1. INTRODUÇÃO
As entidades constituídas com personalidade jurídica privada, mas de fins públicos, também conhecidas como entidades do terceiro setor, são tradicionalmente identificadas pela legislação brasileira como entidades de utilidade pública. Para o leigo, a denominação entidade de utilidade pública, à semelhança da recente denominação organização social, designa uma espécie de entidade, uma forma especial de organização, reconhecível prontamente no plano da realidade sensível. Mas se trata de uma ilusão lingüística. Essas designações consistem apenas em títulos jurídicos. Em princípio, títulos jurídicos que podem ser conferidos, suspensos ou retirados. Essas expressões não traduzem uma forma de pessoa jurídica privada. Nem informam uma qualidade inata ou traço original de qualquer espécie de entidade. Dizer de alguma entidade que ela é "de utilidade pública" ou "organização social" significa dizer que ela recebeu e mantém o correspondente título jurídico.
No Brasil, recentemente, instalou-se com intensidade incomum o debate sobre a utilidade e a adequação à realidade dos nossos dias do tradicional título de utilidade pública. Discussões dentro e fora do aparelho do Estado, envolvendo inclusive entidades do terceiro setor, propuseram saídas para o que pode ser denominado como a crise do título de utilidade pública. Recentemente, duas propostas ganharam a forma de lei (v.g., Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998 - Organizações Sociais; Lei n. 9.790. de 23 de março de 1999 - Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público).
A discussão da matéria admite ângulos distintos de análise (administrativo, econômico, político, jurídico, histórico, social etc.). No aspecto jurídico, no entanto, a discussão não apenas tem sido limitada, com poucos estudos sobre o tema, mas também restrita a uma interpretação do conteúdo da legislação existente, com vista a aplicação do direito vigente. No momento, porém, além da tarefa de compreensão para aplicação, tradicional entre os juristas, parece fundamental realizar também o que se tem denominado avaliação da legislação (CHEVALLIER, 1992:18-22; ATIENZA, 1997:64 e segs). Nesta última abordagem, a atenção do jurista técnico não se concentra na fase da aplicação da norma legal, mas na fase de sua elaboração (avaliação legislativa ex ante) ou na fase subsequente dos efeitos por ela produzidos ou a produzir (avaliação legislativa ex post).
É comum dizer-se que a avaliação legislativa é tarefa não jurídica. Essa afirmação envolve, no entanto, uma dupla incompreensão. Primeiro, uma incompreensão sobre o papel dos juristas. Segundo, uma incompreensão sobre as formas de avaliação da legislação vigente ou em estado de produção.
Os juristas não são (ou não devem ser) simples leguleios da lei. Não são simples espectadores do processo legislativo. O saber dos juristas é um saber de protagonistas, pois mediante o discurso dos juristas são estabelecidas decisões ou condições para a tomada de decisões jurídicas. Isso ocorre porque, enquanto a maior parte das ciências opera com um objeto dado, que o cientista pressupõe como uma unidade estável, o objeto do jurista é um objeto lingüístico, socialmente condicionado, que se elabora e apresenta ao domínio público mediante a decisão interpretativa. Esta é a razão de se dizer, não sem algum exagero, que o objeto do saber do jurista não é algo dado ao seu conhecimento, mas o resultado do seu labor. Sobremais, os juristas tendem a ser vistos como agentes sociais que monopolizam o discurso técnico sobre as normas da coletividade, com condições de antecipar as conseqüências negativas e positivas da aplicação das normas jurídicas aprovadas ou em fase de aprovação, propor novas pautas de solução de conflitos, bem como capacidade de enquadrar de forma argumentativa os novos conflitos no interior do direito já existente, enfraquecendo ou eliminando temporariamente conflitos (FERRAZ JR, 1994: 280-1; 1980:149 e segs; MODESTO, 1997:197-8).
De outra parte, a avaliação da legislação não precisa ser limitada a meras apurações empíricas, realizadas com o instrumental da sociologia geral ou jurídica, da ciência política ou da administração, com vistas a determinar se os objetivos da norma legal foram atendidos (eficácia prática da norma), apurar qual a sua específica relação de custo-benefício (eficiência da norma) ou o grau de adesão que ela obtém do público (grau de legitimação). Faz-se também avaliação legislativa quando se apura a compatibilidade entre os propósitos declarados na norma e o resultado normativo final, bem como a congruência dos objetivos normativos com as possíveis conseqüências da inteira aplicação do modelo legal.
Neste trabalho, procurando utilizar uma linguagem acessível, esboço uma breve avaliação sobre a crise do título de utilidade pública, bem como sobre a concordância dos novos títulos jurídicos (o título de organização social e o título de organização da sociedade Civil de Interesse Público) face aos propósitos que enunciam. Tenta-se sugerir, ainda, soluções técnicas para correção de lacunas e inconsistências percebidas nos dois últimos títulos referidos, com vistas ao seu aperfeiçoamento. Este trabalho, de certo modo, continua a exploração do tema sobre o marco legal do terceiro setor iniciada em artigo anterior (MODESTO, 1997). No entanto, ao contrário do artigo referido, este trabalho propõe uma discussão avaliativa dos resultados alcançados com os textos normativos disponíveis no plano da União e não uma discussão analítica do tema. Mas não se abandona por completo a perspectiva analítica; o texto inicia exatamente com uma análise das vantagens e desvantagens da concessão de títulos jurídicos especiais a entidades do terceiro setor. Trata-se de tarefa que não é isenta de dificuldades, mas que parece urgente empreender.
2. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA CONCESSÃO
DE TÍTULOS JURÍDICOS ESPECIAIS A ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
A concessão caso a caso de títulos jurídicos especiais a entidades do terceiro setor parece atender a pelo menos três propósitos. Em primeiro lugar, diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o título, relativamente às entidades comuns, destituídas dessa especial qualidade jurídica. Essa diferenciação permite inserir as entidades qualificadas em um regime jurídico específico. Em segundo lugar, a concessão do título permite padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem características comuns relevantes, evitando o tratamento legal casuístico dessas entidades. Em terceiro lugar, a outorga de títulos permite o estabelecimento de um mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades qualificadas, flexível por excelência, entre outras razões, porque o título funciona como um instrumento que admite não apenas concessão, mas também suspensão e cancelamento.
A realização desses propósitos, necessariamente interrelacionados, em princípio pode ser vista como vantajosa e reveladora das funções desempenhadas pelos títulos jurídicos, em especial as funções de certificação, padronização e controle jurídico. Sem dúvida, as entidades que recebem o título são vistas como entidades certificadas, que possuem uma qualidade jurídica específica, o que usualmente lhes garante um regime de benefícios e apoios especiais previstos na lei apenas para as entidades qualificadas. Passam a receber enquadramento jurídico distinto do comum, pelo simples fato de receberem ou manterem o título especial. Em princípio, salvo previsão legal, esse título independe de um juízo sobre o mérito da atuação da entidade, relacionando-se apenas com o atendimento dos requisitos de concessão do título e com o atendimento das exigências de manutenção de título, se houver. Por outro lado, a concessão de um título padrão libera o legislador da tarefa de criar a cada momento vantagens e benefícios ad hoc, de forma isolada, em favor de entidades que exercitem atividades de interesse coletivo. O legislador limita-se a fixar benefícios e obrigações especiais para um número indeterminado de entidades da sociedade civil, presentes e futuras, furtando-se a uma atuação casuística. Por fim, na medida em que o título assume o papel de veículo que introduz a entidade no regime jurídico especial, mais favorável, vem a servir também de instrumento no controle das entidades qualificadas, pois aquelas que se desviam de suas missões podem ser penalizadas com a cassação ou suspensão do título, perdendo as vantagens anteriormente usufruídas. Neste regime, não há direito adquirido ao título, ou às vantagens a ele associadas, conformadoras do regime jurídico especial, quando a entidade viola as exigências de sua válida manutenção.
Mas existem também desvantagens que podem ser associadas ao mecanismo de concessão de títulos jurídicos especiais a entidades do terceiro setor. São efeitos perversos, efeitos eventuais ou não desejados dessa técnica jurídica, mas que não podem ser desconsiderados por completo. Para simplificar, vinculo-os às funções básicas dos títulos jurídicos. Assim, ligado à função de certificação surge a possibilidade de certificação indevida, realizada sem critério, por ato administrativo ou lei casuística, como perversão de muitas vezes difícil controle. A concessão graciosa e indevida do título pode revelar tanto a frouxidão dos critérios utilizados para reconhecimento do título pela autoridade competente quanto hipótese de clara fraude, violação intencional do modelo legal geral na matéria. A reiteração de certificações indevidas produz com o tempo uma erosão da credibilidade do título, pois este deixa de servir efetivamente como instrumento de identificação de uma certo tipo de entidade, para ser confundido com uma simples exigência legal. As entidades são divididas em "autênticas" e "inautênticas", independentemente de possuírem ou não o título, perdendo este em parte a sua função de certificação, ao menos para fins simbólicos. A segunda desvantagem da técnica, ou perversão possível do modelo, é o risco da padronização excessiva de vantagens e obrigações legais para entidades distintas. Isso ocorre quase inevitavelmente quando as exigências para concessão do título são muito genéricas, isto é, quando a lei não cuida de realizar distinções importantes e adota uma formulação excessivamente abrangente. Neste caso, o título deixa de ser visto como útil ou adequado por segmentos do terceiro setor, perdendo atratividade e estimulando a criação de novos títulos. A terceira desvantagem da técnica de concessão de títulos é a margem de insegurança jurídica que essa técnica embute. Na medida em que a manutenção do título está condicionada geralmente ao cumprimento continuado de certas exigências, que são periodicamente aferidas pela autoridade competente, a entidade qualificada encontra-se periodicamente sujeita a eventual ocorrência de desvios no sistema de controle, com graves repercussões na sua condição jurídica enquanto sujeito de direitos e obrigações. Esse problema ou risco é maior na ausência de uma previsão normativa clara sobre o modo de processamento do controle administrativo exigido para a continuidade do título, máxime quando faltam normas que assegurem às entidades garantias contra o exercício abusivo ou persecutório da prerrogativa de controle pela autoridade. Algumas dessas desvantagens e perversões encontramos exemplarmente realizadas pelo título de utilidade pública.
3. CRISE DO TÍTULO DE UTILIDADE PÚBLICA
A discussão atual sobre novos títulos jurídicos para as entidades da sociedade civil de fins públicos é incompreensível sem a percepção da crise do título de utilidade pública, regido no plano federal ainda a partir fundamentalmente da Lei n. 91, de 28 de agosto de 1935, alterada em aspectos secundários ao longo do tempo, por um lado, e, por outro, da crise também do modo de atuação do Estado nos serviços sociais.
É sabido que o Estado atualmente não tem condições de monopolizar a prestação direta, executiva, do todos os serviços sociais de interesse coletivo. Estes podem ser executados por outros sujeitos, como associações de usuários, fundações ou organizações não governamentais sem fins lucrativos, sob acompanhamento e financiamento do Estado. Não prover diretamente o serviço não quer dizer tornar-se irresponsável perante essas necessidades sociais básicas. Não se trata de reduzir o Estado a mero ente regulador. O Estado apenas regulador é o Estado Mínimo, utopia conservadora insustentável ante as desigualdades das sociedades atuais. Não é este o Estado que se espera resulte das reformas em curso em todo o mundo. O Estado deve ser regulador e promotor dos serviços sociais básicos e econômicos estratégicos. Precisa garantir a prestação de serviços de saúde de forma universal, mas não deter o domínio de todos os hospitais necessários; precisa assegurar o oferecimento de ensino de qualidade aos cidadãos, mas não estatizar todo o ensino. Os serviços sociais devem ser fortemente financiados pelo Estado, assegurados de forma imparcial pelo Estado, mas não necessariamente realizados pelo aparato do Estado. Neste contexto, crescem de importância os entes "públicos não-estatais". (BRESSER PEREIRA, 1996: 285-87; 1997: 25-31; CUNIL GRAU, 1996: 126-137). Na verdade, não existe impedimento constitucional algum à assunção por particulares de tarefas e missões de interesse social em colaboração com a administração pública. Desde de que cumpridos requisitos de salvaguarda do interesse público, mais intensos e onerosos quanto mais ampla for a transferência de encargos e recursos, a cooperação é lícita e até mesmo estimulada pela Constituição da República (MODESTO, 1997: 204-07).
Essa parceria, no entanto, exige na relação do Estado com as organizações não governamentais a ocorrência em grau adequado de confiança e lealdade recíproca, bem como sincera e mútua concordância em torno de propósitos comuns.
São qualidades de relação que devem encontrar assento ou pelo menos ressonância na legislação. Mas não é o que ocorre. A legislação básica sobre utilidade pública no âmbito da União tem sido um dos principais problemas para o fortalecimento do terceiro setor no país. Não por ser detalhista ou limitadora. Mas exatamente pela razão contrária. A legislação básica na matéria, em especial no plano federal, é deficiente, lacônica, deixando uma enorme quantidade de temas sem cobertura legal e sob o comando da discrição de autoridades administrativas. Essa lacuna de cobertura facilitou a ocorrência de dois fenômenos conhecidos: (a) a proliferação de entidades inautênticas, quando não de fachada, vinculadas a interesses políticos menores, econômicos ou de grupos restritos; (b) o estímulo a processos de corrupção no setor público.
Este estado de coisas foi facilitado ao longo do tempo por inexistir na legislação federal a diferenciação clara entre entidades de favorecimento mútuo ou de fins mútuos (dirigidas a proporcionar benefícios a um círculo restrito ou limitado de sócios, inclusive mediante a cobrança de contribuições em dinheiro, facultativas ou compulsórias) e as entidades de fins comunitários, de fins públicos ou de solidariedade social (dirigidas a oferecer utilidades concretas ou benefícios especiais à comunidade de um modo geral, sem considerar vínculos jurídicos especiais, quase sempre de forma gratuita). Aos dois tipos de entidade a legislação vigente na matéria confere o mesmo título jurídico, o titulo de utilidade pública, autorizando e mesmo impondo um tratamento legal mais benéfico (renúncia fiscal, previsão de subvenções sociais, contratação direta etc. ), deixando ainda de prever qualquer forma mais efetiva de controle de resultados e satisfazendo-se basicamente com a apresentação periódica de documentos. Este caráter indiferenciado da referência às entidades do terceiro setor (qualificam-se do mesmo modo creches e clubes, escolas comunitárias e escolas privadas pagas etc.) e a debilidade do sistema de controle facilitou a ocorrência de abusos importantes e fomentou a desconfiança em atividades e relações de parceria em que confiança e probidade são valores fundamentais. Recorde-se o "escândalo do orçamento", esquema de malversação de recursos públicos, descoberto por acaso, consistente na utilização por um grupo razoável de parlamentares federais de entidades filantrópicas de fachada, de papel, que eram por eles criadas através de terceiros e por sua ação parlamentar recebiam vultosas somas de recursos públicos sem qualquer compromisso efetivo com atividades relevantes em matéria social ou em benefício da coletividade. É fortalecido, a partir desse episódio, o fraseado segundo o qual existem entidades filantrópicas e "pilantrópicas", neologismo empregado para referir as filantrópicas inautênticas (BARROSO LEITE, 1997: 43). Neste contexto, são criadas condições para uma situação de suspeição generalizada, de indefinição e perplexidade, indiscutivelmente negativa para o desenvolvimento entre os brasileiros de um voluntariado mais efetivo no país e, conseqüentemente, do próprio terceiro setor no Brasil. Por voluntariado ou serviço voluntário entende-se, conforme recente regulação, "a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive, mutualidade" (Lei nº 9.608, de 18.02.98).
