6. Conclusão.
Por certo, a par da latitude contida na norma e da necessidade de descodificação mais acentuada e abrangente por parte dos utentes e dos aplicadores do Direito, que só se ultima caso a caso – e no caso concreto – tem-se que, a rigor, não é finamente apropriado utilizar-se a expressão “restringibilidade”[52] de um determinado direito fundamental de liberdade quando este se mostrar aparentemente colidente com um outro direito de igual dignidade (liberdade de culto versus intangibilidade da higidez da vizinhança).
Note-se que os direitos fundamentais negativos ou de defesa têm porte variável, com subdivisões e ramificações insuscetíveis de ser aprioristicamente apreendidas e conhecidas, em todas as suas possibilidades e potencialidades.
Em meio a sua configuração normativa e inserção num corpo sistematizado de normas, há de se ter presente que um direito é dotado de raízes, que podem ser fincadas mais ou menos longamente; caule, que pode ser mais ou menos denso e espesso; tronco, que pode ser mais ou menos estendido e ramificado; copa, que pode ser mais ou menos frondejante, tudo isso submetido aos âmbitos materiais, pessoais, espaciais e temporais, e tendo, ainda, de suportar o influxo e os efeitos da interação do processo evolutivo social e jurídico, como convém e sucede inexoravelmente com toda e qualquer categoria cultural tal como o Direito.
Um direito fundamental de liberdade, ainda que vertido por meio de norma de índole principiológica, representa uma entidade da realidade normativa e como tal está impregnado das dimensões lógicas, factuais e axiológicas, que, imbricativamente, condicionam a sua existência e validez, sendo certo, inclusive, que o ser direito, tomando-se em consideração as partes que compõem a extensão, profundidade e densidade da sua estrutura anatômico-jurídica, somente será finamente delineado e precisado a partir do cotejo de todo o corpo normativo no qual se insere e se retroalimenta, influenciando e sendo influenciado, sem relação parasitária, sob pena de invalidade.
Assim, um direito fundamental não é propriamente restringido, mas apenas se conforma ao seu real espectro tutelar, pois que, do absolutismo ao relativismo da sua fruição, serpeia um fosso de condicionantes também jurídico-normativos (erigidos a partir da multiplicidade da realidade sócio-jurídica), que não apenas estão contidos já de saída no próprio segmento textual em que vertido o direito (afinal a própria linguagem já é um fator limitador), em face do qual se apresenta e por meio do qual aufere cidadania jurídica, mas também em todo o arcabouço normativo, pois que nenhum direito nasce absoluto, muito menos assim se faz ao longo de todo o inesgotável processo dinâmico do Direito.
A esse propósito de emprestar delineamento conteudístico a certo direito fundamental, na casuística de suas múltiplas e incontáveis interações e inter-relações com outros direitos de igual dignidade, serve o postulado da ponderação. Há quem sustente que o fato de se ponderar para solucionar conflito entre normas de índole principiológica em aparente conflito traduz critério válido para diferençar este tipo normativo daquel’outro intitulado regra.[53] Diga-se, desde logo, que não se comunga do pensamento segundo o qual se inclui um método de solução de problemas que eventualmente poderão surgir quando da aplicação de algo como sendo parte deste, de modo a, a partir disso, diferençá-lo dos demais objetos, justamente porque não se concebe que algo que poderá ou não ocorrer, sempre e necessariamente, depois que um objeto esteja acabado e servindo ao seu desígnio utilitário, sirva para descrever, definir ou conceituar este mesmo objeto, vale dizer, é como confundir uma possibilidade de técnica de utilização deste consigo próprio.
Também há forte discussão doutrinária acerca do eriçamento da ponderação como método, técnica, distinta e única, apropriada a solucionar eventuais situações conflituosas a partir da superposição de normas que tutelem diferentes direitos fundamentais em face do mesmo substrato fático, em que as prescrições contidas em ambas entrechocam-se e antagonizam-se, distanciando e apartando a ponderação da técnica tradicional da especialidade para superação de antinomias normativas[54].
Entretanto, à parte o embate travado no campo da Ciência do Direito sobre se a ponderação traduz ou não instrumental metodológico singular e distinguido de superação de eventuais e concretas conflituosidades de normas que preceituem diferentes direitos fundamentais de liberdade, sua aplicação, no que concerne à eficácia jurídica das normas que abrigam direitos fundamentais sociais, é inegável.
Assim, a ponderação, enquanto ferramenta metodológica, não é manejada, na seara dos direitos fundamentais sociais (econômicos, sociais e culturais), para o fim de solucionar conflitos propriamente ditos entre tais direitos, uma vez que não se divisa a possibilidade de colisão, no sentido normativo, lógico-excludente, entre o direito à educação e o direito à saúde, ou entre direito ao trabalho e ao de moradia, lazer ou segurança, e assim por diante.
O impasse, portanto, não se dá propriamente entre os âmbitos normativos ou entre os bens da vida tutelados, mas exsurge na medida em que não haja provisão suficiente a fazer face ao atendimento satisfatório e simultâneo de todos esses direitos[55], tanto numa perspectiva individual como coletiva dos utentes desses direitos. Nesse contexto, a técnica da ponderação servirá para aquilatar não somente o bem, mas também qual a sua medida, que, em dadas circunstâncias sociais, deverá ser, ou deveria ter sido, priorizado, mais ou menos atendido, segundo a sua prevalência constitucional, vale dizer, segundo se situe mais rente e se preste mais elementarmente à promoção da dignidade da pessoa humana[56], ensejando assim o controle popular, por meio da função jurisdicional, não somente das eleições de prioridades prestacionais levadas a cabo pelas funções legislativa e governativa do poder político, mas também em relação à medida e extensão da correspectiva satisfação que se obteve ou se obterá (diagnose e prognose) por meio da opção empreendida.
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Notas
[1] Kelsen, Hans, Teoria pura do direito [tradução João Baptista Machado] – 5.ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 6.
[2] Telles Júnior, Goffredo, Iniciação na ciência do direito – 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 103.
[3] Vasconcelos, Arnaldo, Teoria da norma jurídica – 6ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27.
[4] Diniz, Maira Helena, Conceito de norma jurídica como problema de essência – 4. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 55.
[5] Bergel, Jean-Louis, Teoria geral do direito; tradução Maria Ermantina de Ameida Prado Galvão – 2.ed. – São Paulo – Martins Fontes, 2006, p. 38.
[6] Miranda, Pontes de, Tratado de direito privado, v. 1, Campinas: Bookseller, 2000, p. 49.
[7] Bobbio, Norberto, Teoria da norma jurídica – trad. Fernando Pavan Baptista e Ariani Sudatti – aprest. Alôr Caffé Alves – Bauru, SP: EDIPRO, 2001, p.23.
[8] Kelsen, Hans, Teoria pura do direito [tradução João Baptista Machado] – 5.ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p.33.
[9] Kelsen, Hans, Teoria pura do direito [tradução João Baptista Machado] – 5.ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 5.
[10] Barbieri, Marcos Antônio Lima Os princípios na teoria do direito. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 37-39.
[11] Ascensão, José de Oliveira, O direito: introdução e teoria geral, 2.ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 43.
[12] Miranda, Pontes de, Tratado de direito privado, v. 1, Campinas: Bookseller, 2000, p. 15.
[13] Mello, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico: plano da existência, 12.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66.
[14] Kelsen, Hans, Teoria pura do direito [tradução João Baptista Machado] – 5.ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 80.
[15] Ivo, Gabriel, Norma jurídica: produção e controle, São Paulo: Noeses, 2006, p. 27.
[16] Sgarbi, Adrian, Teoria do direito (primeiras lições); Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 120.
[17] Vilanova, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Noeses, 2005, p. 91.
[18] Kelsen, Hans, Teoria pura do direito [tradução João Baptista Machado] – 5.ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 86.
[19] Norma jurídica: produção e controle, São Paulo: Noeses, 2006, pp. XL – XLI.
[20] Carvalho, Paulo de Barros Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 09.
[21] Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21.
[22] Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26.
[23] Conceito de norma jurídica como problema de essência – 4.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 76/77.
[24] Teoria da norma jurídica – 6.ª ed – São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 156.
[25] Mello, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico: plano da existência, 12.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 70.
[26] Comentários à Constituição de 1967 – t. 1 – 2.ª ed. rev. São Paulo: RT, 1970, pp. 119/120, complementando, ainda: “A regra jurídica pode ser considerada em si, ou como parte de regra jurídica, que contenha a completa regulação do fato, grupo de fatos ou conjunto de fatos. Nem sempre a proposição, que se toma como regra jurídica, exaure o esquema de direção; nem sempre o enunciado corresponde a uma só regra jurídica”.
[27] Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21.
[28] Norma jurídica: produção e controle, São Paulo: Noeses, 2006, p. 29.
[29] Norma jurídica: produção e controle, São Paulo: Noeses, 2006, p. 47.
[30]Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 11.
[31] Mello, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico: plano da existência, 12.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 72/73.
[32] Miranda, Pontes de, Tratado de direito privado – Campinas: Bookseller, 2000, p. 53.
[33] Miranda, Pontes de, Tratado de direito privado – Campinas: Bookseller, 2000, p. 57.
[34] Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 49-50.
[35]{C} Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 54.
[36] Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 54.
[37] Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 56.
[38] Mello, Marcos Bernardes de, Teoria do fato jurídico: plano da existência, 12.ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003, p. 71.
[39] Telles Júnior, Goffredo, Iniciação na ciência do direito – 3ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 56.
[40] Norma jurídica: produção e controle, São Paulo: Noeses, 2006, p. 29.
[41] Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 21.
[42] Bergel, Jean-Louis, Teoria geral do direito; tradução Maria Ermantina de Ameida Prado Galvão – 2.ed. – São Paulo – Martins Fontes, 2006, p. 101.
[43] Miranda, Pontes de, Tratado de direito privado – v. 1 – Campinas: Bookseller, 2000, p. 59.
[44] Tratado de direito privado – v. 1 – Campinas: Bookseller, 2000, pp. 118/120.
[45] Bergel, Jean-Louis. Teoria geral do direito; trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão – 2ª ed. – São Paulo – Martins Fontes, 2006 – (Justiça e direito), p. 40.
[46] Carvalho, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência – 3.ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 25.
[47] Alexy, Robert. Teoria de los derechos fudnamentales. Madri: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 83.
[48] http:\www.stf.gov.br/notícias/informativos/anteriore/info451, acessado em 14/01/07, 18h30min.
[49] Mello, Marcos Bernardes de, Artigo: Nota sobre o caráter normativo dos princípios.
[50] Rothenbburg, Walter Claudius, Princípios constitucionais – 1.ª ed. seg. tir. (com acréscimos) – Porto Alegre: Safe, 2003, p. 16.
[51] Observa Jane Reis Gonçalves Pereira que “a despeito dos inúmeros desacordos relativos à distinção entre princípios e regras, a doutrina costuma convergir quanto à descrição dos princípios como normas dotadas de maior abstração e generalidade, que traduzem os fundamentos do ordenamento jurídico, imprimindo-lhe a característica de sistema”. In Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de janeiro: Renovar, 2006, 115.
[52] Pereira, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 89.
[53] Pereira, Jane Reis Pereira, sustenta que “o ponto crucial para diferenciar as duas categorias normativas diz respeito à possibilidade de : i) qualificar os princípios como normas que comportam aplicação gradual, e, correlatamente, ii) entender a ponderação como metodologia adequada para solucionar os conflitos entre eles”. In Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo ds restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 110.
[54] Idem, pp. 109/127.
[55] Queiroz, Cristina, observa que “em matéria de interpretação e aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais pode-se argumentar, com alguma justeza, se tais direitos pressupõem uma ‘ponderação’ em face de outros bens e prinípios constitucionais – designadamente, o princípio do ‘equilíbrio financeiro’ e ‘orçamental’, ou mesmo (mas nem por isso imprecisa) a chamada ‘reserva do possível’ (Vorbehalt des Möglichen)”. Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 174.
[56] Nesse sentido, Queiroz, Cristina, em ponderações ambientadas sob a Constituição Portuguesa, mas perfeitamente aplicadas ao caso brasileiro, dada a precedência e proeminência do princípio fundamental do respeito e da promoção da dignidade da pessoa humana, expressamente prescrito em nossa Constituição, sublinha o fato de que “o princípio da dignidade da pessoa humana como ‘conceito-chave de direito constitucional’ poderá ser chamado a desempenhar, em sede de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais, o papel de motor do ‘desenvolvimento e ‘aperfeiçoamento’ da ordem jurídico-constitucional. Isto tanto por ‘impulso’ do legislador político democrático (entre nós, organicamente, a Assembléia da República e o Governo) como por parte dos órgãos específicos de controle da constitucionalidade, genericamente, os tribunais e o poder judicial”. Artigo: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 192.
