O foro por prerrogativa de função, também denominado de competência em razão da pessoa ou ratione personae, apresenta-se como um dos critérios de estabelecimento da competência em sede criminal, nos termos do art. 69 do Código de Processo Penal.
Nestas hipóteses, o cargo ou a função é que determinam o foro em que será processado e julgado aquele que exerce o múnus público. Veja-se que no contexto referido critério não ofende o princípio da isonomia, até porque se trata de matéria constitucional e ante a máxima basilar de que não existem normas constitucionais inconstitucionais (originárias), não é de se reconhecer a antinomia da prerrogativa de função com o preceito da isonomia.
Questão interessante e objeto de enorme controvérsia era referente à Súmula 394 do STF, criada em 03/04/1964, segundo o qual: COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCICIO FUNCIONAL, PREVALECE A COMPETENCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA QUE O INQUERITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APOS A CESSAÇÃO DAQUELE EXERCICIO.
Nos termos do aludido entendimento sumular o agente, após o fim do mandato ou encerrada a causa que justificava o foro de função, estava ainda atrelado à competência em razão da pessoa se o crime imputado fora praticado durante o exercício do cargo ou função.
Evidentemente que a inclinação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal pautada na cogitada súmula, seguida em unanimidade pelos demais Tribunais do país, contrariava a teleologia da competência ratione personae e privilegiava notoriamente a pessoa que exercia o cargo e não a função pública.
Em outras palavras, privilegiava-se a pessoa do agente e não o cargo, interpretação totalmente contrária ao destino que devia se conceder as normas relativas à competência em razão da função, conforme proclama a doutrina em uníssono: "Observe-se que esse foro não é concedido à pessoa, mas dispensado em atenção à importância ou relevância do cargo ou função que exerça. Nem teria sentido pudesse um Juiz de Direito processar e julgar um Desembargador" (Tourinho Filho, Código de Processo Penal Comentado, vol. 1, Ed. Saraiva, pg. 208)
A tempo, o órgão penacular nacional cancelou em 25/08/1999 a aludida súmula, usando como parâmetros os seguintes argumentos:
"Em outras palavras, a Constituição não é explícita em contemplar com a prerrogativa de foro perante esta Corte, as autoridades e mandatários, que, por qualquer razão, deixaram o exercício do cargo ou do mandato. (...)
Mas não se pode, por outro lado, deixar de admitir que a prerrogativa de foro visa a garantir o exercício do cargo ou do mandato, e não a proteger quem o exerce. Menos ainda quem deixa de exerce-lo. (...)
Ademais, as prerrogativas de foro, pelo privilégio, que, de certa forma, conferem, não devem ser interpretadas ampliativamente, numa Constituição que pretende tratar igualmente os cidadãos comuns, como são, também, os ex-exercentes de tais cargos ou mandatos. (...) Sempre restará a esta Corte o controle difuso de constitucionalidade das decisões dos graus inferiores. E ao Superior Tribunal de Justiça o controle da legalidade. Além do que já se faz nas instâncias ordinárias, em ambos os campos. Por todas essas razões, proponho o cancelamento da Súmula 394". (Ministro Sydney Sanches)
Restabelecida a ordem jurídica, o Congresso Nacional editou a Lei n.º 10.628 de dezembro de 2002 que introduziu o § 1.º e 2.º do art. 84 do CPP, segundo o qual:
"Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.
§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.
§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
– grifo nosso.Todavia, tais dispositivos não foram bem aceitos pela comunidade jurídica nacional que apontou, em mais de uma oportunidade, a sua incompatibilidade vertical com a Carta Constitucional:
"A lei, em seu § 1.º represtina o entendimento da súmula 394 do STF que foi cancelada, como vimos acima, ou seja, dá prerrogativa de função mesmo que o cargo não esteja sendo ocupado pelo investigado ou acusado, em verdadeira homenagem ao ex-Presidente da República FHC, que temia ser objeto de perseguições políticas por seus adversários, após deixar o cargo. (....)
ABSURDO!!!
Quer dizer, A LEI ORDINÁRIA AMPLIOU A COMPETÊNCIA DO STF, DO STJ DOS TJS E DOS TRFS. Lei ordinária alterando Constituição? SÓ NO BRASIL.
A represtinação da súmula (§1.º) e a ampliação da competência dos órgãos citados acima (§2.º) são inconstitucionais. Trata-se de instituição, no Brasil (e só podia ser no Brasil mesmo), do foro por prerrogativa de ex-função, que se estenderia não só para os crimes, mas também para as ações civis públicas, ferindo o princípio de que todos são iguais perante a lei. (Paulo Rangel in Processo Penal, Ed. Lúmen Júris, pg. 359). – grifos no original.
Seguindo esta esteira, as cortes de justiça do país já declararam, de modo difuso, a inconstitucionalidade dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 84, conforme se vê abaixo:
"Ação Penal. Ex-Prefeito Municipal. Tentativa de Homicídio. Foro Privilegiado. Lei 10.628/2002. Incidente de Inconstitucionalidade. Controle Difuso. Apresenta contornos de inconstitucionalidade, merecendo a manifestação do Tribunal, lei ordinária que, em clara usurpação da competência fixada pela CF (art. 125, § 1º) e em desrespeito aos princípios da hierarquia e verticalidade das normas e da igualdade, cria aos ex-exercentes de funções públicas tratamento diferenciado em relação aos demais cidadãos. Incidente acolhido." (Ação penal 539-9/212, Tribunal de Justiça de Goiás) – grifo nosso.
"Queixa. Lei Federal nº 10.628/02. Inconstitucionalidade da Ampliação da Prerrogativa de Foro para os Ex-Exercentes de Cargo Público ou Mandato. 1. A prerrogativa de foro estendida àqueles que já não exercem mandato ou cargo público não encontra justificativa do ponto de vista prático e materializa ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que já não existem riscos de prejuízo ao exercício do cargo antes ocupado, e empresta a um cidadão comum, maiores privilégios legais do que obteria outro, em iguais condições. 2. Sendo de exclusiva previsão constitucional a competência dos Tribunais, ela não pode ser ampliada por simples lei ordinária, o que força a conclusão de que a Lei 10.628/02, que deu nova redação ao artigo 84 do Código de Processo Civil encontra-se marcada pela nódoa a inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade Declarada Incidentalmente. (Queixa 79-9/226, Tribunal de Justiça de Goiás) – grifo nosso.
"PRERROGATIVA DE FORO – LEI 10.628/02 – EX AGENTES – INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE 1º GRAU. Se a Constituição Federal prescreve que "a competência dos tribunais estaduais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça" [art. 125, § 1º], é manifesta a inconstitucionalidade da lei 10.628/02, que concedeu prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliando o rol de competência dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário". (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, HABEAS CORPUS Nº 137.187-1, DE CURITIBA - CENTRAL DE INQUÉRITOS. IMPETRANTES: ADV. ALCIDES BITTENCOURT PEREIRA E OUTRO. PACIENTE: INGO HENRIQUE HÜBERT. RELATOR: DES. LEONARDO LUSTOSA)
Aliás, neste quadrante, salutar afigura-se transcrever os argumentos que levaram o Tribunal de Justiça do Paraná a declarar, por via difusa, a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.628/2002:
"(...) II – A questão foi remetida ao Órgão Especial para dirimir a controvérsia surgida em razão da aplicabilidade ou não da Lei nº 10.628 de 24.12.02 frente às Constituições Federal e Estadual.
Cumpre, de início, salientar que não está em discussão a conveniência e necessidade ou não da prerrogativa de foro – a qual diz respeito à função exercida pelo agente e não tem conotação pessoal, sendo, portanto, equivocado o uso da expressão "privilégio" -, mas apenas o aspecto normal de constitucionalidade da Lei 10.628/02.
Referida lei alterou a redação do art. 84 do CPP, acrescentando-lhe, ainda, dois parágrafos, ao estabelecer que a ação relativa a atos administrativos do agente e de improbidade deverão ser propostas perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. Assim ficou a redação do art. 84 do CPP: "Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. § 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. § 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º."
No entanto, cabe à Constituição Federal e à Constituição Estadual a definição a respeito da competência, bem como as circunstâncias e pessoas que estão sujeitas à prerrogativa de foro. A Lei 10.628/02, ao conceder prerrogativa de foro a ex-agentes, ampliou o rol de competências dos tribunais, o que só poderia ser feito pelo poder constituinte derivado, e nunca pelo legislador ordinário.
Houve, dessa forma, violação aos arts. 102, I; 105, I; 108, I e 125, § 1º, todos da Constituição Federal e que regulamentam a competência do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça, respectivamente.
Especificamente em relação à competência dos Tribunais de Justiça, diz o § 1º do art. 125 da Constituição Federal que "será definida na Constituição do Estado", de modo que não pode ser ampliada pelo legislador ordinário. Veja-se:
"Art. 125. Os estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. § 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça." A constituição do Estado do Paraná, por sua vez, afirma que serão processados e julgados pelo Tribunal de Justiça os Secretários de Estado [art. 92], o que não inclui ex-Secretário.
ALEXANDRE DE MORAES salienta que: "A citada lei
[referindo-se a de nº 10.628/02] estabeleceu, ainda, que essa competência
especial por prerrogativa de função deverá prevalecer ainda que o inquérito
ou a ação judicial se iniciem após a cessação do exercício da função
pública, revigorando, no campo civil, a antiga regra da contemporaneidade
fato/mandato prevista na Súmula 394 do STF, hoje cancelada. Essa perpetuação
de competência, igualmente, fere a interpretação dada pelo STF à questão
dos foros especiais e, conseqüentemente, deverá ser declarada
inconstitucional."
Ressalte-se, ademais, que a alteração promovida pela Lei 10.628/2002 incide
sobre o conteúdo de norma constitucional.
Com efeito, o art. 102 da CF estabelece que "compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição". Dessa forma, exercendo sua função jurisdicional, o STF interpreta a Carta Maior e estabelece seu alcance. O resultado da interpretação de norma constitucional tem, por óbvio, força normativa de Constituição, pelo que não pode ser alterado pelas vias ordinárias.
A Súmula 394 do STF, cancelada [Inquérito 687/SP], estabelecia que "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício".
Ao cancelar o verbete, o Excelso Pretório fixou nova interpretação ao art. 102 da CF, segundo a qual cessado o exercício da função ensejadora da prerrogativa de foro, esta também desaparece. Sendo tal interpretação parte da Constituição, fadada à inconstitucionalidade está a norma de lei ordinária que dispuser o contrário, como pretendeu a Lei 10.628/2002.
Ademais, o procedimento do legislador que, descontente com a alteração de posicionamento do STF relativamente à matéria ventilada, pretende impor sua noção de justiça por meio de edição de nova norma de hierarquia inferior, afronta o disposto no art. 2º da CF [relativo ao princípio da harmonia e independência entre os poderes], pois visa a embaraçar o livre exercício da função jurisdicional de nossa Corte Constitucional.
Sobre esse aspecto, vale observar o que diz o ilustre Procurador Geral da República, Dr. GERALDO BRINDEIRO, em seu parecer na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797, que aguarda julgamento pelo STF:
"...Contudo vislumbra-se sério obstáculo que redunda na inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no § 1º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.628/02, pois somente o próprio Supremo Tribunal Federal é que teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua própria competência originária e não o legislador ordinário. Há, assim, a nosso ver, violação do disposto no art. 2º da Constituição da República." Dessa forma, são inconstitucionais as normas dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, na redação dada pela Lei 10.628/2002, quando estendem a ex-agentes públicos prerrogativa de foro".
Em suma, reconhece-se a pecha da inconstitucionalidade pela impossibilidade por dois argumentos principais e incontestáveis: da proibição de lei ordinária ampliar o rol de competência das cortes de justiça, atribuição essa privativa do constituinte derivado, e o desrespeito à decisão do Supremo Tribunal Federal, guardião da Magna Carta, que concede a palavra definitiva acerca dos dispositivos fundamentais.
Seguindo a rota contrária, o Superior Tribunal de Justiça determinou a aplicação imediata do art. 84 do CPP, com sua novel redação, em sede de Conflito de Competência:
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PREFEITO. MALVERSAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS ORIUNDAS DO MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 10.628/02. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. I. O advento da Lei nº 10.628/02, que modificou a redação do art. 84 do Código de Processo Penal, determinou a prevalência da competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após o fim do exercício da função pública. II. Conflito conhecido para declarar a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Suscitado. (STJ, CC 37806 / SP; CONFLITO DE COMPETENCIA 2002/0175260-8, DJ DATA:14/04/2003, PG:00179, RSDPPP VOL.:00020 PG:00098, Relator Min. GILSON DIPP (1111)).
O Exmo. Relator assim se pronunciou no voto do referido Conflito de Competência:
A Lei nº 10.628⁄02, que modificou a redação do art. 84 do Código de Processo Penal, determinou a prevalência da competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após o fim do exercício da função pública. Confira-se a nova redação do artigo:
"Art. 84 (...)
§ 1º. " A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública"."
Nesse sentido, as considerações da Subprocuradoria-Geral da República, apresentadas em sede de parecer (fl. 3.860):
"07. Inobstante defendermos o entendimento de que o processamento da espécie sub judice incumbe à Justiça Estadual, cumpre-nos trazer à colação fato novo, qual seja: a edição da Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que, alterando o art. 84 do CPP, tornou o Tribunal de Justiça do Estado a instância competente para julgar o ex-prefeito, ora acusado por ato de improbidade administrativa.
08. Diante, portanto, da superveniência da lei nova, de natureza processual e aplicação imediata aos feitos em andamento, a ação penal em testilha deve ter seguimento perante o TJ⁄São Paulo."
Diante do exposto, conheço do conflito e declaro competente para apreciar e julgar a causa principal o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Suscitado. É como voto. (CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 37.806 - SP (2002⁄0175260-8), EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP(Relator)). – grifo no original
É de se apontar ainda que a referida Lei n.º 10.680/2002 é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade de n.º 2797 no Supremo Tribunal Federal, aguardando julgamento, quando então será definida de modo definitivo e absoluto a compatibilidade ou não de tal dispositivo à Magna Carta.
Até o deslinde do controle abstrato de constitucionalidade (em sede de ADIN), é lícito aos magistrados e Tribunais reconhecerem, através da via difusa e tão-somente com efeito inter partes, a mácula da inconstitucionalidade, como tem ocorrido em todo o país.
