Cram Down e a análise do artigo 58, § 1º da Lei 11.101/05

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a necessidade de flexibilização do artigo 58, § 1º da Lei 11.101/05 (Lei de Falência e Recuperação Judicial) para conceder maiores poderes de decisão ao magistrado responsável pela condução do processo de recuperação judicial de empresas. A busca por decisões mais justa e que se coadunam com o espírito da lei, que é a preservação da empresa, é dever-poder do magistrado e o norte a ser perseguido por ele. Uma futura revisão da lei é medida necessária e que se impõe, no sentido de flexibilizá-la para que, assim, seja possível a imposição do plano de recuperação judicial apresentado pela empresa aos credores, principalmente no caso da aprovação por todas as classes votantes em Assembleia-Geral de Credores não ter sido alcançada. A outorga ao magistrado de maiores poderes decisórios na condução do processos recuperatório é ato possível; pois, aquele, utilizando-se de mecanismos existentes no direito pátrio, correlacionados com institutos estrangeiros, e suprindo lacunas, são algumas possibilidades cuja finalidade é de evitar que os critérios objetivos necessários para a superação do veto de uma classe de credores acabem por barrar as soluções mais justas para os casos concretos.

Palavras-chave: Lei 11.101/05. Recuperação judicial de empresas. Cram down. Imposição do plano de recuperação judicial.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................4

1. CRAM DOWN. APLICABILIDADE NA NOVA LEI DE FALÊNCIA AMERICANA. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA LEI 11.101/2005.......................................................8

1.1. Conceito..............................................................................................................................8

1.2. Breve Histórico …..............................................................................................................8

1.3. Aplicabilidade na Lei de Recuperação Judicial Americana ….........................................11

1.4. Requisitos Fundamentais Para a Aplicação do Cram Down ….......................................12

1.4.1 O Requisito Unfair Discrimination (Não Discriminação Injusta)................................12

1.4.2 O Requisito Fair And Equitable (Justo e Equitativo) …..............................................13

1.4.3. O Requisito Feasible (Viável) …..................................................................................13

1.5. Princípios Fundamentais Da Lei 11.101/2005 e Outros Princípios …..............................14

1.5.1. Princípio Da Preservação Da Empresa….......................................................................15

1.5.2. Princípio Da Proteção Aos Trabalhadores .....................................................................16

1.5.3. Princípio Da Proteção Dos Interesses Dos Credores......................................................17

1.5.4. Princípio Da Razoabilidade, Da Proporcionalidade E Da Adequação …......................18

1.5.5. Princípio Da Ordem Econômica …................................................................................19

1.5.6. Princípio Do Livre Convencimento Motivado Do Juiz ….............................................21

2. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: APROVAÇÃO E REJEIÇÃO …...........23

2.1. Processamento Da Recuperação Judicial .........................................................................23

2.1.1. Da Concessão….............................................................................................................23

2.1.2. Habilitação de Créditos..................................................................................................23

2.2. Plano de Recuperação Judicial..........................................................................................24

2.2.1 Demonstração da Viabilidade Econômica …................................................................25

2.3. Procedimentos....................................................................................................................26

2.3.1. A Assembleia-geral de Credores...................................................................................26

2.3.2. Convocação, Instalação, Legitimidade, Deliberação e Competência............................26

2.4. Aprovação do Plano de Recuperação Judicial...................................................................29

2.4.1. Do Quórum De Deliberação..........................................................................................29

2.4.2. Aprovação do Plano De Recuperação Judicial..............................................................30

2.4.2.1. Aprovação Sem Objeções ….......................................................................................30

2.4.2.2. Aprovação Em Assembleia-Geral De Credores …......................................................30

2.4.2.3. Rejeição Do Plano. Aprovação Pelo Art. 58, §1º da Lei 11.101/05...........................31

3. ANÁLISE DO ARTIGO 58, § 1º DA LEI 11.101/2005 E IMPORTÂNCIA DE CONFERIR MAIORES PODERES AO MAGISTRADO NOS CASOS CONCRETOS.........................................................................................................................32

3.1. Análise do Artigo 58, § 1° da Lei 11.101/05....................................................................32

3.2. Da Necessidade de Atribuir Maiores Poderes Decisórios Ao Juiz...................................33

CONCLUSÃO.........................................................................................................................39

REFERÊNCIAS......................................................................................................................41

INTRODUÇÃO

Inúmeras novas empresas surgem todos os dias e, em seu bojo, trazem consigo novos empregos, mais arrecadação de tributos municipais, estaduais e federais, maior desenvolvimento para as regiões em que se encontram instaladas, assim como para as regiões próximas, além de inúmeros benefícios sociais para comunidade desses locais.

É inegável a importância da função social que as empresas desempenham na comunidade, entretanto, em razão de diversos fatores externos e internos, de ordem político- econômica, financeira, notadamente com relação aos interesses privados. De outro lado questões relacionadas à ilegalidade dentre outros fenômenos que poderão influenciar a vida da empresa, preponderam, por vezes, de forma que nem todas conseguem se manter competitivas.

Nesse sentido, as transformações de natureza político – econômica no cenário mundial impactou profundamente a força produtiva das empresas que, tornando-se insolvente, ocasionou diversos problemas para as organizações, mormente aqueles de ordem econômica com relação aos credores, aos fornecedores, aos empregados. O inadimplemento da empresa no tocante às suas obrigações, levou os prejudicados a tomarem medidas que de forma frequente culminam em pedidos de falência da empresa pelos credores ou pelo devedor, ou, no caso de empresas viáveis, de pedidos de recuperação de empresas pelo devedor.

No caso de pedido de recuperação judicial de empresa em curso, e, posteriormente, apresentado o plano de recuperação judicial pelo devedor, este plano será submetido ao crivo da Assembleia-Geral de Credores, que poderá aprová-lo - cabendo ao juiz a sua homologação - ou rejeitá-lo. No caso do plano sofrer rejeição, será o pedido convolado em falência da empresa. A lei não faculta ao juiz exercer juízo de valor sobre a aprovação ou não do plano pela Assembleia-Geral de Credores. Sendo este órgão sobreano quanto à deliberação, portanto, a decisão do soerguimento empresarial estará nas mãos dos credores desta Assembleia, instalada para esse mister, reguardada a sua divisão em classes de credores. Ocorre que estes credores, ou mesmo um credor somente, maior poder de decidir em razão de seus créditos, poderá utilizar-se desse poder abusando de seu direito de voto. Assim, os credores com maior poder de voto poderão ditar os rumos do plano, em detrimento da maioria dissidente, materializando, dessa forma, somente o interesse econômico dessas classes.

É de notar que a empresa não se reveste somente de fatores econômicos, mas legalmente deve cumprir uma função social, que, por certo, transcende o mero interesse individual. Nesse segmento, é nítido que a questão deve ser encarada sob o aspecto coletivo e social, daí porque a atuação do magistrado tem que ser mais presente, a priorizar as contingências e a verificação concreta dos interesses envolvidos. Assim. Parece crível que seja necessário a outorga de maiores poderes decisórios ao juiz enquanto intérprete da lei, situação intrínseca ao ato de julgar diante da complexidade do instituto falimentar, não obstante o ato de julgar esteja afeito aos princípios constitucionais que balizam os atos jurisdicionais, especialmente o princípio da, segurança jurídica.

A Lei de Falência e Recuperação de Empresas – Lei 11.101/05 - traz em seu dispositivo a possibilidade de o juiz alterar a decisão da Assembleia-Geral de Credores e homologar o Plano de Recuperação Judicial, mesmo que o plano tenha sido rejeitado em Assembleia de credores, observados os pressupostos objetivos impostos pela lei. Este ato se assemelha muito ao instituto do cram down da lei norte-americana que impõe a aprovação do plano de recuperação judicial, ou seja, “empurra goela abaixo” aos credores dissidentes, portanto, esmo sem atingir o quórum necessário de aprovação em Assembleia-Geral de Credores. A legislação brasileira se diferencia da legislação americana na medida em que, ao magistrado estrangeiro cabe a decisão final sobre homologar a decisão da Assembleia-Geral ou não, enquanto que no Direito Pátrio não há margem para atuação de livre convencimento do juiz.

A rigidez imposta pela Lei 11.101/05, principalmente no dispositivo do artigo 58, § 1º acaba por impor decisões muitas vezes injustas e desconexas com a realidade sobre a mínima possibilidade de soerguimento da empresa, em razão de interesses privados, econômicos e individuais, padecendo toda intenção do legislador no sentido de perseguir o maior objetivo do espírito da lei que é a preservação da empresa, insculpido no caput artigo 47 que aduz “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

De per si, a Lei já demonstra que o norte a ser buscado é a preservação da empresa e da sua função social, vez que a empresa desempenha papel relevante para toda a sociedade e não somente visa o interesse econômico dos credores.

A razão de existir da lei torna-a imprescindível para socorrer empresas viáveis, mas imperiosa deve ser a sua revisão, diante de lacunas deixadas pelo legislador por situações não previsíveis à época em que a lei foi formulada e implementada, objetivando conceder maiores poderes ao magistrado na tutela dos interesses que se coadunam com o espírito da lei, mormente quanto o rebaixamento do quórum necessário para a concessão do cram down. Frise-se que toda e qualquer argumentação nunca estará dissociada de princípios, de direitos e valores constante em normas legais e dos interesses sócio-econômico dos envolvidos.

Por essa razão, o presente trabalho tem por objetivo demonstrar a necessidade da flexibilização do artigo 58, § 1º da Lei 11.101/05, no sentido de conferir poderes de decisão ao magistrado responsável pelo impulso do processo de recuperação judicial de empresas com objetivo de albergar decisões mais justas que se coadunem com o espírito da lei, ou seja. a preservação da empresa e a manutenção de sua fonte produtiva para concretizar um dos princípios fundamentais da Ordem Econômica Constitucional: a função social da empresa.

De fato, o sistema do cram down norte-americano é mais flexível, pois prevê uma maior atuação do magistrado nestes casos, condicionando o plano à homologação judicial em face da recusa ou da aprovação. Já no ordenamento pátrio, é condição sine qua non o preenchimento dos requisitos da Lei 11.101/05. Assim, na atuação do magistrado para a concessão da recuperação judicial impõe certa rigidez, o, que. Por sua vez, pode dar margem à decisões injustas e desvirtuadas da finalidade a que a lei dispõe.

Ao imprimir maiores poderes ao magistrado no processo de recuperação judicial de empresas, corrigir-se-á falhas na Lei, sanando, assim, suas lacunas e quiçá obscuridades deixadas pelo legislador por fatos não previstos. De fato, ao dispor de um poder discricionário, o juiz, sempre vinculado aos princípios constitucionais e observados os direitos fundamentais que norteiam a Ordem Econômicas, terá condições de exarar decisões mais justas à luz da matriz inovadora da lei que é a preservação da empresa, portanto, o juiz, de mero aplicador da lei passará a ser o verdadeiro intérprete da lei, na condução do processo recuperacional.

Ademais, o juiz poderá lançar mão de outros mecanismos ínsitos jno Ordenamento Jurídico Brasileiro de forma a chegar a decisões mais acertadas e que, por certo, se coadunam com o fim perseguido pela Lei. Para esse desiderato deverá observar os princípios implícitos na Constituição Federal, tais como o da razoabilidade e o da proporcionalidade, de forma a adequar o seu livre convencimento na arte de julgar.

No sopesamento da tríade que estrutura o interesse econômico dos credores, a manutenção da fonte produtora e o emprego dos trabalhadores, orbita o pressuposto de que o interesse individual não pode sobrepor o direito coletivo quando este é o interesse maior a ser observado. Dessa forma, materializar-se-á a intenção do legislador concernente a manutenção de empresas viáveis e com capacidade de se reerguerem.

O cram down define-se como expediente jurídico, de origem norte-americana, que faculta ao juiz aprovar o plano de recuperação judicial antes rejeitado por uma classe de credores. No direito brasileiro, ao suprir o veto, o juiz poderá conceder a recuperação judicial, mesmo que o plano tenha sido rejeitado em assembleia desde que preenchidos determinados requisitos impostos pela Lei.

O Estado-juiz chamado a intervir no caso concreto, pelas partes, deverá agir de modo holístico, igualitário e razoável, saindo do lugar de mero expectador/moderador do caso, sob o julgo do interesse econômico dos credores, mormente, dos que possuem a maior parcela de capital, para ocupar o lugar de tutor e órgão máximo de justiça, a perseguir os objetivos da lei no intuito de preservação da empresa. Assim, não assiste razão somente ao interesse econômico, conquanto busca-se o interesse social, tendo em vista que a recuperação da empresa contempla outros fatores que não apenas o interesse econômico. Justifica-se a melhor atuação do magistrado na condução da recuperação das empresas viáveis tendo em vista o forte impacto que a recuperanda repercute na região e o entorno , bem como na influência que possui no mercado nacional, questões que devem ser sopesadas e priorizadas em razão da sua função social.

O primeiro capítulo do trabalho discorre brevemente sobre a origem do cram down, a iniciar pelo seu significado e sua aplicabilidade na Nova Lei de Falência americana. Será abordado, também, neste capítulo, os princípios fundamentais da recuperação judicial brasileira que habitam a Lei 11.101/05, como o princípio da preservação da empresa, a proteção aos trabalhadores, e por fim os interesses dos credores, além de outros princípios de direito aplicáveis ao caso concreto que, em torno dela, gravitam, tais como o da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação, da ordem econômica e do livre convencimento do juiz.

No segundo capítulo, serão apresentados os procedimentos da recuperação judicial até o momento da decisão de homologação do plano de recuperação, em razão do aceite dos credores. Da mesma forma, discorrerá acerca das possibilidade de aprovação do plano apresentado, bem assim, da possibilidade de aplicação do cram down, à brasileira, ante a reprovação do plano em Assembleia-Geral de Credores, ora capitulado no artigo 58, §1º da Lei 11.101/05.

O terceiro capítulo analisará a importância de conferir maiores poderes ao magistrado nos casos concretos, sob o espectro do artigo 58, § 1º da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, a fim de aplicar a melhor justiça, mediante aplicação de princípios já consagrados no Direito Pátrio e de mecanismos contidos em legislação estrangeira, ambos alinhados ao objetivo maior da Lei: a recuperação da empresa.

À guisa de conclusão analisa-se a urgente necessidade de revisão da Lei 11.101/2005 para imprimir aplicabilidade a alguns requisitos do instituto do cram down, de origem norte-americana, no Direito Pátrio, bem como a importância de se conferir maiores poderes decisórios aos magistrados, mediante rebaixamento de quórum necessário para aprovação do plano pelas classes de credores, conjuntamente analisados sob a guarida dos princípios fundamentais da própria Lei e do direito interno, sempre tendo como objetivo alcançar decisões mais justas.

1. CRAM DOWN. APLICABILIDADE NA NOVA LEI DE FALÊNCIA AMERICANA. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA LEI 11.101/2005

1.1. Conceito

O Instituto do cram down é um termo utilizado na doutrina Americana, sem possibilidade de tradução fiel, segundo o qual possibilita ao juiz impor, aos credores discordantes, a aprovação do plano apresentado pelo devedor e já aceito pela maioria. Entretanto, alguns requisitos de ordem objetiva, a serem visto neste capítulo, devem ser analisados com maior cuidado. Assim: a observância de tratamento isonômico entre os credores da classe que o houver rejeitado o plano de recuperação, ou seja, a não discriminação injusta, que na doutrina americana é denominada de unfair discrimination; a viabilidade econômica do plano, denominada feasible; também o requisito do fair and equitable que preconiza informar que o plano preveja uma distribuição justa e equânime entre as várias classes de credores. Importa ressaltar que não se descuide da necessidade de se tutelar o interesse social vinculado à preservação da empresa. Ao dispor destas condições para que o juiz aja de ofício, o legislador andou bem, pois tentou evitar eventual conluio entre o devedor e os credores majoritários que, de certa forma, pudesse acarretar manifesto prejuízo aos credores minoritários.

1.2. Breve Histórico

Segundo Juliano Copello Souza1, o primeiro procedimento de recuperação de empresa, ocorreu em 1867, nos Estados Unidos da América, por meio da Lei de Companhias Ferroviárias, que tratou da liquidação de empresas desse ramo, mediante esquemas de reorganização e composição das dívidas, sendo ampliado para outros ramos de atividade no século XX, ou seja, como precursores na criação deste procedimento de recuperação empresarial, a edição da “Lei de Companhias Ferroviárias” disciplinou medidas preventivas à liquidação das empresas do setor, através da reorganização e composição das dívidas, benefício que a partir de 1898 se estendeu a outras pessoas jurídicas, por meio do Bankruptcy Act (Lei de Falência).

Ainda segundo o autor, por meio do Chandler Act (Nova Lei de Falência Americana) de 1938, o procedimento ingressou no meio jurídico norte-americano como conseqüência da depressão econômica oriunda da crise de 1929, e visava a reestruturação de empresas a partir de planos formulados pelos credores, aprovados pela SEC2– Securities and Exchange Commission e homologados pelo Poder Judiciário.3

A Securities and Exchange Comission (SEC) é órgão governamental que possui funções similares à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), no Brasil, diferenciando-se, da CVM, que não tem legitimidade para requerer ao juiz, em qualquer concordata de sociedade anônima, que o processo seja transformado em reorganização societária, o mesmo sucedendo no processo de falência (straight bankruptcy). Há previsão legal da obrigatória submissão do plano ao exame da Securities and Exchange Comission, ou facultativamente, em reorganizações de pequeno valor, o juiz poderá pedir o parecer daquele órgão antes de homologar o plano.4

Juliano Copello de Souza, ao citar, em sua dissertação, Maria Celeste Morais Guimarães, informa que referida Lei aplicava-se à “grande sociedade anônima insolvente”5, que se submetia ao processo da corporate reorganization, no intuito de promover a sua reorganização econômica e administrativa para a superação da crise.

O instituto, como o nome indica, só se aplica às sociedades anônimas. Não se trata de um procedimento substitutivo da concordata, ao arbítrio do devedor, mas de uma solução aplicável apenas nas hipóteses em que a simples concordata (arrangement proceeding) se revela uma medida insuficiente para conjurar a crise empresarial. Por isso mesmo, no pedido inicial de corporate reorganization, a companhia deve demonstrar por que a concordata não se aplica ao seu caso. Diferentemente da concordata, que só atinge os débitos quirografários do devedor insolvente, a reorganização societária afeta todo e qualquer débito da companhia, por mais preferencial que seja. Isso porque a corporate reorganization tem em mira sobretudo o interesse público da economia regional ou nacional na qual a empresa atua. Daí a função relevante que assume em todo processo de reorganização societária a Securities and Exchange Commission como representante do Governo Federal, incumbida de velar pela aplicação de sua política econômico-financeira no setor empresarial.6

Nesta continuidade, Juliano Copello de Souza informa que, o Chandler Act, ou Nova Lei de Falência Americana, com as suas alterações posteriores, vigorou até 1° de outubro de 1978, quando os procedimentos concursais norte-americanos passaram a ser regidos pelo New Bankruptcy Code, ou US Code – USC. Essa Lei Federal acatou duas modalidades concursais: o Bankruptcy liquidation, previsto no Capítulo 7, do USC, que corresponde à falência no Direito Brasileiro, e que não é o objeto de nosso estudo, e o Bankruptcy Reorganization (ou Reabilitation), inserido nos Capítulos 11, 12 e 13 do Bankruptcy Code7, sem instituto correspondente no nosso Ordenamento Jurídico, mas que de certo modo lembra o regime de recuperação de empresa8.

Em análise desses capítulos, tema de nosso estudo, verifica-se que o Bankruptcy Reorganization, à semelhança da nossa Recuperação Judicial de Empresas, é de iniciativa do devedor, tendo por certo que este deverá elaborar um plano de reorganização da empresas e ser aprovado, para após, obrigar a todos os credores.

O plano de reorganização da empresa, além de outros pressupostos que se assemelham com os requisitos da Lei 11.101/05, deverá indicar as espécies de créditos ou classes de acionistas aos quais se aplica, prevendo a novação das obrigações da companhia, indicará os contratos que serão resolvidos, os créditos que serão pagos em dinheiro, deverá prever o modo de satisfação dos credores e dos acionistas que não aceitem o plano proposto, além de outros requisitos fundamentais que deverão conter no plano de soerguimento da empresa. Esses elementos fundamentais tomarão como base uma análise da capacidade de lucro operacional da companhia, conforme os últimos balanços apresentados e a evolução da conjuntura do mercado. Nasce portanto, diante do resultado do acima exposto, o valor de reorganização da empresa (reorganization value), base para a emissão dos novos títulos de dívida ou participação societária.9

Observa-se, portanto, sob a égide da Lei de Falências Americana, a complexidade do plano a ser elaborado, necessitando de profissionais habilitados em cada área fim da empresa, como a empresarial, a contábil, a econômica e outros, ou seja, a confecção pormenorizada da situação atual da empresa, não se afastando pois da ideia de que o plano é um instrumento com viés econômico, cuja submissão ao exame da Securities and Exchange Comission é obrigatória, principalmente quando envolver valores vultosos; contudo facultativa, a critério do juiz, quando envolver cifras menos substanciais.

Em sequência à elaboração do plano, e diferentemente do que ocorre na Lei Brasileira, este seguirá para a análise de sua viabilidade à Agência Federal Americana, a Securities and Exchange Comission, e sobre o aspecto econômico do plano emitirá parecer. Neste momento, e tendo por certo, nesta fase, a semelhança com a Lei 11.101/2005, pois, ao magistrado caberá apreciar o plano sob o aspecto formal, para, então submetê-lo ao crivo dos credores e acionistas, divididos em classes, sendo necessária a aprovação de dois terços em cada classe, segundo a importância dos créditos ou o valor das ações10.

Acolhido o plano de reorganização sob a guarida da lei americana, a homologação judicial da decisão assemblear não é automática nem tampouco soberana, como no caso da lei brasileira, pois esta compele ao magistrado a sua homologação, em razão de preenchimento do quórum requisito objetivo imposto pela lei brasileira.

Nesta fase da USC Code, (Lei de Falência Americana), o juiz atua no sentido de examinar a presença de pressupostos indispensáveis para a aprovação do plano, que uma vez ausentes ou não respeitados os requisitos inerente a ele, poderá julgar pela sua rejeição.

No Direito Brasileiro, análogo a essa fase do USC Code, encontra-se um princípio fundamental, a ser estudado detidamente mais a frente, que traz uma carga de liberdade de atuação do juiz para analisar o conteúdo das provas, no caso, do plano, fazendo um juízo de valor, no caso concreto, em busca da melhor decisão, com uma visão holística da importância da empresa para a comunidade, doravante denominado princípio do livre convencimento motivado do juiz.

De toda sorte, em que pese a negativa de aceite do plano por parte de credores dissidentes, a Lei Anglo-saxônica capitula em seus artigos a possibilidade de o juiz superar esse veto por meio do cram down11, impondo a todos os credores o que fora traçado no projeto de reorganização da empresa, desde que a recusa seja justa e equitativa (fair and equitable), viável (feasible), e não importe em injusta discriminação entre os credores (unfair discrimination).

1.3. Aplicabilidade na Lei de Recuperação Judicial Americana

Frise-se mais uma vez que por cram down entende-se a imposição judicial de aceitação do plano de reorganização da empresa apresentado pelo devedor e que não foi aceito pelos credores dissidentes, embora, ainda assim, eles sejam alcançados pela decisão judicial.

Importa ressaltar que o instituto é um instrumento de natureza essencialmente econômica cuja aplicabilidade legal tem por escopo preservar empresas com viabilidade mínima de se recuperar. A lei vem no encalço do modelo de procedimentos normais em matéria falimentar/recuperacional norte-americana após a imposição do plano.

Em apertada síntese, a companhia, norteada pela lei de falência americana, que solicitar a tutela judicial com vistas a sua proteção, também deverá preparar sua demanda da forma mais detalhada possível para informar devidamente o juiz e seus credores de sua real situação financeira. Se tudo transcorrer bem, a empresa poderá ter o seu plano de reorganização deferido pelo juiz e aceito pelos credores, todavia, esse processo, em razão da complexidade do plano apresentado e demais análises, poderá variar a depender da situação de cada empresa, para só após o juiz homologá-lo. Uma vez homologado o plano de recuperação judicial, terá natureza de contrato e em seu bojo conterá a fórmula de como a sociedade empresária pagará suas obrigações e de onde virá o capital necessário que servirá para este fim.

Note-se que, na legislação norte-americana, dispõe que estejam presentes os requisitos fundamentais do cram down como a efetiva viabilidade da empresa, cuja verificação ocorre por meio da Securities and Exchange Comission (SEC). Em seguida , segue a análise do magistrado por um plano que seja justo, equitativo, viável e exequível, e que não importe em injusta discriminação, podendo o juiz se valer do instituto impondo, aos dissidentes, o plano de reorganização apresentado pelo devedor.

Nessa esteira, a Lei 11.101/05, que trata sobre o regime recuperatório no Brasil, como se pode observar da simples análise do seu artigo 58, § 1º, se assemelha ao instituto do cram down supra, senão vejamos: o juiz poderá impor o plano rejeitado pelos credores, aprovando-o; contudo, o faz mediante preenchimento de requisitos objetivos de forma cumulativa tais como: o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia, independentemente de classes; a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei, na classe que o houver rejeitado; e, se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado13. Este último requisito aproxima-se em muito do unfair discrimination da lei americana, ou seja, da não discriminação injusta entre credores da mesma classe.

Sob outro aspecto, o juiz, em análise detida do plano de reorganização apresentado pelo devedor e rejeitado pelos credores, agora dissidentes a ele, uma vez convencido de que a melhor solução a ser aplicada é a preservação da empresa, lançará mão do instituto do cram down e homologará o plano de recuperação judicial, que passa a ser imposto às partes, inclusive, aos credores discordantes.

Aplicar o cram down, expressão cunhada na doutrina norte-americana, significa impor ou submeter o plano de reorganização apresentado pelos devedores aos credores que com ele não concordaram, traduzindo-se como um verdadeiro dirigismo contratual referendado pela lei.

No direito anglo-saxônico, uma vez aplicado o instituto do cram down, o plano seguirá os tramites da lei falimentar, seguindo os procedimentos como se homologado fosse ante a aceitação da maioria dos credores.

Com efeito, a reorganização da empresa, sob a égide da Lei de falência norte-americana, seguirá o Capítulo 1112, e permitirá ao devedor manter todos seus ativos, excercer oposição às demandas de seus credores, adiar os prazos de seus pagamentos e até reduzir unilateralmente sua dívida. Em contrapartida, obriga a empresa, que se coloca sob sua proteção, a prestar ao juizo da falência informações detalhadas sobre o andamento das transações sobre seus credores.

1.4. Requisitos Fundamentais Para A Aplicação Do Cram Down

A lei norte-americana, traz em seu bojo, especificamente no Capítulo 11 da US Code, dispositivos que disciplinam a reorganização societária e, entre eles, dispositivos insculpidos no § 1129 b(1)13 da Lei americana, que preveem a possibilidade de o juiz superar o veto de uma das classes votantes presentes na assembleia-geral, por meio do cram down14, mesmo que haja a reprovação do plano por parte dos credores ou legitimados, impondo aos dissidentes o plano apresentado pelo devedor, desde que a proposta recusada seja justa e equitativa (fair and equitable), viável (feasible), bem como não implique em injusta discriminação entre os credores (unfair discrimination).15

1.4.1. O Requisito Unfair Discrimination

A unfair discrimination é um dos requisitos objetivos, disciplinado no Chapter 11, da USC, e que deve ser considerada pelo julgador, em análise conjunta com outros pressupostos, para que a superação do veto, aplicado pela classe de credores dissidentes à aprovação, seja materializado. Esse requisito se refere ao tratamento desigual de membros da mesma classe, portanto, é uma análise horizontalizada do processo recuperacional; ou seja, os integrantes de uma classe devem receber o mesmo tratamento em relação aos demais pertencentes a mesma classe em relação ao plano apresentado.

De outra forma, um plano discrimina injustamente uma classe se uma outra classe de igual categoria em prioridade receber maior valor em relação a classe dissidente, sem justificação razoável. É certo que um plano pode prever um tratamento diferente para as classes de igual categoria e prioridade, desde que tais tratamento não usurpem ao ponto de configurar uma discriminação injusta.

Dessa forma, a unfair discrimination, ou a não discriminação injusta se trata de um conceito voltado para as relações horizontais, ou seja, aplicável entre os credores submetidos a condições semelhantes, inseridos em mesma classe (intraclasse).16

1.4.2. O Requisito Fair And Equitable

Fair and Equitable significa Justo e Equitativo. É outra condição de cunho objetivo que deve ser observado pelo julgador para imposição do cram down. O plano deve prever distribuição justa e igual para todas as classes envolvidas no processo de reorganização, dando ideia de uma relação verticalizada no tratamento desses membros, isto é, uma distribuição justa e igual nas relações interclasses.

Destaca-se, no Chapter 11, da USC, particularmente, no § 1129, (b)(ii), a previsão que impõe a aplicação do princípio conhecido como absolute priority rule17, ou regra de prioridade absoluta, tida como a mais marcante deste capítulo.

Esse princípio aduz que credores sem garantia devem receber integralmente antes que os acionistas. Da mesma forma, o titular de qualquer crédito ou juros com inferioridade na ordem de preferência, não receberá ou reterá propriedade no âmbito do plano.

O entendimento desse princípio encontra-se pacificado na jurisprudência da Suprema Corte Americana que traduziu a regra da prioridade absoluta, nesse sentido: “uma classe dissidente de credores quirografários deve ser atendida em sua totalidade antes que qualquer crédito inferior na ordem de classificação venha a receber ou reter qualquer bem/crédito perante o plano de reorganização.”.18 Portanto, deve o plano contemplar ao credor da reorganização empresarial condições mínimas, igual ou mais vantajosas àquelas que teria em uma eventual decretação de falência da empresa; não sendo assim, um único credor, por certo, poderia colocar em cheque o plano, uma vez que consiga demonstrar que sua situação na falência seria melhor que na reorganização da empresa.

1.4.3. O Requisito Feasible19

Previsto no § 1129 (a)(11), do US Code, esse requisito apresenta os termos de viabilidade e exequibilidade, pressuposto que servirá como máquina propulsora da dinâmica do plano, capaz de fazer com que saia da inércia e e projete uma reorganização com possibilidade mínimas de soerguimento da empresa em crise.

Frederico Augusto Monte Simionato, informa que esse desígnio deve ser capaz de projetar uma “reorganização da sociedade que permita retornar o curso normal da atividade e de poder fazer frente aos seus compromissos e obrigações, ou seja, uma razoável avaliação da sua capacidade de produzir lucros no futuro.”20

Cabe ao julgador, em última análise, realizar de forma pormenorizada e acurada o plano de recuperação, e, se, de fato, considerar que há um lastro mínimo de sucesso, no caso concreto, deferi-lo com esteio no exame do último desígnio necessário.

1.5. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA LEI 11.101/2015 E OUTROS PRINCÍPIOS

Os princípios fundamentais expressos da Lei 11.101/05 são os seguintes: a preservação da empresa, a proteção aos trabalhadores e por fim os interesses dos credores.

Sob a guarida desses princípios, repousam outros não menos importantes que deverão ser sopesados pelos magistrados na condução do processo recuperatório empresarial brasileiro, tais como: os princípios fundamentais da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação, da ordem econômica e do livre convencimento do juiz, aceitos pela legislação pátria e que funcionarão como critérios informadores constitucionais sensíveis na condução processual, aptos a nortear a melhor decisão e a que melhor se ajuste ao objetivo a ser buscado na lei, que é a preservação da empresa enquanto núcleo produtivo e social.

Ab initio, é mister salientar que os princípios são nortes balizadores a serem observados para que se chegue a uma compreensão acertada dos dispositivos informadores da lei. São supedâneos importantes que ditam os rumos para os quais a lei foi editada,. Pode-se afirmar que os princípios são fontes sujacentes as normas que, no caso da Lei 11.101/05,notabilizam o cânone legal e viabilizam judicialmente a recuperação situacional de crise econômica-financeira de empresas viáveis.

Note-se que o artigo 4721 é o núcleo informador e pedra fundamental da lei de falência e recuperação de empresa. É nela que se encontram insculpidos os três princípios fundamentais de maior importância sobre os quais se escreverá uma nova história para as recuperandas e que envolverão todo o processo de reerguimento de empresas viáveis em crise.

Com efeito, a Lei 11.101/2005 foi editada, tendo como bases princípios como a preservação da empresa, a proteção aos trabalhadores, e por fim os interesses dos credores. Ao prestigiar a preservação da empresa como primeiro princípio a ser perseguido, o legislador priorizou outros interesses que não fossem apenas o interesses econômicos dos credores.

Lígia Paula Pires Pinto Sica22, em sua tese de Doutorado em Direito, defende a ideia da importância de se destacar o papel da jurisprudência dos Tribunais na aplicação e na sedimentação do princípio da preservação da empresa, bem como na correta utilização de institutos próprios da LFRE em prol do soerguimento das empresas recuperáveis, contudo, por se tratar de matéria multidisciplinar e de ordem eminentemente prática, as soluções adequadas ao caso nem sempre se encontram de forma direta e objetiva na letra da lei, requerendo do julgador um exercício dinâmico de interpretação da norma conforme os princípios da legislação e, dentro dos limites impostos pelo ordenamento, às necessidades práticas do devedor em estado de crise.

Acontece que as normas nem sempre são harmônicas, requerendo do magistrado o preenchimento de lacunas, efetuando um verdadeiro exercício de sopesamento de princípios legais que darão mais legitimidade às suas decisões com o fim de se alcançar a finalidade da Lei, com vistas à preservação das empresas com um mínimo de possibilidade de recuperação, ou seja, a mínima viabilidade de sucesso.

Diante de situações conflitantes da lei com o caso concreto, o magistrado terá a sua disposição princípios que antecedem a finalidade da lei, mas que servem de fundamento para sua manutenção, como os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação, e do livre convencimento do juiz, mormente aplicáveis quando se observam abuso de direito de voto ou outros atos que venham a desvirtuar o núcleo fim da lei editada.

1.5.1. O Princípio Da Preservação Da Empresa

O princípio basilar e mais importantes da Lei de Falência e Recuperação de Empresas é o da preservação da empresa, especialmente diante dos interesses que em torno dela gravitam.

No mesmo viés, Manoel Justino Bezerra Filho asseverá que:

“... a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades na finalidade que diz perseguir, ou seja, colocando como primeiro objetivo a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o ‘emprego dos trabalhadores’. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os ‘interesses dos credores”23.

Em vários dispositivos consagrados na lei, pode-se observar o princípio em tela, como instrumentos auxiliares na construção da viabilidade do regime recuperatório, podendo ser observado, por exemplo, da simples análise do artigo 6724 da Lei que converterá em créditos extraconcursais os créditos originados ao tempo da recuperação judicial, em caso de falência. Nítido estímulo dado ao credor/fornecedor no sentido de manter em curso a empresa, ou seja, será dada preferência na prioridade de recebimentos em razão de terem “ajudado” a viabilizar a superação de crise empresarial durante o regime recuperatório.

Outrossim, também pode ser encontrado na excepcionalidade do artigo 58, §§ 1º e 2º da mesma regra, objeto a ser analisado em momento oportuno; contudo, em síntese, é a possibilidade do juiz impor o plano de recuperação judicial aos credores, inclusive aos dissidentes, ante a sua rejeição, tendo por certo dispositivo na lei que lhe conferem essa possibilidade de decidir. Ao sabor da lei, uma decisão “vinculada”. Sob essa verossimilhança é que começa a surgir a ideia do cram down, sem liberdade para atuação do magistrado, apenas por contagem aritmética dos votos em razão de rebaixamento de quórum.

Finalmente, entretanto, não esgotando os exemplos em que se percebe a preocupação do legislador com a preservação da empresa, encontra-se materializado este princípio no artigo 9525 da Lei regente, quando, na contestação, em sede incidental e ainda não precluso o prazo para a contestação de pedido de falência apresentado pelo credor, ao devedor cabe pleitear sua recuperação judicial.26

1.5.2. Princípio Da Proteção Aos Trabalhadores

À luz deste princípio, cabe mais uma vez assinalar as palavras de Manoel Justino Bezerra Filho, “a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades na finalidade que diz perseguir, ou seja, colocando como primeiro objetivo a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o ‘emprego dos trabalhadores’. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os ‘interesses dos credores’.”27

Nesta linha, é percebida a posição de vulnerabilidade do trabalhador (elo mais frágil da relação empresarial em crise). Não é por acaso que o legislador intentou proteger e dar prioridade aos trabalhadores, como o segundo objetivo a ser perseguido na administração procedimental do juízo falimentar, tão logo a manutenção da fonte produtora seja concretizada, pois esta necessita de mão-de-obra necessária para a sua continuidade.

Toma-se como exemplos dessa elementar o capitulado no dispositivo do artigo 15128, da Lei de Recuperação de Empresas, vez que prevê pagamento imediato de determinadas verbas salariais, principalmente em razão da sua natureza eminentemente alimentar e da conhecida hipossuficiência do trabalhador. É de notar que o trabalhador não tem autonomia para negociar garantias em seu contrato de trabalho, tampouco embutir em suas remunerações uma taxa de risco, tal como o fazem as instituições financeiras e os grandes fornecedores.

A Lei em comento protege, de forma significativa, os trabalhadores, ao desestimular o mercado de crédito trabalhista quando prevê que os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão rebaixados da classe que lhe é inerente, ou seja, a de primeiro lugar, para a classe de quirografários, como reza o artigo 83, parágrafo 4º29,da Lei 11.101/05.

Da mesma forma, no artigo 84, inciso I30, a lei considera extraconcursal o crédito dos trabalhadores pelo serviço prestado depois da decretação da falência da empresa. Mais uma vez aqui se vê a preocupação do legislador em dar prioridade ao trabalhadores, tendo em vista que somente após a manutenção da fonte produtora e da sua mão-de-obra é que se conseguirá tutelar o interesse dos credores.

Ressalta-se, por fim, a verbalização preambular da lei, no tocante a sua natureza de norma programática, senão vejamos: “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores...”.

1.5.3. Princípios Da Proteção Dos Interesses Dos Credores

Com esteio no artigo 47 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, sobre o qual os princípios expressos da lei repousam, segue-se a proteção dos interesses dos credores que também é tutelada pelo regime recuperatório e um dos objetivos desta lei. Esta confere aos credores, por meio de instrumentos legais a eles outorgados, o poder decisório sobre o destino da Recuperação Judicial, atribuindo à Assembleia-Geral de Credores a competência de votar sobre a aprovação ou não do plano sobre o qual debruçará a tentativa de seu soerguimento.

Aduz Hugo Martins Abud que o princípio da proteção aos credores é um dos objetivos informativos do novo diploma foi o de ampliar a participação dos credores no processo de recuperação judicial, reduzindo drasticamente a interferência do juízo. Daí porque o próprio deferimento da recuperação judicial é resultante da aprovação, pelos credores, do plano apresentado pelo devedor, deixando-se ao juiz a faculdade de deferimento da recuperação na hipótese de não aprovação do plano, na exceção do artigo 58, § 1° da lei 11.101/2005.31

O mesmo autor ainda diz que, ao tutelar o interesse dos credores, a lei o faz no sentido lato da palavra, ou seja, visa proteger os credores no sentido coletivo, não querendo parecer justificável que em um processo de recuperação se atinja o interesse de um credor em detrimento dos outros credores, do devedor e até mesmo dos próprios trabalhadores.32

Ainda neste contexto, na recuperação judicial, a aprovação do plano depende da chancela dos credores reunidos em assembleia (aprovação expressa) ou, no mínimo, da não apresentação de objeções (aprovação tácita), conforme se depreende do exame dos artigos 5533 e 5634. Por outro lado, a desistência do devedor do pedido de recuperação já deferido depende de prévia aprovação (da desistência) pela assembleia-geral de credores, nos termos do artigo 35, inciso I, alínea d35, c/c artigo 52, parágrafo 4º36, da Lei de Recuperação de Empresas. Ademais, lembre-se que a rejeição do plano pela assembleia-geral de credores implicará na convolação da recuperação judicial em falência (art. 73, inciso III37), ressalvada a hipótese do artigo 58, parágrafo 1º (Cram Down).

O aludido acima demonstra, igualmente, a preocupação do legislador com os credores e guarda sua proteção sobre dispositivos que conferem a eles uma maior participação no processo de recuperação, inclusive de poderes decisórios, podendo rejeitar o plano apresentado pelo devedor. Entretanto, importa ressaltar que o foco tem cunho eminentemente econômico, não podendo o juiz, presidente do condução dos autos, efetuar análise de mérito.

Mesmo nas hipóteses de cram down, situação em que o plano é imposto à minoria dissidente, é possível verificar a importância da adesão dos credores ao plano, pois, ainda assim, um número mínimo deles deve tê-lo aprovado para que seja imposto (arts. 58, § 1º, e 163). A fórmula do cram down “à brasileira”, conforme a excepcionalidade dada pelo artigo 58, §1º, nada mais é do que um rebaixamento do quórum de aprovação à luz da verificação, no caso concreto, da função social da empresa; não significa, em hipótese alguma, uma desconsideração total relativamente à vontade dos credores.

1.5.4 Princípios Da Razoabilidade, Da Proporcionalidade e Da Adequação

A priori, mister considerar que o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade são princípios não expressos, implícitos ao texto constitucional, mas fundamentais nos processos de recuperação judicial de empresas, cuja observância independe de explicitação, porque pertencem à natureza intrínseca do Estado de Direito.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são princípios gerais do Direito, e como tal, são utilizados em situações onde se presenciam a colisão de valores constitucionalizados

Para Pedro Lenza, o princípio da razoabilidade, também chamado de princípio da proporcionalidade (no sentido lato), impõe a observação três importantes elementos: a necessidade, em que a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitime se indispensável para o caso concreto e não se possa substituí-la por outra menos gravosa; a adequação, no sentido do meio escolhido atingir o objetivo perquirido; e, a proporcionalidade em sentido estrito, pois, sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados.38

Diante disso, há de ser ter em conta que a proporcionalidade exige dos órgão detentores de poder que suas escolhas sejam pautadas em meios adequados, necessários e proporcionais, para a realização de seus fins. Um meio é adequado quando promove o fim a que se propõe. É necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais; e, um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca.39

É cediço que a dinâmica da vida social é, sem sombra de dúvida, muito mais rápida do que a técnica legislativa, sendo necessário reconhecer ao magistrado um poder de adequação do procedimento às peculiaridades do caso concreto, tendo por certo, que o princípio da adequação do processo é um consectário lógico do princípio do devido processo legal que permite a flexibilização de normas procedimentais para a prestação de uma tutela jurisdicional mais eficiente, no sentido de adequar o processo à evolução social.

Na seara da recuperação de empresa, estes princípios repercutem como alicerces aos juízos especializados nesta área, tendo por verdadeiro que a prudência, o equilíbrio e o bom senso devem ser considerados, para a certeira tomada de decisão.

1.5.5. Princípio Da Ordem Econômica

O princípio da Ordem Econômica encontra guarida no texto constitucional da Constituição de 1988 e repousa sob as sombras do artigo artigo 170 e seguintes da mesma Carta, de onde se extrai os seus fundamentos e seus princípios. Para o presente trabalho, daremos ênfase ao caput, bem assim, aos incisos II e III, que tratam dos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade, a fim de agregar maiores elementos ao princípio da preservação da empresa, senão vejamos:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; III - função social da propriedade.

Depreende-se da singela leitura do caput que a Ordem Econômica Constitucional brasileira tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa privada, cuja finalidade é assegurar a todos uma existência digna.

A valorização do trabalho humano, igualmente, é fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos no art. 1º, inc. IV da CF/8840. Embora seja um princípio do qual se extrai critério agregador para outros que orbitam na Ordem Econômica, urge analisá-lo nos casos concretos.

Como consectário lógico do princípio maior, de onde emanam os demais princípios, o princípio da dignidade humana reflete como a conduta do Estado deve ser pautada frente a valorização do trabalho humano. Assim, é por meio de políticas públicas voltadas para o interesse social que será proporcionado uma existência digna às pessoas. O trabalho é fonte de sobrevivência material do homem, polarizado no esforço laborativo e que faz surgir o fator agregador humano. Dessa relação trabalho e fator humano, superando a ideia de que o homem não precisa somente sobreviver, mas interagir e socializar, surge o interesse do homem em satisfazer suas necessidade mais elementares de natureza, emocional, social, segurança, educacional, igualdade de oportunidade, enfim, necessidade fundamentais para sua existência digna, cabendo, ao Estado, portanto, garantir esses direitos por meio da valorização do trabalho.

A livre iniciativa, como segundo fundamento da ordem econômica, a seu turno, também é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV da CF/88)41. Esse fundamento envolve a liberdade de iniciativa, de criação, liberdade de comércio, liberdade de empresa, dando azo a uma existência digna, com base em ditames da justiça social. Não obstante, nessa esfera, há de se levar em consideração os limites da iniciativa privada, vez que a propriedade privada necessária para o desenvolvimento desse mister pode transcender o mero conceito de propriedade privada, uma vez que abraça uma função social, e a depender da influência que exerce sobre a comunidade, poderá sofrer limitações. Ou seja, a propriedade privada sofre limitações em sua função social.

Nesse sentido, além de grafar, a propriedade privada e a sua função social, respectivamente, nos incisos II e III, do artigo 170, da Constituição Federal de 1988, esta mesma Carta também os inscreveu como princípios fundamentais contidos no artigo 5º, incisos XXII e XXIII, dando por certo que existem normas idênticas, além de vários outros dispositivos constitucionais a respeito onde a propriedade é tratada como direito individual.

Em síntese, significa dizer que garante-se a propriedade privada, contudo, como nenhum direito é absoluto, a propriedade sofrerá limitações em seu uso que estará condicionado a um fim, qual seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”.

À luz da Lei 11.101/05, no tocante ao artigo 47, não se pode descolar este dispositivo da ideia de liberdade da iniciativa econômica privada, uma vez que a lei concede à empresa condições para a realização de justiça social, dispondo que:

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Há, portanto, uma necessidade de se tutelar os interesses de empresa devedora e credores desta, isto por que, embora se reconheça a importância sócio-econômica da empresa, a sua recuperação não pode se dar ao livre alvedrio, sob pena causar insegurança das relações sociais e jurídicas, causando manifestos prejuízos à Ordem Econômico.

De toda sorte, é preciso, ao mesmo tempo, proteger a empresa agasalhada pela recuperação judicial, e na mesma medida resguardar os interesses de seus credores.

1.5.6. Princípio Do Livre Convencimento Motivado Do Juiz

“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.” 42

A síntese deste princípio localiza-se gravada no artigo 131 Código de Processo Civil, (Lei 5.969/73). Aduz que o magistrado não mais se sujeita ao formalismo da lei, antigo sistema da verdade legal43, suas decisões guardam materialidade nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convicção pessoal motivada.44

O juiz, ao deparar com um caso concreto, e de mão do acervo probatório consolidado, terá liberdade para detidamente analisar o conteúdo das provas e de todo o contexto, para decidir o que considerar mais adequado, acerca do mérito da causa, conforme seu convencimento, todavia, essa liberdade não é absoluta, e sim, é balizada por lei e pela Constituição, uma vez que suas decisões devem ser motivadas. Ou seja, embora permita que o juiz aprecie livremente as provas, a Constituição Federal veda que o faça sem a apresentação das respectivas justificativas, a fim de evitar que retorne o arbítrio.

O Princípio da Livre Convicção Motivada encontra respaldo ainda no artigo 93, inciso IX, primeira parte, da Constituição Federal de 198845, que institui que todas as decisões dos órgãos do poder judiciário deverão ser devidamente motivadas, sob pena de nulidade.

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a vigência do livre convencimento motivado do magistrado e do sistema da persuasão racional46, em várias decisões, como também delineou seu significado47.

Para concluir, é de se notar a importância do referido princípios, como direito fundamental do homem, quando a Declaração Universal dos Direitos Humanos delineia em seu artigo 10º o seguinte:

Artigo X: Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

2. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL: APROVAÇÃO E REJEIÇÃO

2.1 Processamento Da Recuperação Judicial

2.1.1 Da Concessão

Inicialmente, para ajuizar o pedido de recuperação judicial, o devedor deverá preencher os requisitos objetivos elencados pelos artigos 47 e 48 da Lei 11.101/05, senão vejamos alguns: deve o credor se encontrar em crise econômico-financeira; estar exercendo regularmente suas atividades há mais de dois anos; atender de forma cumulativa os seguintes requisitos: não ser falido e, se o foi, deve estar declarada extinta a sua responsabilidade, por sentença transitada em julgado; não ter processado recuperação judicial nos últimos cinco anos; não ter obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V do Capítulo III da Lei 11.101/05 nos últimos oito anos; e, não ter sido condenado nem ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Lei 11.101/05.

Igualmente, como requisitos objetivos, conforme disposto no artigo 51, da mesma lei, a petição inicial deve estar instruída com: a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira; as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais; a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento etc.

Mediante o mero preenchimento desses requisitos, o juiz, sob análise formal do pedido, concede o processamento da recuperação judicial, restando suspensas as execuções contra o devedor48. Os credores com créditos líquidos devem proceder na habilitação desses valores, e os ilíquidos devem tramitar até a determinação exata do valor, para então habilitar o crédito49. Convém ressaltar aqui que o que é determinado nesta primeira fase, por meio de despacho judicial, é o processamento da recuperação judicial e não o seu deferimento, que dependerá de outros pressupostos.

2.1.2. Habilitação de Créditos

Na exordial do pedido de recuperação judicial deve constar relação nominal dos credores do devedor, conforme disposto no artigo 51, inciso III, da Lei 11.101/0550, e ser publicada em edital.

Tão lodo seja publicado o edital, os credores, cujos créditos já estiverem corretamente inclusos na relação apresentada pela recuperanda, tanto no valor quanto na categoria, não precisam proceder na habilitação de seus créditos, nem junto ao administrador judicial tampouco ao Poder Judiciário. Caso não constem da lista, ou nela hajam divergências, devem proceder na habilitação ou efetuar pedido de retificação de seus créditos ao administrador judicial no prazo legal.

Cabe ao administrador judicial, munido dos livros contábeis, documentos fiscais e comerciais do devedor e documentos apresentados pelos credores, verificar as habilitações e as impugnações de créditos oferecidas pelos credores, o que, após findada a análise e as impugnações, fará publicar nova listagem de credores, na qual constarão os credores que não fizeram objeção à relação apresentada pelo devedor e os créditos que o administrador judicial entende serem devidos51.

Da nova publicação da relação de credores, e sendo o caso de novas impugnações, estas devem ser processadas em incidente próprio52, e caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro-geral de credores, a relação dos credores constante do edital de que trata o artigo 7º, § 2º da Lei de Recuperação Empresarial, dispensada a publicação de que trata o artigo 18 desta Lei53.

Da decisão do magistrado a respeito da impugnação, caberá ainda agravo de instrumento, conforme regula o art. 17 da Lei 11.101/0554.

Tão logo sejam julgadas todas as habilitações e impugnações, cabe ao administrador judicial consolidar o quadro geral de credores, que deverá ser homologado pelo juiz e publicado em edital no prazo de cinco dias.

2.2 Plano de Recuperação Judicial

O plano de recuperação é a mais importante peça da recuperação judicial, é o instrumento pormenorizado que servirá de base, com viés contratual, sobre o qual versará sobre todos os mecanismos necessários para o soerguimento da empresa e o apresentará aos credores para sua chancela. Deverá ser apresentado dentro do prazo improrrogável de sessenta dias, portanto, peremptório, contados da publicação da decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência.

É de se notar que, em alguns casos, a depender da complexidade do caso concreto, que o prazo é curto para a elaboração de um bom plano de reestruturação da empresa. A justificativa talvez se dê em razão da celeridade porcessual ao que o legislador intentou. Diante do curtíssimo prazo e da complexidade dada ao caso, apenados pela falência uma vez precluso o prazo, a jurisprudência vem abrandando a rigidez dispositivo concedendo mais prazo para apresentação do plano, possibilitando sua prorrogação por mais sessenta dias.

Conforme dita a norma em seu artigo 5355, o plano deverá conter a discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo; a demonstração de sua viabilidade econômica; e o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Uma vez apresentado o plano, dever;a ser publicado edital fixando prazo de 30 dias para as eventuais objeções; em caso de não haver objeções, o juiz convocará a assembleia-geral de credores para deliberar sobre a proposta do devedor.

Destaca-se aqui, em síntese, as formas de aprovação do plano. Não existindo objeções, ao juiz cabe homologar o plano; havendo, cabe a decisão da aprovação à Assembleia, que se aprovar por quórum qualificado, será homologado pelo magistrado, mas se rejeitar, será convolado o pedido em falência, com exceção do artigo 58 e seus parágrafos da lei regente, como forma de suprir esse veto, objeto de estudo mais a frente.

2.2.1 Demonstração da Viabilidade Econômica

A demonstração da viabilidade econômica da empresa recuperanda é requisito expresso da lei de recuperação empresarial e indispensável, devendo ser demonstrada juntamente com o plano de recuperação, contudo, a lei foi silente quanto a esse mister, demonstrando mais algumas lacunas e falhas deixadas pelo legislador, de tal forma que a doutrina vem delineando seu conceito.

Fábio Ulhoa56 aduz sobre o conceito de viabilidade do plano de recuperação, quando diz que:

A consistência do plano de recuperação judicial é essencial para o sucesso da reorganização da empresa em crise. Só se justifica o sacrifício imediato de interesses dos credores, e em larga medida, da sociedade brasileira como um todo, derivado da recuperação judicial, se o Plano aprovado pela Assembleia dos Credores for consistente. Se vai funcionar ou não, é outro problema. Depende de uma série de outros fatores não inteiramente controláveis pelo devedor e seus credores. Um plano consistente pode não dar certo, essa não é a questão. O fato é que um plano inconsistente certamente não dará certo.

Nesse espeque, sua viabilidade é a econômica, e medida em caráter holístico da empresa e de sua capacidade de crescimento. É viável na medida em que demonstra, ante o acervo probatório outrora apresentado pelo devedor, as formas e os mecanismos de como serão feitos os esforços para a restruturação da empresa e de onde sairão os valores necessários para isso. Deve haver um lastro mínimo de consistência capaz de convencer a todos os envolvidos na recuperação da empresa a fim de adquirir confiança de antigos e novos fornecedores e financiadores, apoio dos consumidores e das autoridades públicas.

Outro requisito importante a ser observado na construção do Plano é o laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, que exige que seja subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada, a fim de por a exame a real situação de crise da empresa, a natureza e suas razões, se econômico, financeira o patrimonial, adequando-o aos remédios indicados para o caso.

2.3 Procedimentos

2.3.1 A Assembleia-Geral de Credores

Trata-se de um órgão deliberativo composto por credores sujeitos aos efeitos da Lei 11.101/05, constituído em classes em razão da natureza de seus créditos, para atuar em diversas fases do regime recuperatório, inovando a Lei ao conceder a eles, que dela participam, uma maior atuação e poder de decisão, o que ditará, o rumo do pedido de recuperação, ao aprovar ou não o plano de recuperação apresentado pelo devedor.

André Luiz Santa Cruz Ramos57 destaca que as decisões da assembleia-geral são soberanas quando se trata de sua competência privativa, não comportando ingerência do Poder Judiciário quanto ao mérito do plano, mas sim para o simples controle de legalidade formal, como as formalidades para sua instalação; e material, como quando constatado o abuso de direito nas deliberações.

Por fim, na recuperação judicial, além de outras atribuições, cabe à Assembleia-geral de Credores a constituição do comitê de credores; o pedido de desistência do devedor, qualquer outra matéria de interesse dos credores, mas sobretudo, e mais importante das atribuições, a aprovação, a rejeição ou a modificação do plano de recuperação judicial. Para estas últimas, será obrigatória a sua instalação.

2.3.2. Convocação, Instalação, Legitimidade, Deliberação e Competência

São legitimados para convocar a assembleia-geral de credores, o juiz da recuperação, o comitê de credores, credores que representem no mínimo 25% do valor total de uma classe e o administrador judicial.

Em regra, a Assembleia-geral de credores será convocada pelo juiz conforme os ditames do artigo 36 da Lei de Recuperação Judicial que prevê publicação de edital designando local, dia e hora da reunião-geral e local em que se poderá obter uma cópia do plano de recuperação e a ordem do dia. Havendo objeções ao plano, procede-se conforme seu artigo 56, ou seja, nova data será designada para deliberar sobre o plano em si.

De outro ângulo, deferido o processamento do pedido de recuperação, consolidado o quadro-geral de credores, e apresentado em juízo o plano pelo devedor, o juiz manda publicar edital, com amplo alcance, contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano, fixando prazo para a manifestação de objeções dos credores. Deverá constar do edital: local da Assembleia, dia, hora, em primeira e segunda chamada; o local em que poderão obter cópia do plano de recuperação; e a ordem do dia. Quedando-se inertes, ao juiz caberá a homologação do plano, conforme apresentado pelo devedor, prosseguindo então com a recuperação judicial da empresa.

Se houver qualquer objeção em face do plano, e, após uma análise judicial superficial de sua viabilidade, procede-se conforme o artigo 56 da Lei 11.101/05, ou seja, o juiz designará data, que não poderá exceder o prazo de cento e cinquenta dias, contados a partir do despacho judicial que admite o processamento do pedido do devedor, conforme dispõe o art. 56 da Lei 11.101/0558, convocando a Assembleia-geral de credores para deliberar sobre a proposta apresentada. Neste conclave, instituído para esse encargo, será deliberado acerca da aprovação, rejeição ou modificação do plano, mediante um quórum qualificado, a ser esmiuçado mais a frente.

Instala-se a Reunião-geral com a presença de credores que representem pelo menos metade dos créditos de cada classe para instalação da assembleia em primeira convocação, computados pelo valor; e, em 2ª (segunda) convocação, com qualquer número, conforme regulamenta o artigo 37, § 2º, da Lei 11.101/0559.

Além de presidir a Assembleia, ao administrador cabe, dentre outras atribuições, averiguar as formalidade elementares como a assinatura dos credores na lista de presença e se estão devidamente representados. Encerrada a lista de presença, não caberá mais ingresso de nenhum credor retardatário, a fim de garantir a segurança jurídica em relação ao quórum de votações. Após a checagem das formalidade, dar-se-ão início aos trabalhos para os quais a Assembleia-geral foi constituída.

No que concerne aos legitimados para votar na Assembleia, a lei confere esse atributo aos credores arrolados no quadro-geral de credores consolidado e homologado pelo juiz, conforme artigo 39 da lei 11.101/0560

Há de se ter em conta, portanto, que o quadro-geral de credores pode não ter se consolidado ainda; e sobre algumas dessas hipóteses Manoel Justino Bezerra Filho ensina:

Pode ocorrer o fato de instalar-se a assembleia geral para deliberação sobre questões pendentes e, no momento da instalação, ainda não ter sido elaborado o quadro-geral de credores. Em tal caso, prevê a Lei que os habilitados a votar serão aqueles relacionados no edital que o administrador houver publicado (§2º do art.7º), contendo os nomes dos credores que apresentem sus habilitações. Existe aí um risco muito grande, pois eventualmente pode ser decisivo o voto de alguém que se apresentou como credor e que, posteriormente, vem a se verificar não ter qualquer crédito. De qualquer forma, parece que é um risco que a Lei resolver correr, para viabilizar a realização da assembleia.

Por fim, assevera, também, o autor que caso a lista geral tenha sido àquela apresentada pelo devedor, poderá haver a possibilidade de se “criar”, mediante fraude, credores nesta lista, como forma de manipular o resultado da assembleia.

As deliberações da Assembleia-gera de credores, constante da ordem do dia, correm por conta do artigo 41 da Lei 11.101/0561, uma vez verificadas, pelo administrador judicial, as

formalidade de instalação e dos legitimados aptos ao direito de voto.

Para fins de deliberação, os credores são organizados e votam da seguinte forma:

Para os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho a votação, dentro desta classe, é feita por cabeça, não importando o valor dos créditos; todavia não se aplica para deliberação em assembleia o disposto no artigo 83 da lei que limita os créditos trabalhistas no sentido de que o valor excedente a cento e cinquenta salários mínimos é classificado como quirografário. Nessa fase, os titulares desses créditos votam com a integralidade deles.

Os titulares de créditos com garantia real votam em seguida, destacando-se nesse regime recuperatório os credores pignoratícios (penhor) e os hipotecários que votam nessa classe até o limite do valor do bem gravado pelo ônus real, como dispõe o art. 41, § 2º 62.

Ao final, votam os titulares de créditos quirografários, com privilegio especial, com privilégio geral ou subordinados, estes são a última categoria antes dos direitos dos sócios, caso não haja titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, incluído pela LC 147/2014.

Sobre a competência da Assembleia-geral de Credores, dispõe a Lei de Falência e Recuperação de Empresas, em seu artigo 3563, inciso I, atinente a recuperação, suas atribuições, tendo por certo que a principal delas é poder aprovar, rejeitar ou modificar o plano de recuperação proposto pelo devedor, sobre os quais daremos ênfase no próximo tópico.

Por ora, sob a ótica de Manoel Justino Bezerra Filho64:

O juiz, ao deferir o processamento do pedido de recuperação judicial (art.52), nomeia no mesmo ato o administrador judicial e concede prazo para que o devedor apresente o plano de recuperação (art.53), ao qual pode se opor qualquer credor (art.55). Neste momento, ao tomar conhecimento da objeção de qualquer credor, o juiz convoca a assembleia geral dos credores (art.56) que poderá aprova o plano (§2º do art. 56), modificá-lo (§ 3º do art.56) ou rejeitá-lo (§4º do art. 56). Anote-se, portanto, que, nesta fase da recuperação judicial, se não houver objeção de qualquer credor ao plano apresentado, o juiz concederá a recuperação judicial sem a convocação de qualquer assembleia (art. 57).

2.4. Aprovação do Plano de Recuperação Judicial

2.4.1. Do Quórum De Deliberação

Quorum é a soma aritmética da quantidade mínima de credores e/ou contagem mínima de valores em créditos capaz de produzir efeitos na assembleia-geral, com objetivo de deliberar acerca de um assunto, aprovando-o ou não.

Na assembleia-geral de credores, em regra, as deliberações ocorrem por maioria simples, ou seja, 50% mais 1, dos haveres presentes, ou seja, a proposta é considerada aprovada se galgar votos favoráveis de credores que representam mais da metade do valor total dos créditos presentes65. À exceção fica por conta do artigo 4566, no que se refere à deliberação sobre a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial, (chamado de quorum qualificado), composição do Comitê de Credores e outros.

2.4.2 Aprovação do Plano de Recuperação Judicial

Atendo-se à deliberação da Assembleia-geral de credores para aprovar ou não o plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor, na tentativa de materializar os mecanismos necessários capazes de afastar a situação de crise da empresa, é de se notar que haverá três possibilidades quanto esse mister: aprovação sem objeções, aprovação mediante voto qualificado dos credores em assembleia-geral, e rejeição por não atingir o quorum necessário para a aprovação, neste caso, poderá ser aprovado o plano, pelo juiz, por meio de preenchimento de quorum alternativo, como requisito objetivo para tal, à luz artigo 58, §1º da Lei 11.101/05, que trata do caso.

2.4.2.1. Aprovação Sem Objeções

Diante da apresentação do plano pela empresa, procede-se a comunicação, aos credores, da publicação do edital de aviso de recebimento do plano, concedendo-lhes prazo para eventuais objeções, uma vez publicada a relação de credores.

Não havendo impugnações ao plano apresentado, a recuperação judicial será concedida pelo juiz com base no artigo 58, caput67, da Lei 11.101/05.

2.4.2.2. Aprovação em Assembleia-Geral de Credores

Havendo impugnações ao plano, será convocada a assembleia-geral de credores, conforme já visto, e uma vez cumpridas as exigências de instalação da assembleia, a votação se dará dentro dos parâmetros preconizados pelo artigo 4568 da Lei 11.101/05, ou seja, por meio de quorum qualificado.

Nesse aspecto, da proposta, será necessária a aprovação por todas as classes, sendo que, nas classes dos titulares de créditos com garantia real e dos titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados, definidas pelos incisos II e III do artigo 4169, da Lei regencial, o plano deverá ser aprovado por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos destas categorias, presentes na assembleia, além de, cumulativamente, pela maioria simples do número de credores presentes.

Na classe dos credores trabalhistas, segundo o artigo 41, inciso I, da Lei, a votação se dará por cabeça, ou seja, independe do valor do crédito de cada um, sendo necessária aprovação por maioria simples dos credores presentes.

Note-se que não serão computados, para fins de verificação de quorum, os credores que não tiveram o valor de seus créditos e as condições originais de pagamento alterados pelo plano apresentado.

Ao se obter o quorum exigido para aprovação do plano, ao magistrado resta homologá-lo, não cabendo a ele juízo de valor quanto ao mérito da decisão dos credores. Trata-se aqui de uma aprovação econômica. Contudo, sempre há o dever do juiz em analisar a existência de algum impedimento jurídico, para só então, em caso negativo, aprovar o plano de recuperação.

É fato que aqui ocorre eventual juízo de valor em que o magistrado, saindo da zona enrijecida que a lei lhe impôs, no sentido de conduzir o processo com maior justiça, ainda que revestido de licitude processual em razão dos votos favoráveis, conduzindo a uma aprovação do plano, esta aprovação deve ser observada em um sentido lato, pois deve ser norteada pelo princípio maior que é o da preservação da empresa.

2.4.2.3. Rejeição do Plano. Aprovação Pelo Art. 58, §1º da Lei 11.101/05

Não atingido, nesta Assembleia-geral, a quantidade mínima de votos necessários para aprovação do plano da empresa, ao juiz, caberá decretar a falência da empresa, conforme o artigo 56, § 4, da Lei 11.101/0570, sem manifestação de juízo de valor.

Tal fato ocorre por não concorrer os requisitos objetivos para sua aprovação, ou seja, se uma das classes rejeitar o plano, não se preencherá o quorum exigido, ainda que essa classe seja composta por um credor somente, como por exemplo, a classe de credores com garantia real que conta-se pela valor de seus créditos.

Será decretada a falência da empresa em razão do voto negativo da classe dissidente, composta por um único credor, mesmo que todas as outras classes unanimemente tenha votado favorável ao plano. Penaliza-se a empresa com viés mínimo de restruturação, sua função social, seus trabalhadores, os cofres públicos por ausência de tributos a serem recolhidos, a comunidade envolvida na região.

Percebe-se que há falhas na lei quando se privilegia o interesse individual em detrimento do interesse coletivo, maculando-se por certo, toda o objetivo para qual a lei foi criada.

A excepcionalidade fica por conta da análise do artigo 58, § 1º desta lei, que confere ao juiz, após observar o preenchimento do quorum alternativo, o poder de aprovar o plano, impondo-o aos credores, inclusive aos dissidentes, assemelhando-se ao cram down da lei americana.

3. ANÁLISE DO ARTIGO 58, §1º DA LEI 11.101/2005 E A IMPORTÂNCIA DE CONFERIR MAIORES PODERES AO MAGISTRADO NOS CASOS CONCRETOS

3.1 Análise do artigo 58, § 1° da Lei 11.101/05

O artigo 58 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, dá ao juiz a possibilidade de aprovação do plano rejeitado pelos credores por ausência de requisitos do quorum qualificado, mas que ainda assim obteve-se substancial quantidade de votos favoráveis a sua aprovação. Não se trata aqui de poder discricionário do juiz ao seu livre alvedrio. Mister o cabal preenchimento dos pressupostos delineado pela lei para a concessão da recuperação judicial, mediante a supressão do veto, homologando-o, mesmo que haja dissidente. De outra forma, uma vez preenchidos as condições previstas na lei, em razão do quorum alternativo, rebaixado, com fim de se aprovar o plano, resta ao juiz homologá-lo, sem que seus efeitos sejam deletérios.

O quorum alternativo alinhavado pela lei e delineado pelo dispositivo supracitado requer cumulativamente:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.

Ainda, deve ser observada a regra do §2º do mesmo artigo, segundo a qual a aprovação do plano não poderá resultar em tratamento diferenciado entre os credores da classe que o rejeitou.

É sabido que os votos desse conclave são contados de forma proporcional ao valor do crédito do titular do crédito, separados por classes, à exceção da classe dos credores trabalhista que são contados por maioria simples, sem considerar o valor do crédito.

Para a aplicação da possibilidade descrita no artigo 58, §1º da Lei sob exame, deve ser feita a conferência do resultado da assembleia-geral e adequá-lo, frise-se, de modo cumulativo, aos requisitos objetivos da dela. Se consentâneo com o dispositivo requerido, e ainda não importar em tratamento diferenciado entre os credores que o rejeitaram, ao juiz caberá conceder a recuperação judicial, ainda que tenha sido reprovado na assembleia.

Observa-se, pois, um deslocamento legal do poder de decisão sobre a aprovação do plano, que dá ao juiz a possibilidade de conceder a recuperação judicial. Para alguns doutrinadores, esse requisito também é vinculado ao preenchimento de condições necessárias para sua materialização, cabendo ao juiz, ao verificar o disposto na lei, aprovar o plano.

Note-se que a decisão da assembleia-geral é soberana, não podendo ser alterada ou questionada pelo Poder Judiciário, a não ser em casos excepcionais, não só como o que se discute neste tópico, mas também quando configurado abuso de direito de credor legalmente legitimado e apto a exercer o seu direito de votar, que, sem fundamento, rejeita o plano apresentado pelo devedor.

Fábio Ulhoa71, elucida a questão ao citar o acórdão de relatoria do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que diz:

“em relação à proposta do plano de recuperação da empresa, a Assembléia-Geral é soberana, não podendo o juiz, nem o Ministério Público, imiscuir-se no mérito do plano, em sua viabilidade econômico-financeira, eis que, devendo ele ser instruído com a demonstração de sua viabilidade econômica e com o laudo econômico-financeiro subscrito por profissional legalmente habilitado (artigo 53, II e III), caberá aos credores examinarem os pareceres técnicos e concluir pela viabilidade ou inviabilidade econômico-financeira da proposta da empresa devedora. Somente em casos em que se demonstre abuso de direito por algum credor que imponha sua vontade à assembléia para rejeitar o plano é que se tem admitido, em casos excepcionais, nova oportunidade de ser deduzido outro plano a ser submetido também à assembléia-geral de credores.” (Agravo de Instrumento 561.271-4/2-00).

Com isso, a imposição do plano de recuperação no direito pátrio, analogamente ao cram down americano, fica restrita a casos excepcionais, que logram êxito em preencher as exigências da nova lei, sem que isso reflita, necessariamente, em garantia dos direitos dos credores ou em primazia da autonomia de vontade, ou seja, sem que necessariamente se obtenha a solução mais justa ao caso concreto.

3.2. Necessidade de Atribuir Maiores Poderes Decesórios Ao Juiz

De fato, a lei é clara ao enunciar que o juiz poderá conceder a recuperação judicial no caso do preenchimento da excepcionalidade do artigo ora estudado. Entretanto, não se pode olvidar das lacunas e das falhas existentes em nossas legislações, e com a Lei 11.101/2005 não é diferente.

O Código de Processo Civil traz capitulado no artigo 131 que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Diante do dispositivo acima, toma corpo o Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz, sobre o qual o magistrado não mais se sujeita ao formalismo da lei, e suas decisões guardam materialidade nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convicção pessoal motivada.72

Igualmente, gravita em outros dispositivos da LRE, particularmente no artigo 126, que “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.”

No direito recuperacional brasileiro da sociedade empresária, a analogia pode ser buscada nas normas alienígenas que não se chocam com as leis e princípios internos, e que com o caso concreto se assemelham. No incentivo do diálogo das fontes, recurso de vital importância na tarefa árdua de legislar e no caminho tortuoso de julgar. Resguardadas as especificidades dos sistemas jurídicos “common law” e o do “civil law”, o primeiro relativo ao sistema adotado nos EUA e o segundo no Brasil, o caso é que a Lei Falimentar Americana, atinente ao cram down, da análise do instituto, extraem-se mecanismos úteis capazes de harmonizar conflitos entre o legal e o justo.

Ora, o nosso Ordenamento Jurídico também comporta inúmeros princípios que orbitam no núcelo da norma jurídica, na verdade, dela subjaz o princípio no qual ela se baseou, sem ele (ou eles, os princípios), jamais ela sequer se originaria. Portanto, o objetivo do Direito, mais do que estar amalgamado ao sistema é buscar a ponderação da norma cogente de forma a que seja aplicadae cotejada com outro corpo de normas no intuito de se adequar o Direito à norma e não o oposto, e. no caso da impossibilidade, uma vez que o Direito é mais amplo do que a norma, buscar-se os princípios que embasam o direito em cotejo com os princípios que inspiraram a norma. Parece esta ser a via mais adequada, para assim se chegar à melhor justiça.

Logo, por si só, os excertos acima derrogam a ideia de que a atividade do juiz não se resuma a mera aplicacão da lei, que na dominação dos preceitos absolutos da lei, não possa o magistrado interpretar e valorar os dispositivos que lhe são apresentados.

A própria Lei Maior, a Constituição Federal de 1988, insculpiu no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais que os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.73

O Brasil é signatário, portanto, submetendo-se a ele, do Tratado Internacional da Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo equivalência de Emenda Constitucional, e descreve em seu artigo X o seguinte: Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Depreende-se, então, que todos deverão ter um justo julgamento e plena igualdade de oportunidade, e para isso se materializar, imperiosa se faz a atuação do juiz na condução dos processos no sentido de sempre buscar a melhor justiça. Esta nem sempre vem agasalhada na letra da lei, devendo o juiz efetuar um exercício de sopesamento entre normas, princípios e outros mecanismos válidos, sem contudo se afastar do devido processo legal, de onde emanam outros princípios processuais. É cediço que nem sempre a lei é justa, razão suficiente para justificar a atuação do juiz nos moldes constitucionais de sopesar os princípios e os direitos fundamentais envolvidos na lide.

A exemplo da frouxidão legislativa, note-se o requisito abusivo do artigo 5774 da nova lei, ao dispor ser necessário, para a concessão do processamento da recuperação judicial, certidão de negativa de débitos fiscais. Ora, a empresa que recorre ao Poder Judiciário, pedindo sua ajuda ante a crise econômico-financeira que por ventura esteja sofrendo, por certo já estará com suas obrigações prejudicadas, e certamente não apresentaria uma certidão de regularidade fiscal negativa, ou seja, nunca preencheria os requisitos da petição inicial, tendo por certo seu indeferimento.

Manoel Justino Bezerra Filho75 já observou que “qualquer pessoa física ou jurídica, que adentre num estado de crise econômico-financeira, suspende, em primeiro lugar, o pagamento dos tributos em geral”, priorizando os fornecedores.

Nesse sentido, verifica-se, a necessidade de atuação do magistrado a fim de suprir a lacuna a falha deixada pelo legislador em relação a apresentação de Certidão Negativa de Débitos, na petição inicial, para o devedor conseguir o processamento da Recuperação.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.187.404, seguindo essa mesma linha de entendimento, acompanhou o voto do Ministro Luís Felipe Salomão, no sentido de que qualquer interpretação que inviabilize ou não fomente a superação da crise da empresa em recuperação judicial contraria a lei, afastando a exigência de certidões negativas tributárias para homologação do plano de recuperação. E mais, aduz que a lei precisa ser interpretada sempre com vistas à preservação da atividade econômica da empresa e não com “amesquinhada visão de que o instituto visa a proteger os interesses do empresário”. “O valor primordial a ser protegido é a ordem econômica”, afirmou. “Em alguns casos, é exatamente o interesse individual do empresário que é sacrificado, em deferência à preservação da empresa como unidade econômica de inegável utilidade social”, completou o relator.76

Verifica-se também a necessidade de atuação do juiz no exame da viabilidade do plano. É cediço que o plano deve ser consistente, como outrora explicado. Pela Lei de Recuperação de Empresas, o exame de mérito da viabilidade do plano é atribuição da assembleia-geral, pressupondo que sob sua análise, restaria afastada a aprovação de plano inconsistente. Desta análise, resultaria em aprovação, rejeição, ou modificação, não cabendo ao Poder Judiciário sua reanalise, pois suas decisões são soberanas.

Fábio Ulhoa77 adverte que esse pressuposto é falso, por três razões:

“… porque a tendência no mundo hoje é a do absenteísmo. Os credores têm cada um seus próprios problemas e, em geral, não se preocupam tanto com a recuperação do devedor. Quem controla a Assembleia, na maioria da vezes, é o próprio requerente do benefício, por meio de comissários que negociam com os credores a aquisição dos direitos creditórios deles.

... porque os credores, mesmo querendo participar, não têm todas as informações necessárias para elaborar um plano alternativo. Aliás, mesmo para avaliar a consistência do plano apresentado pelo devedor, carecem de informações plenas. De qualquer modo, não se interessam por custear a elaboração de planos alternativos, porque isso só aumentaria seu prejuízo caso o devedor falisse (equivaleria a “ pôr dinheiro bom em cima de dinheiro ruim”).

… porque a lei, ao vincular o indeferimento da recuperação judicial à decretação da falência, reduz enormemente as alternativas do devedor. Ou ele vota pela aprovação de qualquer plano – mesmo percebendo sua evidente inconsistência – ou amargará o prejuízo certo pela falência do devedor.”

Diante disso, nefastos seriam os efeitos da aprovação de uma plano sem um lastro mínimo de consistência, em razão do desinteresse do próprio titular do crédito, que não se interessam em ir à Assembleia; da falta de conhecimento do assunto ou de informações mais detalhadas do caso; da motivação em ver o devedor se reerguer; ou seja, na ausência de um plano alternativo, e sob uma análise perfunctória, aprova-se o que for apresentado mesmo.

Com efeito, a atuação do juiz deve ser no sentido de evitar a desmoralização do instituto e deixar de homologar o plano, ainda que aprovado em Assembleia-Geral, por quorum qualificado, o que, de fato, restaria ao juiz apenas a sua homologação, diante das decisões soberanas daquela.

Assim, no Direito Interno, o juiz não pode se resumir a um mero aplicador da lei de maneira estrita, sob pena de perda de seu objeto. Ensina Jorge Lobo78:

É curial que, ao exercer os poderes de caráter jurisdicional, instrumental ou administrativo, o juiz não é um órgão passivo, mero homologador das decisões da assembléia geral ou comitê de credores ou do administrador judicial, pois, ao ordenar o processamento da ação, proferir despachos, decisões e sentenças, superintender a administração da empresa em crise, enfim, presidir o processo de recuperação, deve fazê-lo com tirocínio, competência e plena liberdade, formando sua convicção, seu ‘livre convencimento’, de acordo com as provas dos autos, ciente de que seus atos estão sujeitos a recurso de agravo.

A Lei com frequência é lacunosa e, a exemplo da possibilidade nela contida, por ausência de previsão, em que uma classe de credores menos favorecida possa auferir valores antes mesmo que uma classe com maiores privilégios. É o caso de conter no plano pagamento reduzido da classe dos titulares de créditos trabalhistas e acidentes de trabalho, e prever o pagamento integral da classe de credores com garantia, bem como dos quirografários. Na recuperação, diferentemente da falência, não há previsão da ordem de recebimento dos créditos. Uma vez aprovado esse plano, por meio artigo 58, § 1º da Lei 11.101/05, em razão da soberania das decisões da Assembleia-geral, verificar-se-á que os credores trabalhistas perderão direito, muito embora estejam na primeira classe de prioridade de recebimento dos valores, mesmo tendo rejeitado a proposta.

Neste caso, a atuação do juiz brasileiro deve ser no sentido de evitar que a falta de previsão de dispositivos venham contrariar dispositivos da Lei Regente, e assim, por consequência, frustrar a finalidade preponderante da lei que é preservar a fonte produtiva. Aliás, o magistrado poderá se valer de normas e princípios alienígenas, em analogia ao caso, como por exemplo os requisitos do cram down americano, assim como o faz, de forma hodierna, o legislador, ao importar conceitos alienígenas para a legislação pátria, não obstante estes conceitos estejam em cotejo e em consonância com a legislação nacional. As condicionantes como o Fair e Equitable Rules, ou seja, regra do justo e equitativo, vem evitar que uma classe menos favorecida perceba valores antes que uma classe com maiores privilégios.

Sendo assim, o art. 58, § 1º, da Lei 11.101/05 não oferece guarida bastante aos credores das classes dissidentes, mormente no sentido de observação da ordem de pagamento imposta pela lei, dando azo, portanto, a uma que classe com menos privilégios, perceba pagamentos antes de classes dotadas de maiores privilégios.

Há de se conceder maiores poderes ao magistrado, também, quando houver inúmeros credores de uma classe, e essa expressiva quantidade de credores tenha votado favorável ao plano, mas que, em razão do pequeno valor de seus créditos, torna infrutífero o preenchimento de uma das 3 (três) condições imposta pela Lei.

Para essa hipótese, a Lei determina ser condição para a concessão da recuperação judicial pelo juiz, por meio de quorum alternativo, segundo seu artigo 58, § 1º, I, obter a quantidade de votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presente na assembleia, independente de classe. Assim, restaria ao juiz a decretação da falência da empresa. No caso, nesta classe, expressiva quantidade de credores são favoráveis ao plano e poucos não, todavia esses poucos, que pode ser até um só, detêm a maioria do valor dos créditos presentes nessa classe. É prejuízo manifesto para todo o instituto da Lei de Recuperação de Empresa, se demais mecanismos que visam suprir esse veto não for aplicado pelo magistrado, já que o interesse de um ou de poucos credores, em detrimento do coletivo não pode ser motivo bastante para nefastos efeitos que decorrerão da liquidação da empresa.

Ora, se o plano não importar tratamento diferenciado, conforme o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, não é razoável dizer que estão em posição desfavorável entre entres. É de rigor que a atuação do juiz deva ser no sentido de suprir a lacuna da Lei a fim de evitar o abuso da minoria em detrimento do coletivo.

Ainda nesta hipótese, o juiz poderá lançar como fundamentação, na supressão desse veto, os princípios da razoabilidade e da adequação, e aprovar o plano no sentido de sopesar as normas que lhe impedem agir com maior discricionariedade cognitivamente com os princípios que consagram o dever de buscar a melhor justiça.

O abuso de direito de voto também deve ser tolhido pelo juiz na medida em que o interesse individual de um credor ou de poucos credores, não pode prevalecer, em detrimento de um bem maior e coletivo, contrariando, assim, a função social da lei e da empresa. Essa hipótese acontece, não raramente, na classe de titulares de créditos com garantia real, onde repousa créditos vultosos. Por vezes, essa classe é composta por um credor somente, que tem, por óbvio, muitos interesses econômicos e, de fato é sabedor de que a falência da empresa é medida mais vantajosa para ele, portanto, não aprova o plano, na razão direta de, perceber primeiro os valores resultante da liquidação da sociedade.

Sabendo disso, bem como sabendo que ao juiz não cabe fazer juízo de valor sobre as decisões soberanas da Assembleia-geral, estes credores manipulam o resultado do conclave de forma com que ao juiz não reste outra opção senão decretar a falência. Ora, e o que dizer dos demais expressivos credores que votaram favoravelmente ao plano e que se não fosse esse único credor, o plano teria sido aprovado? O prejuízo é certo e determinado. Cabe ao juiz atuar nesse sentido e adaptar a norma para suprir e coibir essa prática a fim de manter a ordem emanada pelo princípio maior da lei regente, no cumprimento dos ditames principiológicos da preservação e da função social, da empresa, não podendo a vontade de uma minoria prevalecer sobre a vontade da maioria, num abuso de poder.

Frise-se, pois, que o que se busca não é um ativismo judicial, a exorbitar o poder jurisdicional no sentido de perseguir o arbítrio.

Convém aqui registrar sobre as deliberações assembleares que rejeitam ou aprovam o plano, pois, em recente encontro de juristas, na I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal79, foram editados enunciados sobre a matéria em comento:

“44 – A homologação de plano de recuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial de legalidade.

46 - Não compete ao Juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.”

Dessa forma, é imperioso concluir pela necessidade de legitimar os atos dos magistrados no encalço das decisões mais justas bem como a urgência de outorga maiores poderes de decisão aos magistrados.

De fato, não há na Lei 11.101/05 critério objetivo para fundamentar a análise econômico-financeira pelo Poder Judiciário, contudo, a análise não se resume a apreciação deste critério, que de forma isolada não reflete a finalidade da Lei. Pelo contrário, urge sejam observados critérios que sejam substanciais na composição dos credores para se alcançar a equidade como medida de justiça e equilíbrio contratual, cuja atuação jurisdicional leve em conta todo o contexto social, notadamente em cotejo com os interesses envolvidos jungidos aos princípios que norteiam as relações econômicas que, de fato, convivem e orbitam em torno da empresa e do objetivo para qual a lei foi editada.

CONCLUSÃO

A empresa, a partir do momento em que é inserida na comunidade, passa a ser de interesse público, em razão da influência que dela emana no contexto social. A função social da empresa no contexto social é muito relevante e o interesse público é manifesto, no sentido de que da empresa eclodem a geração de riquezas com criação de empregos, recolhimento de impostos, acionando o desenvolvimento e o crescimento da economia do País, escapando às crises em proveito dos que nela trabalham, da comunidade em que se encontra inserida, dos mercados de fatores de produção e consumo do local, da Região, do Estado e do País. Daí por que a preocupação do legislador ao cunhar na Lei 11.101/2005 potencializou a proteção da empresa e a sua função social como princípios a serem perseguidos.

É de notar que a Lei 11.101/05 ampliou as atribuições da Assembleia-Geral de Credores, notadamente a aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação, delegando à decisão dessas possibilidades a este órgão. Sabe-se que das decisões emanadas deste conclave não comporta exame de mérito pelo Poder Judiciário, restringindo a atuação do magistrado no sentido de homologar o que foi decidido, em cumprimento à lei, especialmente se tratando de poderes soberanos da assembleia.

Contudo, a Lei traz dispositivos que acabam por contrariar os comandos nela contida. Assim ocorre, ao restringir o poderes de análise e de decisão do juiz, como no caso do artigo 47 que traz que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica; ao mesmo tempo em que confere à Assembleia o poder de decidir sobre a preservação da empresa e da sua função social, ao aprovar ou não um plano, tão somente visando condições econômico-financeiras, deixando de lado, os fatores sociais e políticos.

Da rigidez imposta no artigo 58, § 1º da Lei de Recuperação Judicial faz-se necessária uma maior flexibilização ou, pela técnica legislativa, proceder a uma revisão pelo legislador a fim de adequá-la ao atual cenário político-economico-social brasileiro.

A rigidez trata da hipótese conhecida como "cram down" à brasileira, prerrogativa dada ao juiz para conceder a recuperação judicial mesmo diante da rejeição do plano em Assembleia, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 58, §1°, da lei 11.101/05. Nesse cenário, o juiz está adstrito a essas condições objetivas e muitas vezes se vê engessado ao homologar um plano, somente tendo como critério o fator econômico, e que, portanto, teve o plano aprovado em assembleia de credores, mas que é inviável. Por outro lado, também existe a hipótese de rejeição de um plano viável, que não foi aceito pelos credores, levando, por consequência, à quebra da empresa, prejudicando, assim, o direito em sua dimensão coletivo, agora não mais em esfera individual, portanto acaba por ceifar toda a ideologia da lei.

Sendo assim, e com efeitos deletérios para o direito coletivo, prejudicando por certo toda essa ideologia da lei, o juiz não outra opção senão a de homologar o plano aprovado em assembleia de credores, mas que é inviável; ou a de decretará falência da empresa em razão da não aprovação de um plano viável.

Tamanha é a complexidade das análises a serem observadas nos processos de recuperação de empresas que faz surgir a necessidade de se conceder maiores poderes aos magistrados, muito embora estes poderes não sejam absolutos. Na regência de processos de recuperação judicial, o juiz deve estar atento para verificar que diante de um plano de recuperação que viole princípios basilares do Direito, constitucionais e legais, por exemplo, e desrespeite o princípio da igualdade dos credores de cada classe, privilegiando determinada minoria, ou nas hipóteses em que presentes os requisitos para o quórum para aprovação do plano, mas este esteja desconexo com a realidade para o qual foi produzido, deverá o magistrado rejeitar ou homologar a proposta de recuperação, visto que o Poder Judiciário, nesse caso específico, não pode limitar-se a deduzir mera análise da legalidade dos atos processuais praticados, cumprindo também, sempre que necessário, a análise do mérito acerca da deliberação sobre a aprovação ou não do plano de recuperação, evitando a banalização ou mesmo a desmoralização do instituto da recuperação judicial na preservação dos direitos dos credores.

À luz de casos concretos, o magistrado deve valer-se de todo ordenamento pátrio, utilizando-se de mecanismos e harmonizando-os a fim de sedimentá-los na construção do melhor direito, tais como a própria lei, leis análogas, princípios, bem como o exercício interpretativo de cotejo da lei pátria com preceitos estrangeiros. Não deve o juiz somente sob o critério econômico, avaliados por interesses de credores, não conceder às empresas viáveis a recuperação judicial. Há que se observar o princípio matriz da lei, qual seja, a função social em cotejo com outros não menos importantes, assim o emprego dos trabalhadores, a manutenção da fonte produtiva, no objetivo de viabilizar a superação da crise, em um contexto que privilegie uma visão macro em detrimento do preceito reducionista legal de vincular a recuperação à decisão da Assembleia quanto o rumo da empresa, que com frequência acaba por favorecer os grupos mais poderosos economicamente. Para isso, é imperiosa a revisão da atual lei, conferindo maior atuação jurisdicional na condução do processo de recuperação judicial, bem como é mister a inserção de novos dispositivos que se coadunar com os preceitos basilares da Lei 11.101/2005: a preservação da empresa e a sua função social.

REFERÊNCIAS

BATISTA, Carolina Soares João e outros (03). A prevalência da vontade da assembléia-geral de credores em questão: o cram down e a apreciação judicial do plano aprovado por todas as classes. Revista de direito mercantil, São Paulo, v. 147, jul./set. 2007.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo. Saraiva, 2005.

Imhof, Cristiano. Lei de Falências e de Recuperação de Empresas e sua Interpretação Jurisprudencial – Anotado Artigo por Artigo. Florianópolis. Conceito Editorial, 2009.

LOBO, Jorge. Da Recuperação da Empresa no Direito Comparado. Rio de Janeiro. Ed. Lumen Juris, 1993.

LOBO, Jorge. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª ed. São Paulo. Ed. Saraiva. 2007.

SALOMAO, Luis Felipe et SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência - Teoria e Prática. Rio de Janeiro. Ed. FORENSE, 2012.

Sites consultados:

1 SOUZA, Juliano Copello. CRAM DOWN: UMA COMPARAÇÃO ENTRE O US CODE E A LEI 11.101/2005. Revista Fonte Universitária, Juatuba - MG, v. 3, n. 4, jan./jul. 2012 p.6-7. Disponível em: http://www.jandrade.edu.br/fonte_universitaria/artigos/artigo_13.pdf. Acesso em 29/05/2015.

2Agência federal dos Estados Unidos que detém a responsabilidade primária pela aplicação das leis de títulos federais e a regulação do setor de valores mobiliários, as ações da nação e opções de câmbio, e outros mercados de valores eletrônicos nos Estados Unidos. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Comiss%C3%A3o_de_T%C3%ADtulos_e_C%C3%A2mbio_dos_Estados_Unidos. Acesso em: 22/05/2015.

3 SOUZA, Juliano Copello. CRAM DOWN: UMA COMPARAÇÃO ENTRE O US CODE E A LEI 11.101/2005. Revista Fonte Universitária, Juatuba - MG, v. 3, n. 4, jan./jul. 2012 . Disponível em: http://www.jandrade.edu.br/fonte_universitaria/artigos/artigo_13.pdf. Acesso em 29/05/2015.

4 SOUZA, Juliano Copello. CRAM DOWN: UMA COMPARAÇÃO ENTRE O US CODE E A LEI 11.101/2005. Revista Fonte Universitária, Juatuba - MG, v. 3, n. 4, jan./jul. 2012 . Disponível em: http://www.jandrade.edu.br/fonte_universitaria/artigos/artigo_13.pdf. Acesso em 29/05/2015.

5COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 108.

6SOUZA, Juliano Copello. Dissertação intitulada “O cram down na Lei nº 11.101/2005”. Dissertação apresentada ao Curso de Pós-graduação stricto sensu, Mestrado em Direito, da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Disponível: http://www.mcampos.br/POSGRADUACAO/Mestrado/dissertacoes/2012/julianocopelodesouzaocramdownalei11101.pdf. Acesso em 29/05/2015.

7 New Bankruptcy Code, ou US Code – USC. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11. Acesso em 22/05/2015. Esta lei americana disciplina o regime de falência e de reorganização de empresas em crises, concentrando as disposições acerca da reorganização societária e do cram down no capítulo 11.

8SOUZA, Juliano Copello. CRAM DOWN: UMA COMPARAÇÃO ENTRE O US CODE E A LEI 11.101/2005. Revista Fonte Universitária, Juatuba - MG, v. 3, n. 4, jan./jul. 2012 . Disponível em: http://www.jandrade.edu.br/fonte_universitaria/artigos/artigo_13.pdf. Acesso em 29/05/2015.

9 GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas e falência - 2007, 2ª ed. p. 110.

10SOUZA, Juliano Copello. CRAM DOWN: UMA COMPARAÇÃO ENTRE O US CODE E A LEI 11.101/2005. Revista Fonte Universitária, Juatuba - MG, v. 3, n. 4, jan./jul. 2012, p. 9. . Disponível em: http://www.jandrade.edu.br/fonte_universitaria/artigos/artigo_13.pdf. Acesso em 29/05/2015.

11 Tradução Livre: “empurrar goela baixo”. Não há tradução literal da expressão cram down pra a língua portuguesa, mas sim um significado aproximado, denotando imposição, coerção, unilateral do juiz, aprovando o plano de recuperação, mediante juízo de valor e de requisitos objetivos, ainda que hajam credores dissidentes.

12 Chapter 11 (Capítulo 11), da US Code (New Bankruptcy Code). Este capítulo traz dispositivos específicos sobre a recuperação judicial de empresas Norte-Americana.

13 USC - § 1129 b(1): Tradução livre - Não obstante a seção 510 (a) deste título, se todos os requisitos aplicáveis da subseção (a) desta seção diferente do parágrafo (8) são satisfeitas em relação a um plano, o tribunal, a pedido do proponente de do plano, deve confirmar o plano não obstante os requisitos de tal parágrafo, se o plano não discrimina injustamente, e é justo e equitativo, com respeito a cada classe de reivindicações ou interesses que é prejudicada sob, e não aceitou, o plano.

14 Tradução Livre: “empurrar goela baixo”. Não há tradução literal da expressão cram down pra a língua portuguesa, mas sim um significado aproximado, denotando imposição, coerção, unilateral do juiz, aprovando o plano de recuperação, mediante juízo de valor e de requisitos objetivos, ainda que hajam credores dissidentes.

15 USC Code. Disponível em: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1129. Acesso em 23/05/2015.

16 SOUZA, Juliano Copello. Dissertação intitulada “O cram down na Lei nº 11.101/2005”. Dissertação apresentada ao Curso de Pós-graduação stricto sensu, Mestrado em Direito, da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Disponível: http://www.mcampos.br/POSGRADUACAO/Mestrado/dissertacoes/2012/julianocopelodesouzaocramdownalei11101.pdf. Acesso em 29/05/2015.

17 UNITED STATES OF AMERICA. US Code. 11 USC § 1129 (b)(ii)-Tradução livre: o titular de qualquer reivindicação ou interesse que é júnior para as reivindicações de tal classe não vai receber ou manter no âmbito do plano por conta de tal reivindicação júnior ou interesse de qualquer propriedade, exceto que em um caso em que o devedor é um indivíduo, o devedor pode reter bens que integram a propriedade sob a seção 1115.

18 UNITED STATES OF AMERICA, US Supreme Court. (Suprema Corte Americana). No original: “a dissenting class of unsecured creditors must be provided for in full before any junior claim can receive or retain any property [under a reorganization] plan”. Disponível em: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/485/197/. Acesso em: 30/05/2015.

19 UNITED STATES OF AMERICA. US Code. 11 USC § 1129 - Confirmation of plan. O requisito feasible está inserido no § 1129(a)(11), do USC, que prevê: (a) A corte deve confirmar um plano somente se todas as seguintes condições estão reunidas: [...] (11) Confirmação de que o plano não é susceptível de ser seguido pela liquidação, ou necessitar de um aporte financeiro adicional para reorganização, do devedor ou de qualquer sucessor do devedor submetido ao plano, a menos que tal liquidação ou reorganização seja proposta no plano. Disponível em: http://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/1129. Acesso em: 22/05/2015.

20 SIMIONATO, Frederico Augusto Monte. Tratado de direito falimentar. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 175.

21 Lei 11.101/05. Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

22 SICA, Lígia Paula Pires Pinto. Recuperação extrajudicial de empresas: desenvolvimento do direito de recuperação de empresas brasileiro. Tese (Doutorado em Direito). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, p. 251-302, em especial nas p. 283-302.

23 BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada. 10ª Ed. RT. p. 144-145.

24 Lei 11.101/05. Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

25 Lei 11.101/5. Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

26 COELHO, Fábio Ulhoa – comentários à LEI DE FALÊNCIAS e de recuperação de empresas. Ed. Saraiva, 2014, 10ª edição, p. 95.

27 BEZERRA FILHO, Manuel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada. 10ª Ed. RT. p. 144-145.

28 Lei 11.101/05. Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.

29 Lei 11.101/05. Art. 83. § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

30 Lei 11.101/05. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

31Abud, Hugo Martins. Os três princípios fundamentais da recuperação judicial – Artigo publicado no site direitonet, em que Analisa o artigo 47 da Lei 11.101/2005, utilizado como fundamento no julgamento das questões mais polêmicas sobre a Recuperação Judicial de empresas. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5882/Os-tres-principios-fundamentais-da-recuperacao-judicial. Acesso em 30/05/2015.

32ABUD, Hugo Martins. Os três princípios fundamentais da recuperação judicial – Artigo publicado no site direitonet, em que Analisa o artigo 47 da Lei 11.101/2005, utilizado como fundamento no julgamento das questões mais polêmicas sobre a Recuperação Judicial de empresas. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5882/Os-tres-principios-fundamentais-da-recuperacao-judicial. Acesso em 30/05/2015.

33Lei 11.101/05. Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.

34 Lei 11.101/05. Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

35 Lei 11.101/05. Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre: I – na recuperação judicial: (...) d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei;

36 Lei 11.101/05. Art. 52. § 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.

37 Lei 11.101/05. Art. 73. O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial: III – quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

38 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo. Ed. Saraiva, 2012, p. 159.

39 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.138.

40 CF-88: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana.

41 CF-88: Art. 1º IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

42Lei 5.869/73 (Código de Processo Civil). Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

43 Sistema da certeza moral do legislador/da verdade legal/da verdade formal/tarifado: A lei impõe ao juiz a observância de certos preceitos, estabelece o valor de cada prova, institui uma hierarquia delas, de forma que não lhe deixa praticamente nenhuma liberdade de apreciação .

44 Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_do_livre_convencimento_motivado_do_juiz. Acesso em: 23/05/15.

45 CF-88: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

46 “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado. Portanto, não há violação ao art. 130 do CPC quando o juiz, em decisão adequadamente fundamentada, defere ou indefere a produção de provas […].”. (AgRg no AREsp 573.201/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2014, DJe 14/10/2014)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AÉREO. ART. 557 DO CPC. SÚMULA 211/STJ. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DO RÉU E DO DENUNCIADO. ACEITAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO E CONTESTAÇÃO DO MÉRITO LITISCONSORTES PASSIVOS. POSSIBILIDADE. [...] 3. A preferência do julgador por determinada prova está inserida no âmbito do seu livre convencimento motivado. Não está o magistrado compelido a acolher com primazia determinada prova pretendida pela parte, em detrimento de outras, se pela análise das provas em comunhão estiver convencido da verdade dos fatos. 4. A jurisprudência dessa Corte preconiza que, uma vez aceita a denunciação da lide e apresentada contestação quando ao mérito da causa principal, como no caso dos autos, o denunciado integra o pólo passivo na qualidade de litisconsorte do réu, podendo, até mesmo, ser condenado direta e solidariamente. Precedentes. Recurso a que se nega provimento.”(AgRg no REsp 746.931/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010)

47 “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LIMITES. EMENDA DA INICIAL. PRAZO DILATÓRIO REQUERIDO PELA PARTE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA DAR CUMPRIMENTO. DESNECESSIDADE. DEVER DE COLABORAÇÃO. 1. O não acolhimento das teses contidas no recurso não implica obscuridade, contradição ou omissão, pois ao julgador cabe apreciar a questão conforme o que ele entender relevante à lide. O Tribunal não está obrigado a julgar a questão posta a seu exame nos termos pleiteados pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento, consoante dispõe o art. 131 do CPC. [...]” (REsp 1062994/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 26/08/2010)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. […] 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, sendo o nosso sistema processual civil orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, ao magistrado é permitido formar a sua convicção em qualquer elemento de prova disponível nos autos bastando, para tanto, que indique na decisão os motivos que lhe formaram o convencimento.” (AgRg no REsp 507,384/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014)

48Lei 11.101/05. art. 6º - A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

49 Lei 11.101/05. art. 7º, § 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

50 Lei 11.101/05. Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.

51 Lei 11.101/05. Art. 7º A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas. § 1º Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

52 Lei 11.101/05. Art. 13. A impugnação será dirigida ao juiz por meio de petição, instruída com os documentos que tiver o impugnante, o qual indicará as provas consideradas necessárias.

53Lei 11.101/05. Art. 18. O administrador judicial será responsável pela consolidação do quadro-geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com base na relação dos credores a que se refere o art. 7o, § 2o, desta Lei e nas decisões proferidas nas impugnações oferecidas.

54 Lei 11.101/05. Art. 17. Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo.

55Lei 11.101/05. Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:

I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;

II – demonstração de sua viabilidade econômica; e

III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.

Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.

56 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falência e de Recuperação de Empresas. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 53.

57 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4ª ed. Rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.774.

58 Lei 11.101/05. Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

§ 1º A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.

§ 2º A assembléia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído.

§ 3º O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.

§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

59 Lei 11.101/05. Art. 37. § 2o A assembléia instalar-se-á, em 1a (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2a (segunda) convocação, com qualquer número.

60 Lei 11.101/05. art. 39. Terão direito a voto na assembléia-geral as pessoas arroladas no quadro-geral de credores ou, na sua falta, na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do art. 7o, § 2o, desta Lei, ou, ainda, na falta desta, na relação apresentada pelo próprio devedor nos termos dos arts. 51, incisos III e IV do caput, 99, inciso III do caput, ou 105, inciso II do caput, desta Lei, acrescidas, em qualquer caso, das que estejam habilitadas na data da realização da assembléia ou que tenham créditos admitidos ou alterados por decisão judicial, inclusive as que tenham obtido reserva de importâncias, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei.

61 Lei 11.101/05. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II - titulares de créditos com garantia real;

III- titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV- titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

§ 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

62 Lei 11.101/05. Art. 41. § 2º Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

63 Lei 11.101/05. Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

I – na recuperação judicial:

a) aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;

b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;

c) (VETADO)

d) o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei;

e) o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;

f) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

64 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 127.

65Lei 11.101/05. Art. 42. Considerar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favoráveis de credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia-geral, exceto nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial nos termos da alínea a do inciso I do caput do art. 35 desta Lei, a composição do Comitê de Credores ou forma alternativa de realização do ativo nos termos do art. 145 desta Lei.

66Lei 11.101/05. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

67 Lei 11.101/05. Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

68 Lei 11.101/05. Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1º Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2 Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 3º O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

69 Lei 11.101/05. Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.(Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

70 Lei 11.101/05. Art.56.§ 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.

71 COELHO, Fábio Ulhoa – comentários à LEI DE FALÊNCIAS e de recuperação de empresas. Ed. Saraiva, 2014, 10ª edição, p. 59.

72 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. Wikipédia. Disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Princ%C3%ADpio_do_livre_convencimento_motivado_do_juiz. Acesso em: 23/05/15.

73 CF-88. Art. 5º. § 2º.

74 Lei 11.101/05. Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

75BEZERRA Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 169.

76 JUSBRASIL. Artigo intitulado: STJ dispensa apresentação de CND para concessão de recuperação judicial. Disponível em http://alcramos.jusbrasil.com.br/artigos/121943291/stj-dispensa-apresentacao-de-cnd-para-concessao-de-recuperacao-judicial. Acesso em 1º/6/2015.

77COELHO, Fábio Ulhoa – comentários à LEI DE FALÊNCIAS e de recuperação de empresas. Ed. Saraiva, 2014, 10ª edição, p. 225.

78 LOBO, Jorge. In: TOLEDO, Paulo F. C. Salles de & ABRÃO, Carlos Henrique (coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p.171.

79 JUSTIÇA FEDERAL. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/enunciados-aprovados-da-i-iii-iv-e-v-jornada-de-direito-civil. Acesso em: 25/05/2015.

Cram Down e a análise do artigo 58, § 1º da Lei 11.101/05

Resumo:

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