir o leitor, dentro de um raciocínio lógico, a questionar criticamente o papel do Estado nos tempos modernos desde a existência do Estado Provedor ao Estado Subsidiário, sob um prisma conjuntural e num paralelismo jurídico baseado na doutrina e direito positivo enfocando, especificamente, as ilegalidades lucrativas decorrentes da fiscalização do trânsito viário.

Basicamente, vemos que o Estado tem, ou pode ter em momentos da história, espaço nas atividades econômicas, mais ou menos amplo conforme o momento sócio-econômico-político, sob um caráter implementador de progresso ou, nalguns casos, com ideologia manus militari estatizante e monopolizadora, mas sempre aspirando à sua hegemonia frente aos outros povos.

Ocasiões há, em que o Estado, ex oficio, por necessidade ou vontade públicas, avoca uma série de serviços ou atividades que, sendo de interesse coletivo ou de utilidade à promoção do bem estar social, apontam-no como o mais indicado e legítimo prestador em determinadas épocas e que, mais tarde, passam a ter na livre iniciativa melhores resultados.

A constante, em todos os tempos e sociedades, porém, é que serviços caracterizados por serem não apenas úteis ao bem estar coletivo, mas que trazem em sua essência um plus, um revestimento de poder, são conduzidos exclusivamente pelo Poder Público. Neste caso temos os chamados serviços estritamente públicos.

Notamos, então, que o Estado pode atuar na atividade econômica, totalmente paramentado de empresário; pode gerir ou executar serviços de utilidade pública e, ainda, realizar serviços que são sua razão de ser.

Com estas premissas, classificamos em dois grandes grupos as áreas de atuação do Estado: 1- a área de atividade econômica, com seu perfil voltado ao acúmulo bens(1), ao lucro (eventualmente com cunho de distribuição social da riqueza), e sujeita às leis econômicas que, atualmente, mais do que nunca, tem vertentes mundiais, sofrendo direta e constante influência das volúveis leis e ocorrências econômicas do mercado globalizado; 2- os serviços públicos "lato sensu", nos quais se compreendem os serviços de utilidade pública e os serviços estritamente públicos, sendo que os primeiros, por seu caráter uti universiti, os tornam interessantes - não de forma vital - de serem executados diretamente pelo Estado ou sob seu controle, enquanto os segundos, espécie daquele gênero, e que chamamos serviços públicos "strito sensu", serviços estritamente públicos ou, simplesmente, serviços públicos, reservam-se ao exercício personalíssimo do Estado; e, 3- o Munus Público, encargo afeto aos agentes políticos do Estado.

Desencadeamos esta classificação para concluir que, os aqui denominados serviços estritamente públicos são, em síntese, a razão de ser do Estado, qualquer que seja o sistema, a forma, o regime ou ideologia de governo, posto que transpiram poder. Poder dado ou tomado de uma nação politicamente organizada. E é justamente esta organização política, que amealhando porções de força dos seus indivíduos, totalizando-as numa disforme e volumosa massa de poder e redistribuído-as aos órgãos e respectivos agentes públicos ou políticos indicados para o exercício de atividades (serviços estritamente públicos ou munus público), é quem impede sua delegação a particulares, sob qualquer modalidade.

Esta vedação de possibilidade de delegação ou abertura à iniciativa privada não a vemos nas chamadas atividades econômicas ou nos serviços de utilidade pública, obviamente porque, nestes ou naquelas, ora não se vê necessidade de supremacia do poder do Estado ora o vê com potência extremamente reduzida, latente. Exatamente o oposto do que se observa nos serviços estritamente públicos, onde majestosamente o ente público ostenta toda sua supremacia de forma cogente e põe-na à reverência de todos, seja lastreado na lei dos Estados Democráticos de Direito ou na força naqueles outros.

Ao historiar a evolução do processo econômico(2), em brilhante obra, Max Weber define atividade econômica com as seguintes palavras:

          "Dizemos que uma atividade é econômica quando está orientada a procurar "utilidades" (bens e serviços) desejáveis ou as probabilidades de disposição sobre as mesmas."

Por isto vemos que, em sua essência, a atividade econômica difere dos serviços estritamente públicos pois nela as utilidades são apenas desejáveis e, ao mesmo tempo, disponíveis, ao passo em que nestes, são imprescindíveis ao exercício do poder estatal e, por seu caráter público, são indisponíveis.

As chamadas Circunscrições Regionais de Trânsito - CIRETRANs (órgãos de trânsito estaduais descentralizados) no uso das atribuições que lhes delegam os Departamentos Estaduais de Trânsito, já desde há muito, vem dando a particulares, agirem como permissionários de serviço público, na exploração da atividade de reboque e guarda em depósito dos veículos apreendidos, removidos ou retidos.

A nós parece que tais serviços de recolha e depósito de veículos por infração às normas de trânsito, não devam ser delegados à exploração particular por se tratarem de atos revestidos de poder de polícia, especialmente quanto ao depósito. Neste sentido apontou, quando instado, o órgão consultor do Estado de São Paulo, até mesmo porque não seria custoso ao Poder Público locar prédios para guarda de veículos recolhidos ou apreendidos.

Ao tratarmos dos serviços de depósito e recolha de veículos automotores por infração de trânsito, vemos que encerram coercibilidade, auto-executoriedade, presunção de legitimidade, próprios de atos tipicamente administrativos, onde a supremacia e desigualdade jurídica da administração sobre os administrados são cânones. O poder público é indelegável ao particular. A competência do agente é pressuposto da validade do ato administrativo. Aí não restam brechas à exploração econômica - ainda que a realidade seja bem outra - onde o acúmulo de bens e o lucro são a finalidade precípua.

Ora, tanto a, hoje definida medida administrativa, remoção (artigo 271, parágrafo único, Código de Trânsito Brasileiro) quanto a, mantida como penalidade, apreensão (262, parágrafo 2º, Código de Trânsito Brasileiro) de veículo em depósito tem cunho de sanção administrativo-pecuniária sobre o infrator de trânsito, que é obrigado a recolher o quantum estipulado para ter seu patrimônio liberado. Até que isto ocorra, perdeu os direitos de uso e gozo da propriedade e, se não satisfeito o débito, pode ver perecer até o mais real direito, o de dispor do bem, já que, cumpridas as formalidades legais, pode vê-lo ser leiloado pelo Estado.

Em persuasiva sentença, em autos de Mandado de Segurança impetrado por empresário do ramo que pleiteava ingressar como co-permissionário e dividir o lucrativo filão, o Magistrado da ---- Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto (S.P.), seguindo o parecer de um promotor de justiça, entendeu que naquela cidade tal serviço público se transformara num "negócio" .

Por que pode este serviço público transformar-se num negócio? Ora, se um veículo de valor reduzido acha-se depositado por um razoável prazo, acumulando-se dia-a-dia ao débito do rebocamento e das respectivas multas administrativas as tarifas de estadia logo, caso a caso, há exemplos em que se tornará economicamente inviável ao proprietário reavê-lo.

Com esta visão não queremos pôr o infrator travestido de vítima do Estado, mas também, desvendando nossos olhos ao reverso da moeda, podemos ver que ao proprietário (permissionário) do pátio de depósito abre-se franca possibilidade de lucro indireto, na medida em que, comprimido entre a perda do bem e a inviabilidade econômica de recuperá-lo, seu proprietário tem, como alternativa menos prejudicial, a venda do patrimônio por valor irrisório, onde eventualmente possa ser intermediário, ou até comprador, o próprio permissionário. Este último, por óbvio não suportará como custo de aquisição direto as tarifas por seus próprios serviços (reboque e guarda). Fato que também pode ocorrer mesmo indo o bem a lícito leilão público, onde pode ele, ou seu preposto, ser o arrematante.

Na verdade, ele, permissionário, tem em cada veículo posto à sua guarda, eventual ganho indireto de capital, transformando aquilo que era serviço estritamente público em típica atividade econômica entregue pelo Estado a privilegiados particulares.

Não fosse apenas isto, o ônus da medida administrativa da recolha ou da penalidade de apreensão, como legítimos dividendos da empresa permissionária, obviamente ficam abertos entre ela e o infrator penalizado à possível negociação, seja por abatimentos ou até por liberalidade da empresa, tornando desigual o tratamento aos contribuintes/administrados.

É assim que, na realidade, vemos o problema. O público alimentando o privado. A transformação da penalidade estatal em moeda privada. O contribuinte nas mãos de um particular ao qual o Estado delegou, última análise, "poderes" públicos.

A Lei n.º 6.575, de 30 de setembro de 1978, cuidou de definir como de competência dos Departamentos de Trânsito dos Estados ou repartições congêneres dos municípios a designação dos locais de depósito de veículos apreendidos, removidos e retidos.

O Estado do Rio Grande do Sul, adequando-se àquela norma e superando-a em eficiência, editou, em 14 de julho de 1981, a Lei 7.528, que regulava o assunto com força de lei e detalhamento próprio de normas de índole administrativa, preceituando a permissão precedida por licitação pública, mesmo quando a Legislação Federal ainda não o exigia.

No Estado de São Paulo, o Departamento Estadual de Trânsito, em 26 de dezembro de 1989, editou a Portaria de n.º 1.344 regulamentando a forma de transmissão deste serviço público à particulares na modalidade de permissão, desde que precedida de licitação pública, afinando-se com a determinação da Constituição da República Federativa do Brasil (1988).

Nas rodovias federais, estaduais e municipais, onde a competência cabe aos respectivos órgãos rodoviários (Departamento Nacional de Estradas de Rodagem e Departamentos de Estradas de Rodagem), no Estado de São Paulo, por seu Departamento, regulamentou a matéria para, nos termos do disposto na Seção 3.01 de seu Manual de Normas, dar o serviço de guinchamento a particulares por meio de autorização, ato administrativo discricionário e precário, sem se fazer qualquer menção a procedimento licitatório prévio.

A seguir, surgia no Estado de São Paulo a Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992(3), que definia permissão de serviço público como "a delegação unilateral, discricionária e precária, a empresa individual ou coletiva ou a consórcio de empresas, da prestação de serviços público de utilidade pública, por sua conta e risco, remunerada por tarifa cobrada dos usuários, feita em situações excepcionais, caracterizadas pela urgência" (cf. artigo 2º, IV).

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Observa-se aí, que a Lei estadual, mesmo posterior à Constituição Federal de 1988, não seguiu o mandamento do artigo 175 da Lei Maior no sentido de exigir à permissão, prévio procedimento licitatório. Ainda assim, de forma exemplificativa, em seu artigo 4º, parágrafo 2º, reservou àquela modalidade a casos excepcionais, tais quais estado de beligerância, calamitosos, de grave perturbação da ordem pública e emergências sob o risco de comprometimento à segurança, não alargando de forma incontrolável o discricionarismo dos agentes públicos concedentes ou permitentes.

Ainda zelou, aquela norma, por seu artigo 15, inciso VII, por pragmatizar o estímulo à competividade e à livre concorrência; mais um golpe contra os apadrinhamentos e obscuridade dos bastidores do poder.

Por derradeiro, mesmo sem golpear fatalmente o inimigo, feriu-o preconizando em seu artigo 33 e 34 que as normas de licitação e contratos seriam direcionadores subsidiários da permissão, e que "a permissão de serviço público somente poderá subsistir enquanto perdurar a situação de urgência que a tenha justificado".

Porém ao final, deixando enorme lacuna onde se refugiariam as irregularidades, em suas disposições transitórias com força cogente, mandou que as concessões ou permissões outorgadas antes de sua vigência permaneceriam válidas pelo prazo previsto no ato da outorga, sem mencionar, todavia, aqueles atos cujo prazo fosse indeterminado.

Mais tarde, já em 13 de fevereiro de 1995, surge a Lei Federal 8.987(4), tapando essa lacuna deixada para, em seu artigo 42, parágrafo 2º, dar como termo fatal daquelas permissões outorgadas por prazo indeterminado vinte e quatro meses a contar de sua vigência, ordenando o óbito daquelas relações espúrias, portanto, peremptoriamente no dia 14 de fevereiro de 1997.

Amoldando-se com mais ajustamento ao artigo 175 da Carta Constitucional, esta Lei previu a obrigatoriedade de procedimento licitatório à modalidade da permissão (cf. art. 2º, IV), preconizou como direito do usuário a obtenção e utilização do serviço com liberdade de escolha (cf. art. 7º, III), vedou, salvo casos excepcionais, a outorga de concessão ou permissão em caráter de exclusividade (cf. art. 16), determinou a formalização da permissão por contrato de adesão, ainda que ressalvadas por cláusulas exorbitantes a precariedade e revogabilidade unilateral do ato pelo poder concedente (cf. art. 40) e, em arremate, equiparou a permissão à concessão (cf. art. 40, parágrafo único).

Visto este cipoal jurídico, emaranhado por incompetência culposa ou deliberada má-fé do Poder Público, remanesce clara a mudança, ao menos no direito positivo, a quase que total, senão absoluta, equiparação da delegação de serviços públicos a particulares, seja na forma de concessão ou permissão.

Não há mais campo a devaneios filosóficos ou evasivas de hermenêutica teleológica: dura lex sede lex.

Por mais que sofreguem os agentes públicos concedentes, devem cumprir a norma, ainda que os esvaziem de poder ou outras benesses.

A toda esta exposição fática, somamos o enunciado pela Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992, do Estado de São Paulo(5), que definia permissão de serviço público como "a delegação unilateral, discricionária e precária, a empresa individual ou coletiva ou a consórcio de empresas, da prestação de serviços público de utilidade pública, por sua conta e risco, remunerada por tarifa cobrada dos usuários, feita em situações excepcionais, caracterizadas pela urgência" (cf. artigo 2º, IV). Ora, como já observamos anteriormente em 2.4., a lei estadual não explicitou a obrigatoriedade de prévio procedimento licitatório à delegação da exploração de serviços públicos a particulares pelo instituto da permissão, e talvez não o tenha feito inspirada em consonância com o pensamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, imaginando que o legislador constitucional tenha havido com inabilidade técnica na redação do dispositivo, confundindo permissão com concessão. Todavia, deixou claro a norma que o instituto da permissão deve ser reservado a situações excepcionais e, enquanto perdurassem a excepcionalidade e urgência(6).

A bem da verdade, toda esta ilegalidade salta aos olhos até mesmo de leigos, pouco dependendo de mais aprofundado estudo. Resta saber quem é parte legítima para acionar seu saneamento.

É sabido que todo ato administrativo vinculado como aquele que, nos termos da legislação atual, delega por permissão a exploração de serviço público, e até mesmo os discricionários, nos quais a elasticidade do arbítrio do administrador é maior, é susceptível de controle. Não bastasse, tem-se como partes legítimas à auditoria desde a própria administração, por controle interno resultante do poder hierárquico, ex oficio, até ao controle do povo por meio de ação popular(7). Em ponto intermédio, porém exponencial, de forma alguma poderíamos olvidar a preciosa contribuição que um Ministério Público diligente, atento aos anseios da coletividade e probo, pode prestar à fiscalização dos atos administrativos.

Nesta esteira de raciocínio, lembramos que o Ministério Público foi erigido, com o advento da Carta de 1988, ao status daquilo que se intitulou "quarto poder", ao qual se acostam como faces de uma mesma moeda o poder e o dever ex oficio de zelar, fiscalizar e promover a observância das leis(8).

Assim, é conveniente volver ao disposto no caput, do artigo 127(9)e artigo 129, incisos II(10) e III(11), da Constituição da República onde se vê o parquet velando pela promoção da execução das leis em típica atividade, definida por Hugo Nigro Mazzilli, como administrativa, entre os órgãos de fiscalização e controle das atividades governamentais.

Como se tudo não bastasse, exsurge que a inexigência de licitação fora das formalidades legais, como se observa no objeto deste estudo, in tese, implica a ocorrência de crime previsto no artigo 89 da Lei Federal 8.666/93(12). A rigor, como se trata de delito de ação penal pública incondicionada, é atribuição constitucional do Ministério Público promover a persecutio criminis (cf. artigo 129, I, C.F.).

Por todo o exposto, seja sob uma visão céptica ou surrealista, o fato é que não há qualquer guarida, seja de ordem moral, prática ou jurídica, que possa sustentar uma relação do Estado, por seus órgãos de trânsito, com a inicitiva privada, na figura dos permissionários do serviço público de reboque e depósito de veículos apreendidos por infrações de trânsito, quando, desde a Lei Maior às normas administrativas de hierarquia inferior, em coro determinam a precedêcia de licitação ao ato permitente.

Quiçá um dia, esperamos não tão distante, possam os cidadãos de uma real sociedade participativa, unidos, desvendarem seus tapas, desatarem suas mordaças e declararem a independência da nação brasileira frente a um Estado que, recém egresso da infância totalitária, palmilhando a duras penas um caminho de reforma, ainda vive a adolescência democrática.

NOTAS

1. Entenda-se como bens tudo aquilo que, existindo em quantidade limitada, provoca cupidez no homem.
2. WEBER, M. História geral da economia. São Paulo: Mestre Jou, 1968, p.9.
3. Dispõe sobre o regime de concessão de obras públicas, de concessão e permissão de serviços públicos.
4. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
5. Dispõe sobre o regime de concessão de obras públicas, de concessão e permissão de serviços públicos.
6. "Art. 34. A permissão de serviço público somente poderá subsistir enquanto perdurar a situação de urgência que tenha justificado."
7. MEIRELLES, H.L. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção "habeas data". 13^ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 87-117.
8. MAZZILLI, H.N. Manual do Promotor de Justiça. 2^ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 38-41.
9. "art. 127: O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis."
10. "art. 129: São funções institucionais do Ministério Público:
    II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;"
11. "art. 129: São funções institucionais do Ministério Público:
    III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos."
12. "Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena- detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa."

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