SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Supremacia da norma constitucioinal – 3. Antinomias jurídicas e critérios para sua ultrapassagem – 4. Antinomias no âmbito da Constituição – 5. A norma constitucional inconstitucional na visão de Otto Bachof – 6. A norma constitucional inconstitucional na ótica do Supremo Tribunal Federal - 7. Considerações Finais – 8. Bibliografia.
RESUMO: As normas constitucionais são dotadas de supremacia em relação aos demais comandos normativos. A partir desta hegemonia, pressupõe-se que todas as emanações legislativas devem estar em consonância com os ditames supralegais, de modo que se harmonize o subsistema normativo. Pugnando pela tese da existência de antinomias entre os mandamentos constitucionais, o presente estudo acata a tese de uma hierarquização destas normas, aliada à constatação de um direito supralegal, pré-existente à própria Carta Política, que possui a prerrogativa de limitar a atividade do Poder constituinte Originário. Destarte, nos casos em que uma regra constitucional vá de encontro a um dos conceitos supramencionados, estar-se-ia diante de uma antinomia interna, que deve ser transposta através da atuação do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição no ordenamento jurídico pátrio.
PALAVRAS-CHAVE: Supremacia – Antinomias – Limitações ao Poder Constituinte -Controle de Constitucionalidade.
1. Introdução
A Constituição é o documento normativo mais importante de uma Nação, pois se trata da expressão maior da vontade soberana do povo, além de organizar a forma e o campo de atuação do Estado. Seus preceitos possuem, inclusive, supremacia em relação às demais regras existentes no ordenamento jurídico. Tal predomínio ocorre em decorrência do sistema de respeito vertical no subsistema normativo, ou pirâmide hierárquica das leis.
Destarte, a análise acerca da possibilidade de antinomia entre normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Originário é questão de indubitável relevância, mormente no sentido de se harmonizar os mandamentos da Carta Política e as demais emanações legiferantes. Ademais, a aceitação de que tais choques são plausíveis traria diversas conseqüências práticas, tendo em vista que todo o sistema haveria de se adaptar, em face do conflito.
O primeiro capítulo desta monografia inicia-se com uma explanação sobre a norma constitucional de forma geral, abordando especificamente a sua supremacia em relação aos demais comandos normativos existentes no ordenamento. A rigidez nos processos de alteração de preceitos constitucionais, bem como o controle de constitucionalidade, são institutos que garantem tal hegemonia.
No segundo capítulo desta pesquisa, permitiu-se tratar do tema referente às antinomias jurídicas, bem como dos critérios para sua ultrapassagem, acatados pela doutrina e pela jurisprudência pátrias.
As antinomias seguem sendo analisadas no terceiro capítulo, restringindo-se, contudo, ao âmbito constitucional. O cerne desta questão é exatamente a possibilidade de existência de tais choques normativos e, em aceitando-se tal hipótese, quais são as regras para que estes sejam suplantados. Outro aspecto importante é a existência de uma hierarquia interna entre os mandamentos constitucionais.
O pensamento do alemão OTTO BACHOF, precursor da tese de normas constitucionais inconstitucionais, é objeto do quarto capítulo deste estudo. Tendo como fundamento as idéias do supracitado autor, procura-se esteio na doutrina para questionar se é possível o controle de constitucionalidade das normas originárias.
O último capítulo, por seu turno, aborda a temática da competência para julgar as antinomias no âmbito do texto supralegal, mormente nos casos em que tal choque normativo se verifica em sede de Poder Constituinte Originário. Conclui-se que o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, seria o órgão competente para pôr termo às antinomias ocorridas no texto supralegal.
2 SUPREMACIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
A Constituição é a base de todo o ordenamento jurídico brasileiro, visto que adota-se, no Brasil, o sistema piramidal das normas jurídicas, difundido pelo jurista HANS KELSEN, baluarte do positivismo no século passado.
Tal afirmação implica a aceitação da existência de uma verdadeira supremacia da norma constitucional sobre as demais emanações legislativas. Daí infere-se que todas as normas integrantes do ordenamento jurídico devem guardar consonância com as regras preconizadas pela Carta Magna. Tais definições levam à conclusão de que existe de um sistema escalonado das normas jurídicas, no qual o vértice é representado pela Constituição.
A Lei Maior representa, portanto, verdadeiro fundamento de validade das demais normas, que só possuem eficácia e aplicabilidade se respeitarem os limites impostos pela Constituição. Inaceitável seria, para o Estado Constitucional, a vigência de regramentos que se contrapusessem aos ditames supralegais.
Lecionando sobre o sistema de respeito vertical no subsistema normativo, recorre-se às palavras abalizadas do supracitado autor:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. [1]
Em seu livro Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, o Professor MARCELO NEVES corrobora com o acima transcrito:
Na qualidade de subsistema nomoempírico prescritivo integrante do ordenamento jurídico estatal, a Constituição tem supremacia hierárquica sobre os demais subsistemas que compõem o ordenamento, funcionando como fundamento de pertinência e critério de validade dos subsistemas infraconstitucionais. Pode-se defini-la, conforme a terminologia tradicional, como o complexo normativo superior de determinado sistema jurídico estatal, sendo, portanto, o último fundamento e critério positivo vigente de pertinência e validade das demais normas integrantes deste sistema. [2]
A supremacia da norma constitucional constitui-se, portanto, em característica fundamental para a compreensão do sistema jurídico. Esta maior pujança justifica-se pelo fato de que a Constituição de um país representa a conjunção de idéias e vontades da nação, em outras palavras, de seu povo, que é o verdadeiro titular do Poder Constituinte, exercido por meio de seus representantes, consoante se pode inferir do parágrafo único do art. 1º, da Lei Maior vigente na República Federativa do Brasil.
É a Constituição, desta forma, a expressa emanação da vontade de uma nação. Nela consubstanciam-se os princípios e regras fundamentais que irão reger os atos de todos os indivíduos, garantindo-lhes direitos e imputando-lhes sanções decorrentes do não cumprimento de seus mandamentos.
A professora MARIA HELENA DINIZ trata com propriedade o assunto em foco:
Por que seria suprema a norma constitucional? Sê-lo-á no sentido teórico, ou seja, por ser ela norma-origem, por não existir outra acima dela. Inegável é a sua supremacia em relação às demais normas da ordenação jurídica, desde que reconhecida pelo destinatário (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), que cumprirá, ou não, as suas disposições e, também, no sentido sócio-político, pelo povo, titular do poder constituinte, exercendo, ou não, o direito à desobediência civil ou de resistência, visto que a Constituição deve manifestar a emergência das forças políticas ou sociais dentro da sociedade, sendo, portanto, politicamente, decorrente de uma decisão política fundamental, identificando-se com o conteúdo político-social, considerado como ideal. [3]
O Texto Magno, pois, traz em seu bojo todos os parâmetros de organização social e política, dando contornos ao que se convencionou chamar de "Estado", que, em uma visão simplista, nada mais é do que o defensor das liberdades e garantias individuais e coletivas. Para exercer tal mister, o Estado necessita ter seus poderes limitados, repartidos e exercidos, seja pelo povo, ou por intermédio de seus representantes, desde que sejam sempre prevalentes os ditames constitucionalmente estabelecidos.
Desta forma restaria infrutífera qualquer possibilidade de existência de Estado de direito sem a presença de uma lex fundamentallis, conforme defende J. J. GOMES CANOTILHO:
O Estado de direito é um Estado constitucional. Pressupõe a existência de uma Constituição que sirva – valendo e vigorando – de ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos. A Constituição confere à ordem estadual e aos actos dos poderes públicos medida e forma. Precisamente por isso, a lei constitucional não é apenas – como sugeria a teoria tradicional do Estado de direito – uma simples lei incluída no sistema ou no complexo normativo-estadual. Trata-se de uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia – supremacia da Constituição – e é nesta supremacia normativa da lei constitucional que o <primado do direito> do Estado de direito encontra uma primeira e decisiva expressão. [4]
A supremacia das normas constitucionais é, destarte, condição sine qua non para a efetiva subsistência do Estado democrático de direito, doravante denominado Estado constitucional.
Como conseqüências da supremacia da Constituição, decorrem, segundo CANOTILHO, quatro importantes elementos constitutivos do princípio do Estado de direito, a saber: "(a) vinculação do legislador à Constituição; (b) vinculação de todos os actos do Estado à Constituição; (c) o princípio da reserva da Constituição; e (d) força normativa da Constituição." [5]
A vinculação do legislador à Constituição prevê que as leis só podem ser elaboradas pelo órgão competente para tal, da forma pré-estabelecida e seguindo o procedimento obrigatório. Todos estes requisitos estão presentes na Constituição, que é a norma das normas. A vinculação de todos os atos do Estado à Constituição exige que o proceder dos poderes públicos devem estar de acordo, intrínseca e formalmente, com os preceitos constitucionais. O princípio da reserva da Constituição, por seu turno, garante que determinadas questões, atinentes à organização política, por exemplo, devem ser adstritas à regulamentação por parte da Carta Magna, não sendo passíveis, assim, de alterações advindas de leis ordinárias. Por fim, como último corolário da supremacia constitucional, segundo o catedrático português, temos a força normativa da Constituição, segundo a qual, havendo normatização feita pela Lei Fundamental, não poderá esta ser postergada, por outra lei, invocando-se para tal, superiores interesses da nação, ou ainda fundamentos políticos.
A supremacia da norma constitucional justifica-se, ainda, pelo fato de que a Norma Cume possui aspectos procedimentais e metodológicos específicos, de forma a dificultar a sua alteração e embasar toda a produção legiferante no ordenamento pátrio. Existem, do mesmo modo, limitações à possibilidade de alteração dos mandamentos constitucionais, limites estes que devem ser respeitados pelo Poder Constituinte Derivado, também chamado de Poder Constituinte Reformador, ao serem criadas as emendas constitucionais.
Acerca das emendas constitucionais, transcreve-se o pensamento de WALBER DE MOURA AGRA:
As emendas são supressões, adições ou modificações que alteram o texto da Lei Maior. Elas são realizadas pelo Poder Reformador, que, no caso brasileiro, ficou sob a incumbência do Congresso Nacional. Sua função é adequar a Constituição às mudanças que ocorrem na sociedade. O Poder Reformador foi criado pelo Poder Constituinte e possui as seguintes características: é subordinado, derivado e limitado. [6]
Uma questão que merece relevo, na presente monografia, é a que trata da definição de tais limitações, doutrinariamente divididas em: materiais, temporais e circunstanciais.
Limitações materiais, também denominadas de cláusulas pétreas, são aqueles tópicos da Constituição que não podem ser modificados pelo Poder Constituinte Derivado, sob nenhum aspecto. Garante-se, desta maneira, um arcabouço mínimo de normas inalteráveis, de modo a propiciar estabilidade e segurança jurídica às relações inerentes ao Estado e às garantias dos indivíduos. Na Constituição vigente, são cláusulas pétreas: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, I a IV, CF/88).
Limitações temporais, por seu turno, são determinados interregnos nos quais é defeso ao Poder Derivado empreender qualquer tipo de alteração constitucional. Tal limitação encontra, em nosso ordenamento, apenas um exemplo, quando a Carta de 1824, em seu art. 174, previu que durante o período de quatro anos nenhuma modificação seria feita no Texto Maior. A Carta Política de 1988, entretanto, não adotou tal critério de limitação em seu texto.
O art. 60, §1º, da Constituição de 1988, traz as hipóteses de limitação circunstancial, que são as seguintes: ocorrência de intervenção federal nos estados; vigência de estado de defesa ou estado de sítio. Tais limitações têm o mesmo motivo fundante, tendo em vista que o Estado, em qualquer das três situações acima esposadas, não se encontraria em sua perfeita normalidade, de forma que as alterações do Texto Maior poderiam trazer conseqüências danosas para toda a sociedade. Todas estas limitações impostas ao Poder de Reforma têm como objetivo salvaguardar as normas constitucionais, evitando que sejam modificadas matérias de fundamental importância para o Estado.
Nesta linha de tirocínio, vejamos os escritos do professor JOSÉ AFONSO DA SILVA:
É, pois, do consenso geral da doutrina que as ‘regras constitucionais são dotadas de uma superioridade evidente com respeito às demais normas jurídicas da coletividade estatal’. Superioridade que é corolário da rigidez da constituição, conceituada como imutabilidade relativa ou estabilidade das regras constitucionais. [7]
Ademais, existe ainda outra questão fundamental que reforça a supremacia da norma constitucional sobre as demais: a possibilidade de controle de constitucionalidade. É através deste controle que se verifica a adequação de uma lei ao disposto pelos mandamentos constitucionais, de forma que lhe sejam conferidas eficácia e aplicabilidade, ou lhe sejam negadas tais condições de validade.
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO define o controle de constitucionalidade como condição necessária à afirmação da supremacia constitucional:
A sanção desta condição de constitucionalidade é indispensável à garantia da supremacia da Constituição. Se o ato inconstitucional prevalece, a Constituição não é lei suprema. Está à mercê de mudanças que esses atos contrários a ela adotem. O ‘controle’ de constitucionalidade é, destarte, condição da supremacia da constituição. [8]
Confirmando a tese acima esposada, RONALDO POLETTI assevera:
Decorrente desse princípio da supremacia, há o instituto do controle da constitucionalidade. Por isso, os Estados-membros organizam-se, observados os princípios da Constituição Federal, sendo-lhes reservadas as competências por ela não proibidas (art. 25, caput e §1º) e sujeitos a intervenção federal se aqueles princípios não forem assegurados (art. 34, VII, c.c. art. 36, III). [9]
Para controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos, há de existir um órgão, constitucionalmente previsto, que desenvolva tal papel. Trata-se se um órgão superior, que possua a incumbência de dar a "palavra final" quando houver conflito envolvendo norma constitucional.
No Brasil, o órgão que possui esta atribuição exclusiva de ser o "guardião" da Constituição, é denominado de Supremo Tribunal Federal – STF. É o STF que realiza o controle e a proteção dos preceitos estabelecidos pela Carta Magna, coibindo a inconstitucionalidade das leis e atos normativos, ou ainda ordenando que sejam colmatadas as lacunas, quando se tratar de omissão do legislador competente.
Sobre a matéria, vejamos os ensinamentos do Prof. ROGÉRIO MAGNUS VARELA GONÇALVES, em seu livro intitulado Automatização: aspectos controversos:
Na República Federativa do Brasil esse órgão de cúpula, responsável que é pela proteção e guarda dos ditames constitucionais, é o Supremo Tribunal Federal. A magnitude do aludido órgão judicante está visceralmente ligada à devolução da correção ou perfeição do sistema jurídico, visto que o mesmo pode e deve coibir as antinomias e colmatar as lacunas, quando se verificar uma inconstitucionalidade por omissão, através – neste derradeiro caso – de expedição de ofício para que o Congresso Nacional regulamente a matéria. [10]
A importância do Supremo Tribunal Federal e suas funções precípuas serão objeto de melhor análise da presente pesquisa, quando da incursão acerca da possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais oriundas do Poder Constituinte Originário e a sua suposta argüição, presente no capítulo 6.
Destarte, compreender a supremacia das normas constitucionais faz-se extremamente necessário para que se avance no estudo sobre a possibilidade de existência de normas constitucionais inconstitucionais e, sobretudo, nas conseqüências que tal fato traria para todo o ordenamento jurídico pátrio.
2 ANTINOMIAS JURÍDICAS E CRITÉRIOS PARA SUA ULTRAPASSAGEM
Questão imprescindível ao presente estudo é a referente às antinomias jurídicas, mormente no que tange à sua ultrapassagem pelo intérprete da lei.
Antes de um aprofundamento da questão, cumpre esclarecer o sentido do termo antinomia:
A antinomia, seja ela real ou aparente, representa o conflito entre duas normas, entre dois princípios, entre uma norma e um princípio geral de direito em sua aplicação pratica a um caso particular. [11]
Em um ordenamento jurídico não podem coexistir normas que se contrariem frontalmente, tendo em vista que isto tornaria impossível a aplicação justa e equânime do Direito. Logo, se existe uma norma que proíbe determinada conduta e, no mesmo sistema jurídico-normativo, há uma outra regra que permite tal comportamento, qual das duas deverá ser aplicada, no caso concreto, de modo que não haja injustiça? É exatamente este o papel dos critérios para transposição das antinomias, ou seja, tornar possível a resolução de um conflito normativo.
Ocorre que não é rara a existência de tais antinomias, ocasionadas pela má técnica do legislador, ou ainda por interesses socioeconômicos que se sobrepõem à coerência e à justiça na elaboração das leis. Para que seja mantida a harmonia do sistema normativo, faz-se mister que tais conflitos sejam solucionados, consoante preconiza a jurista paulistana MARIA HELENA DINIZ:
As antinomias jurídicas aparecem como elementos do sistema jurídico, cuja construção requer a solução de conflitos normativos, pois todo sistema deve e pode alcançar uma coerência interna. Por isso a moderna epistemologia procura racionalizar a atividade científico-jurídica, que deve buscar a coerência lógica, condição necessária do pensamento jurídico. Assim a compatibilidade entre as normas num sistema resulta de um processo interpretativo do jurista. Deve haver uma relação lógica e coerente entre os enunciados normativos conectados pelo cientista do direito. [12]
Antinomia, portanto, seja real ou aparente, vem a ser o choque entre dois comandos normativos, entre princípios, ou ainda entre estes e aqueles. A antinomia aparente ocorre quando é possível solucionar-se o conflito pela aplicação de um dos critérios normativos, a saber: o da hierarquia (lex superior derogat legi inferiori); o cronológico (lex posterior derogat legi priori); e o da especialidade (lex specialis derogat legi generali).
A vertente da hierarquia tem como fundamento o sistema piramidal, que estabelece estratos aos quais se encaixam as normas, ficando a Constituição no cume da pirâmide. Deste modo, caso exista conflito entre uma norma constante de uma lei ordinária e uma norma constitucional, por exemplo, esta prevalecerá sobre aquela, que perderá a sua eficácia, segundo o princípio da hierarquia, que é baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra.
O critério cronológico, por sua vez, prevê que leis do mesmo escalonamento têm como diferencial a data em que passam a viger. Logo, se há duas normas colidentes, ínsitas em leis ordinárias distintas, possui aplicabilidade aquela que tiver passado a vigorar mais recentemente.
A regra da especialidade, ou especificidade, por fim, pode ser levada a efeito quando duas normas conflitantes de um mesmo escalonamento apresentam caracteres distintos. Enquanto uma possui um cunho genérico, tratando uma determinada questão apenas em seus contornos mais amplos, a outra norma traz um maior detalhamento, abordando especificamente a matéria enfocada, devendo esta ser aplicada em detrimento daquela, quando estivermos diante dos citados casos nesta derradeira emanação legiferante.
São estes, portanto, os três critérios utilizados para que se ultrapasse o conflito normativo denominado de antinomia aparente. Possuem, as supracitadas regras, ampla aplicação no cotidiano do julgador.
Há, entretanto, situações em que o choque se dá entre os próprios critérios supramencionados, ou seja, uma hipótese em que a um conflito normativo sejam aplicáveis dois critérios de ultrapassagem, sendo que dependendo do preceito escolhido, esta ou aquela norma prevaleceria. É o que se convencionou chamar de antinomia de antinomias, ou antinomia de segundo grau. Na ocorrência desta hipótese, devem ser aplicados os metacritérios consagrados pela doutrina.
Assim, havendo conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, a metarregra lex posterior inferiori non derogat priori superiori seria a cabível para a solução do problema, sendo a hierarquia, desta forma, o critério mais forte, tornando apenas aparente a antinomia. No entanto, caso haja um choque entre os critérios hierárquico e de especialidade, não será possível a adoção de um metacritério genérico, tendo em vista que isto viria a impossibilitar a boa aplicação do direito. O julgador, optando pela aplicação de uma das normas em choque, baseando-se em apenas um dos critérios retromencionados, poderia incorrer em erro, haja visto que a solução adotada desrespeitaria, extreme de dúvidas, pelo menos uma das regras conflitantes, ou seja, ou ao adotar uma norma inferior em detrimento de uma superior, ou uma genérica em desfavor de uma específica.
Estar-se-ia, no caso acima esposado, diante de uma lacuna de conflito, ou antinomia real, face à ausência de critérios, ou mesmo metacritérios, para a sua resolução. Pode causar estranheza a afirmação de que há lacuna no ordenamento, em uma situação na qual há mais de um comando normativo aplicável à espécie. É de bom alvitre ressaltar, entretanto, que as lacunas, consoante entendimento do Prof. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, podem ser decorrentes da falta de regras a serem empregadas no caso concreto, ou ainda do excesso destas:
Do mesmo modo, se há contradição entre soluções legais dadas a determinado caso podemos ter uma lacuna de estatuição, dentro de uma das saídas possíveis da figura da interpretação ab-rogante, mas verificamos imediatamente que há uma lacuna. [13]
Antinomia real, à vista disso, ocorre quando o intérprete da lei se depara com uma situação em que não há uma fórmula pré-estabelecida para se solucionar um determinado conflito entre normas. Neste diapasão, é de bom tom transcrever a diferenciação feita por TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR:
A distinção entre antinomias reais e aparentes, fundada na existência ou não de critérios normativos positivos para a sua solução pode e deve, pois, ser substituída por outra em que antinomia real é definida como aquela em que a terceira condição é preenchida, ou seja, a posição do sujeito é insustentável porque não há critérios para a sua solução ou porque entre os critérios existentes há conflito, sendo aparente em caso contrário. [14]
Neste caso, deverão ser adotados os critérios de preenchimento de lacunas, insculpidos na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 4º, ou seja: por intermédio da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito e da eqüidade.
A analogia vem a ser a aplicação de uma interpretação extensiva àquela regra que o legislador previu originariamente, de forma a colmatar uma lacuna existente. Assim, aplica-se uma norma que, em tese, não se destinava ao caso específico, mas que pode ser aplicada, sem que com isso se esteja prejudicando o direito de alguma das partes envolvidas no conflito. O supracitado instituto, por conseguinte, é um dos meios mais eficientes para que sejam preenchidas as lacunas existentes no ordenamento jurídico.
Nas palavras do professor MIGUEL REALE:
A analogia atende ao princípio de que o Direito é um sistema de fins. Pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos, segundo um antigo e sempre novo ensinamento: ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito). [15]
O costume, de outra forma, pode ser objetivo (prática social reiterada, ou o uso), ou subjetivo (convicção da obrigatoriedade). O uso só vai interessar ao ordenamento jurídico quando vier acompanhado de relevância social. Não é qualquer prática social reiterada que vai influenciar o elaborador normativo e se transmudar em lei. Desta maneira, o costume constitui-se na mais antiga e tradicional fonte do direito, assumindo papel relevante na busca da adequação das leis à realidade social.
Sobre a importância dos costumes, os ensinamentos do catedrático angolano JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO merecem transcrição:
Na realidade, a parte do costume na vida jurídica é muito maior do que aparenta. O Direito vive na própria vida da sociedade que ordena. Só tendo como pano de fundo a ordem social podemos entender o Direito. Sem se dar por isso, o Direito cria-se, interpreta-se e aplica-se de harmonia com a própria vida social. Por isso, os costumes estão sempre atuantes. [16]
Já os princípios gerais do direito são verdadeiros pressupostos das normas existentes em um ordenamento jurídico. Tratam-se, assim, de postulados que condicionam e norteiam a ordem jurídica, tanto na sua aplicação, quanto na criação de novas leis. Consubstanciam-se em fundamento de validade para as demais emanações legislativas, não podendo, sob nenhum argumento, ter sua incidência afastada pelo legislador.
Apesar de não constarem, em sua maioria, de textos legais, os princípios são verdadeiros modelos doutrinários fundamentais, possuindo vasta relevância como elementos basilares e condicionadores do ordenamento jurídico. Acerca da temática dos princípios, cumpre trazer à baila os escritos de MIGUEL REALE:
Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são "verdades fundantes" de um sistema de conhecimento, como tais, admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. [17]
Ainda em sede de princípios, transcreve-se os escólios de MIGUEL DE SERPA LOPES:
Indubitavelmente a idéia dos princípios gerais do Direito, consagrada por quase todos os códigos, se impõe, como expediente necessário a suprir as omissões da lei. Esse poder do juiz de buscar a norma reguladora da espécie omitida pelo Direito positivo não pode ser desmedido, ao seu talante, ao sabor de suas concepções íntimas. Tem que se embeber nos valores que informam o Direito, como os princípios jurídicos, os princípios do Direito natural, os princípios tradicionais, os princípios políticos e a eqüidade. [18]
Com relação aos casos em que as lacunas do direito são preenchidas mediante a aplicação de normas de eqüidade, ou seja, os comandos da regra genérica são amenizados, flexibilizados, amoldando-se à necessidade e à peculiaridade de cada caso concreto preleciona MIGUEL REALE: "Há casos em que é necessário abrandar o texto, operando-se tal abrandamento através da eqüidade, que é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real." [19]
Pode ocorrer, ainda, que as regras de preenchimento de lacunas acima descritas não sejam cabíveis a um determinado caso concreto, hipótese em que a solução poderá vir através da edição de uma terceira norma, cujo fim seja dar solução de continuidade ao conflito, através da revogação de uma das normas conflitantes. Nesta eventualidade, o ditame revogado é afastado do ordenamento jurídico, não produzindo, daí em diante, quaisquer efeitos, ressalvando-se, apenas, as situações jurídicas constituídas sob a sua égide.
Em qualquer das hipóteses acima descritas, o objetivo do intérprete, ou aplicador da lei, deve ser sempre norteado pela busca do fim colimado pelo Direito, que é promover a justiça e regular as relações sociais, através da aplicação da norma que melhor se adapte ao caso concreto, afastando as antinomias, sejam elas de cunho aparente, ou, principalmente, de caráter real.
Assim, a importância dos critérios para ultrapassagem das antinomias é cristalina, tendo em vista que não é aceitável a existência de normas conflitantes em um mesmo sistema jurídico, sob pena de tornar-se inviável a aplicação da lei. Além disto, tais critérios crescem em relevância por se tratarem, as antinomias, de fenômeno bastante verificado no ordenamento jurídico tupiniquim, mormente devido ao fato de que são muitas as leis aprovadas, dificultando a tarefa dos legisladores e dos julgadores, na busca da coerência do sistema.
Destarte, a abordagem sobre as antinomias guarda estreita relação com a presente monografia, tendo em vista a abordagem que será feita, no capítulo seguinte, acerca da existência de tais choques normativos em âmbito constitucional, tendo como conseqüência a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais oriundas do Poder Constituinte Originário.
