1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A busca pela resolução dos mais variados conflitos provenientes das relações entre a sociedade e o Estado, é sem dúvidas, um dos grandes desafios do campo político-jurídico. Deste importante tema surgiram inúmeras teorias e estudos que visam definir qual seria a medida correta da intervenção estatal nas relações sociais, norteando, dentre tantos outros, o campo econômico-social.
Observa-se que o processo de elaboração de uma Constituição não passa ileso a esses conflitos e, naturalmente, tende a refletir em seu corpo as teorias dominantes daquele contexto sócio-político na qual a Carta Magna foi criada. Neste contexto, não diferindo de outros países, o Brasil tem demostrado historicamente em suas Constituições às concepções políticas que refletiam a teoria dominante à época em que as mesmas vigeram, produzindo, deste modo, várias alternâncias na estrutura socioeconômica brasileira, com intervenções inclusive no mundo jurídico.
Partindo desta premissa, a Constituição Federal de 1988 e suas diversas Emendas Constitucionais têm norteado e definido a forma de intervenção que o Estado deve exercer sobre a economia, traçando os objetivos e estabelecendo os fundamentos que devem reger tal intervenção, como podemos observar no caput do artigo 170, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (EC nº 6/95 e EC no 42/2003). (BRASIL, 2012, p.107)
Dessa forma, evidencia-se na Constituição Brasileira a preocupação formal do Legislador em preservar características do Estado Liberal, evidenciado no Princípio da Livre Iniciativa, o qual é princípio norteador da Ordem Econômica adotada no país, assegurando, porém, direitos próprios do Estado Social, ao afirmar que a finalidade da própria Ordem é a tutelar “a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.”
Diante da importância que o tema revela, foi destacado na CF/88 o Título VII, o qual abarca os artigos 170 a 192, para tratar do assunto, onde encontramos o conjunto de normas que regulam a fiscalização, o incentivo e o planejamento econômico do Brasil, sendo este caracterizado por ser uma economia de mercado.
Assim, o presente trabalho acadêmico tem por finalidade principal abordar de maneira sucinta a Ordem Econômica e Financeira e seus princípios, abordando a diferença entre serviço público e atividade econômica, definindo o regime jurídico aplicável às empresas estatais que desenvolvem atividades econômicas, definindo ainda se existe prevalência da Livre Iniciativa na regração de nossa Ordem Econômica e como tal princípio se articula com os demais princípios.
2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA
A Constituição Federal de 1988 preconiza no artigo 170 que a Ordem Econômica deve ser fundada em princípios que valorizem o trabalho humano e a livre iniciativa e elenca quais devem ser observados. Sobre estes princípios, chamados por José Afonso da Silva de princípios da constituição econômica formal1, teceremos alguns breves comentários a partir de agora.
2.1. Princípio da Soberania Nacional
Este é um princípio fundamental para a existência da própria República Federativa do Brasil. O mesmo é destacado já no artigo 1º da CF/88 e a partir dele o Estado pode intervir para viabilizar o fortalecimento de uma economia forte, autônoma e que defenda os interesses do próprio Estado e da sociedade brasileira. Assim, a Soberania Nacional tende a refletir a autoridade superior que o Estado deve exercer, através de políticas públicas, afim de realizar os objetivos estabelecidos pelo Legislador na busca do fortalecimento de uma economia capitalista nacional, diante do contexto da economia mundial.
2.2. O Princípio da Propriedade Privada
Um dos pilares do modo de produção capitalista certamente é o princípio da Propriedade Privada. Este princípio é contemplado em nossa Carta Magna no art. 5º, inciso XXII, no intuito de garantir a cada indivíduo a responsabilidade por sua propriedade sem a intervenção arbitrária do Estado. Ao tratar sobre esse princípio, André Ramos Tavares destaca que:
[...] de acordo com a orientação capitalista seguida pelo constituinte, o princípio do respeito à propriedade privada, especialmente dos bens de produção, propriedade sobre a qual se funda o capitalismo, temperado, contudo, de acordo com o inc. IV, pela necessária observância à função social, a ser igualmente aplicada à propriedade dos bens de produção. (2011, p. 156)
No âmbito do artigo 170, o Legislador volta a tratar desse princípio, no entanto, de maneira mais esclarecedora, como um conjunto de bens que compõe o estabelecimento empresarial e que devem ser tutelados com vistas a resguardar o próprio sistema capitalista, muito embora sem distanciar-se de sua finalidade constitucional que é o cumprimento de sua função social.
2.3. Princípio da Função Social da Propriedade
Este princípio, previsto no inciso III do artigo 170 da CF/88, se caracteriza por submeter ao Princípio da Propriedade Privada uma restrição em sua utilização. Dessa forma, a Constituição permite ao Estado intervir sobre aquelas propriedades que deixam de cumprir sua função social. A finalidade da propriedade é possibilitar a geração de riquezas ao seu proprietário, garantindo, entretanto, a geração de empregos, recolhendo os devidos tributos ao Estado e assim promover o desenvolvimento econômico do País baseado na existência digna de todos e na justiça social.
2.4. Princípio da Livre Concorrência
O princípio da livre concorrência esta relacionado com o ideal de economia liberal, livre, sendo, pois, mais um princípio que visa garantir a prevalência do modo capitalista como sistema econômico característico de nosso País. Neste sentido, o legislador buscou estimular a participação dos particulares no desenvolvimento nacional, garantindo, juntamente com o Estado, a busca pelo progresso. O reconhecimento pela ordem jurídica vigente deste princípio visa garantir a liberdade para a livre escolha da atividade que os indivíduos queiram desenvolver, limitando, ainda, a atuação do Estado no que tange as escolhas econômicas de cada agente, resguardando tanto o acesso, quanto a cessação da atividade econômica.
2.5. Princípio da Defesa do Consumidor
Fundamentado na igualdade de oportunidades e igualdade de tratamento entre os indivíduos, o princípio da defesa do consumidor visa defender o interesse do consumidor nas relações econômicas, assegurando a estes, a tutela do Estado através de leis, atos e regras que regulam tais atividades. Neste sentindo e diante do aumento exponencial das relações de consumo em nosso país, surgiu a necessidade de aperfeiçoamento do regime jurídico que tratava esse assunto, fato este que acabou por desaguar na criação da Lei nº. 8078/1990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece normas de proteção e defesa do indivíduo, na tentativa de equilibrar as relações econômicas no País, constituindo um importante instrumento de cidadania.
2.6. Princípio da Defesa do Meio Ambiente
Um dos temas mais debatidos na atualidade e que merece amplo envolvimento dos setores da sociedade, inclusive do mundo jurídico, na busca de soluções que conciliem a necessidade de desenvolvimento e a preservação dos recursos naturais certamente esta relacionado a defesa do meio ambiente. Neste sentido, a preocupação que o Legislador teve com o assunto em voga revela a importância que o tema traz consigo. É importante que o crescimento de uma nação se realize de maneira sustentável e consciente e para tanto, faz-se necessário a atuação do Estado, através de políticas públicas que estimulem o uso consciente dos recursos naturais.
O professor Eros Roberto Grau, ao tratar sobre este assunto, assevera que:
[...] o princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica (mundo do ser), informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, em si, é instrumento necessário – e indispensável – à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existência digna. Nutre também, ademais, os ditames da justiça social. (2012, p. 251)
Entende-se, assim, que o princípio da defesa do meio ambiente é de grande importância para que se possa realizar de maneira sustentável o crescimento e o desenvolvimento econômico que se busca para o Brasil.
2.7. Princípio da Redução das Desigualdades Regionais e Sociais
Para a Constituição Federal de 1988, é de responsabilidade de todos os atores que participam das atividades econômicas no país a busca pela realização da diminuição das desigualdades regionais e sociais. E é neste contexto que o artigo 170, inciso VII, consagra a redução da desigualdade regional e social como um princípio da ordem econômica constitucional. Este é um princípio que busca dentro do modo capitalista de produção evitar as desigualdades, o que se revela um paradoxo diante do próprio ideal capitalista que baseia-se na acumulação de capital, enquanto a realização desse princípio tem a premissa de melhorar a distribuição de renda em nosso país.
É válido ressaltar, entretanto, que a maior responsabilidade pela redução das desigualdades no País é do próprio Estado como bem preceitua o artigo 174, § 1º, da CF/88, ao destacar que
“A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.” (BRASIL, 2012, p. 108)
2.8. Princípio da Busca do Pleno Emprego.
A realização da justiça social em uma sociedade capitalista que abarca aspectos relativos a valores sociais e de dignidade da pessoa humana depende da garantia do direito ao trabalho digno e remunerado, pois entende-se que a grande maioria da população depende desta remuneração para poder adquirir os bens que são indispensáveis a sua subsistência. Diante deste contexto, e de acordo com o artigo 170 da CF/88, a ordem econômica tem por finalidade garantir a existência digna a todos os indivíduos, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios indicados, dentre os quais, o princípio da busca do pleno emprego.
2.9. Princípio do Tratamento Favorecido para as Empresas de Pequeno Porte
Visando proporcionar um maior equilíbrio entre as inúmeras empresas existentes no Brasil, o princípio do tratamento diferenciado tem a finalidade de estabelecer melhores condições para que as empresas de menor faturamento possam se manter no mercado. As micro e pequenas empresas, juntamente com as empresas de pequeno porte, representam ao país a base da sustentação econômica, pois as mesmas são diretamente responsáveis, em grande parte, pela geração e criação renda no Brasil.
Desse modo, O inciso IX, do artigo 170, da Constituição Federal, que em sua redação inicial falava em “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”, teve alteração através da Emenda Constitucional nº. 6, estendendo o benefício do tratamento diferenciado para micro, pequenas empresas, desde que constituídas sob os princípios da legislação brasileira e que mantém sua sede e administração no País.
É válido ressaltar ainda, que baseado nesse princípio constitucional foi instituída a Lei Complementar nº. 123, de 14 de dezembro de 2006, que estabeleceu o Estatuto Nacional das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, trazendo uma gama de normas para favorecer o tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte.
3. DIFERENÇA ENTRE SERVIÇO PÚBLICO E ATIVIDADE ECONÔMICA E REGIME JURÍDICO ADOTADO PELAS EMPRESAS ESTATAIS.
A Constituição Federal de 1988 determina as atividades que a Administração Pública deve exercer e trata sobre serviço público e a exploração direta das atividades econômicas pelo próprio Estado como duas formas distintas de intervenção estatal na Ordem Econômica e financeira. Ao consagrar a Livre iniciativa e proteção a propriedade privada como pilares da economia brasileira, revelando nitidamente o viés capitalista de nosso setor econômico, a Constituição Federal determina que o Estado somente possa operar na economia de forma excepcional.
É neste sentido que o artigo 173 da Constituição estabelece que o Estado só poderá atuar na economia por imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos em lei. Os casos definidos em lei, basicamente podem ser encontrados na própria Constituição previstos no artigo 25, §2° e os casos de monopólio da União previstos no artigo 177. Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar sobre a distinção entre serviço público e exploração estatal de atividade econômica, preleciona o seguinte:
A distinção entre uma coisa e outra é obvia. Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa empresá-la quando movido por "imperativos da segurança nacional" ou acicatado por "relevante interesse coletivo‟, como "tais definidos em lei‟ (tudo consoante dispõe o art. 173. da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços público. (2006, p. 648)
Deste modo, a distinção entre os termos tratados neste tópico esta relacionada a aplicação específica da atividade dos prestadores de serviços públicos, que devem ser associadas ao destinatário social que é próprio cidadão, sendo os serviços públicos criados propriamente para atender as necessidades básicas da sociedade, enquanto que nas atividades econômicas, o interesse da coletividade não se apresenta de forma latente, substancial.
Ressalte-se ainda a preocupação da Constituição em tutelar a livre concorrência e definir que as empresas públicas, bem como as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido restrito, “não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” 2 . Destaca-se assim que o Estado não dispõe de liberdade para agir como agente explorador de atividade em concorrência com os particulares.
Ao tratar sobre regime jurídico das Empresas Estatais, observa-se que apesar possuírem personalidade características do direito privado as mesmas ainda devem sujeitar-se a controles públicos e estarem comprometidas com objetivos coletivos, não importando se são apenas prestadoras de serviços ou exploradoras atividades econômicas.
Há de se destacar, porém, que além de serem regidas pelo direito público também obedecem as normas próprias do direito privado. Os dois regimes jurídicos destacados podem ser aplicados em diferentes esferas, onde aplica-se o direito privado na área operacional buscando promover mais agilidade ao funcionamento dessas empresas. Já as normas de direito público devem ser observadas quando tratam sobre os meios humanos e materiais, aquisição de bens e controle das atividades dessas empresas.
Desse modo, ao efetuar uma análise da Constituição de modo a buscar entender sua unicidade, podemos observar que as Empresas Estatais têm um regime jurídico diferenciado das empresas privadas, mantendo características próprias do regime de direito privado, tais como o preconizado no artigo 173, § 1º, da CF/88, e, ainda características de regime de direito público, regidos pelo artigo 37 da CF/88, formando assim, um regime hibrido.
4. LIVRE INICIATIVA NA REGRAÇÃO DE NOSSA ORDEM ECONÔMICA
A Livre Iniciativa no contexto da Ordem Econômica Nacional estabelecido pela Constituição Federal de 1988, apresenta-se como fundamento basilar do sistema de econômica capitalista adotado no Brasil. Nesse aspecto, é imperativo a necessidade da aplicação deste princípio para o bom funcionamento do próprio sistema econômico nacional. Todavia, há de se ressaltar que aplicação deste princípio deve ser ponderada pela observância dos preceitos trazidos no artigo 170 da CF/88, os quais visam conciliar a Livre Iniciativa com a garantia da existência digna, observando valores sociais do trabalho para a realização da justiça social.
Assim, podemos entender a partir da interpretação da Constituição brasileira, que a mesma considera fundamental a livre iniciativa, desde que aplicada em contexto de preservação da dignidade humana e realização da justiça social. A liberdade empresarial como vimos anteriormente, é assegurada a todos em consonância as regras do sistema capitalista liberal democrático, mas não significa que essa liberdade é total, pois cabe ao Estado intervir em situações em que hajam confrontos entre os princípios e deste confronto emerja um desequilíbrio indesejável entre os agentes sociais.
É neste sentido que preceitua o Ministro Eros Grau, na ementa da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 1950, ao analisar no caso concreto a sobreposição de princípios constitucionais:
A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também “iniciativa do Estado”; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas a empresa.
Se de uma lado a Constituição assegura a livre iniciativa, do outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição desses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.
Observa-se assim, que a livre iniciativa deve ter sua atuação limitada quando confrontada no caso concreto com princípio que buscam realizar a justiça social. E deste modo José Afonso da Silva nos ensina que:
[...] a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário. Daí por que a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. (2014. p. 806)
A necessidade de imposição de limites ao princípio da livre iniciativa deve ser observada a partir da analise de um conjunto de valores e finalidades do próprio texto constitucional. Assim, a realização deste princípio somente adquire legitimidade se forem garantidos e respeitados os fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica, concretizados na realização da justiça social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Lei Federal de 05/10/1988. Brasília: Senado Federal, 2013.
______. Supremo Tribunal Federal. Acórdão. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.950- 3 São Paulo. Tribunal Pleno. Requerente: Confederação Nacional do Comércio. Requerido: Governador do Estado de São Paulo e Outros. Relator: Ministro Eros Grau. Brasília, 03 de novembro de 2005.
GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2014.
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 3. ed. São Paulo: Método, 2011.
Notas
1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 803.
2 Artigo 173, §2° da CF/88.
