RESUMO
Este artigo tem por objetivo analisar a teoria conhecida como Diálogo das Fontes, em contraste com o advento do Novo Código de Processo Civil, de forma a definir se aquela nova Lei se aplica a outras leis de caráter especial protetivo, com lastro na Constituição Federal. Conclui-se que a Teoria do Diálogo das Fontes pode ser uma das chaves interpretativas para o novo Código.
Palavras-chave: processo civil – teoria do diálogo das fontes – leis especiais
ABSTRACT
This article aims to analyze the theory known as Dialogue of Sources in contrast with the new Code of Procedure Law, in order to define whether the recently passed legislation applies to other laws considered to have a protective approach, related to constitutional issues. It concludes that theory can be one key to the correct interpretation of the new Code.
Key-words: procedure law – theory of dialogue of sources – special protective laws
- O NCPC
Após curiosa controvérsia, parece haver consenso de que o Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) teve como marco inicial de vigência o dia 18 de março de 2016. O Código Buzaid (Lei 5.869/1973) pautou as relações processuais no Brasil por mais de 40 anos. Ainda que o NCPC não represente uma revolução processual, é inegável que sua entrada em vigor, revogando a lei anterior por completo, tem significativo impacto no Processo Civil brasileiro.
Em verdade, aquele impacto, tal qual pedra que atinge a tranquilidade das águas de um lago, produz ondas concêntricas que findam por atingir, em maior ou menor grau, diversas leis e relações jurídicas que gravitam em torno do NCPC. O Novo Código, não bastasse tratar-se de norma geral em processo civil, deixa às claras sua natureza central em relação às outras leis, ainda que representem microssistemas. É o quanto se extrai já do Art.1º, combinado com o Art. 15:
Art. 1o O processo civil [todo ele, não apenas parte dele] será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
Certamente haverá bastantes discussões doutrinárias, acadêmicas e jurisprudenciais sobre diversas inovações trazidas pelo NCPC; mas um aspecto em particular merece especial atenção, por anteceder todos os outros, quando se tem em conta as leis protetivas: em que medida o NCPC se lhes aplica?
Para efeito destas linhas, considera-se lei protetiva aquela que apresenta claro e inegável objetivo de destacar determinado feixe de relações jurídicas das demais, atribuindo-lhe caráter especial, e equipando-a de normas que lhe conferem tratamento distinto (mais benéfico, mais célere, mais efetivo) do que as relações jurídicas por ela não abrangidas. Aquelas leis não estabelecem privilégios, algo ademais incompatível com a ordem constitucional, mas, sim, refletem determinações constitucionais, dando-lhes o aparato instrumental para serem exigidas, quando for o caso, em juízo.
Assim é que a Carta Republicana, ao consignar em seu magno texto os deveres fundamentais de pagar tributos ou de cuidar das crianças, exige da legislação processual normas que façam valer aqueles deveres. O mesmo se dá em relação à proteção do consumidor e do trabalhador. Não por outra razão, a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), o Código do Consumidor (Lei 8.078/1990) e a CLT (Decreto-Lei 5.453/1943) engendram microssistemas que buscam efetivar comandos constitucionais. São, como se diz na práxis forense, leis especiais. Todavia, sua “especialidade", não decorre apenas de estarem veiculadas em Leis outras que não a Lei geral; é o background constitucional que lhes empresta a distinção que possuem.
2 O Diálogo das fontes
Diante de um tal grau de incertezas, gerado pela multiplicidade de fontes normativas (no que pertine a este artigo, a incidência conjunta de um norma geral posterior e de normas especiais anteriores), é de se indagar se continuam válidos os tradicionais princípios utilizados pelo Direito para solucionar aparentes antinomias. Segundo vetustos brocardos, lex specialis derogat legi generali, ao passo que lex posterior derogat lex priori. Em interpretação combinada, é possível afirmar que lex posterior generalis non derogat priori speciali.
As soluções apresentadas, já clássicas, não atendem satisfatoriamente casos em que a lei geral incide - e, por vezes, aparenta se impor - sobre a lei especial protetiva. Com efeito, a questão central aqui não se resume a derrogar ou não trechos de determinada lei anterior. A preocupação do intérprete, tendo em vista os fundamentos constitucionais da lei especial protetiva anterior à lei geral, é preservar a ratio legis da lei especial anterior aplicando-se a lei geral posterior. Explica-se.
Ninguém ignora que o Direito, como objeto cultural, quando positivado em lei, se sujeita a critérios históricos. A lei, qualquer lei, nasce marcada pelas circunstâncias de sua época: o grau civilizatório, a secularização ou não do Estado, o conhecimento tecnológico, as ideologias dominantes etc. Isso não significa dizer que a lei está algemada ao período histórico de sua positivação. É inegável que, uma vez promulgada, válida e vigente, a lei traz consigo as virtudes e defeitos próprios do período em que foi concebida. Porém, a lei não escapa às mudanças daquelas circunstâncias históricas.
Muitas vezes é possível fazer o texto legal evoluir de forma a abarcar situações novas, não previstas ou ignoradas anteriormente. Não foi necessária qualquer alteração legislativa para que o conceito de obrigação, embora já constasse do centenário Código Bevilacqua, fosse aplicado aos contratos virtuais. Outras vezes, mormente nas searas do Direito em que se veda a analogia, faz-se mister edição de lei que revogue ou modifique lei anterior, adequando seus termos às situações presentes.
Seguindo à risca o quanto disposto na Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, nada do que dispõe o NCPC pode ser aplicado às leis especiais, por não derrogá-las. A problemática se impõe quando a nova lei geral é mais moderna e efetiva que a lei especial anterior, caso em que o aspecto protetivo da lei (ou seja, o fato de que, por injunção constitucional, determinada relação jurídica precisa distinguir-se das demais) reclamaria a aplicação da norma que melhor atendesse ao fundamento constitucional da lei protetiva.
Para equacionar a complexa questão, a doutrina nacional tem se valido da teoria do Diálogo das Fontes. Costumeiramente se afirma que, por ocasião da entrada em vigor do Código Reale, em 2002, a professora Cláudia Lima Marques difundiu no país aquela teoria. Sendo o Código de Defesa do Consumidor uma lei de 1990, havia dispositivos do novel Código Civil que estavam mais adequados à proteção do consumidor do que a própria lei consumerista. Sobre o tema, assim já se pronunciou a ilustre doutrinadora:
Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicação ora coincidentes ora não coincidentes, os critérios tradicionais da solução dos conflitos de leis no tempo (Direito Intertemporal) encontram seus limites. Isto ocorre porque pressupõe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, daí propor Erik Jayme o caminho do "diálogo das fontes", para a superação das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002.
Deveras, com o advento do NCPC e as implicações dele decorrentes, são ainda mais atuais as palavras do mestre Erik Jayme:
Dès lors que l’on évoque la communication en droit international privé, le phénomène le plus important est le fait que la solution des conflits de lois émerge comme résultat d’un dialogue entre les sources les plus hétérogènes. Les droit des l’homme, les constitutions, les conventions internationales, les système nationaux: toutes ces sources ne se s'excluent pas mutuellement; elles “parlent" une à l’autre. Les juges son tenus de coordoner ces sources en écoutant ce qu’elles disent.
Corroborando as palavras acima, o insigne professor Flávio Tartuce, assevera que “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será o seu papel no futuro”.
Ainda em 2007 o CPC anterior sofreu uma microrreforma que impactou os processos de execução fiscal. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio de excelente Parecer da lavra do Dr. Paulo Mendes de Oliveira, examinou a questão e trouxe os seguintes ensinamentos:
(…)
94. Desta forma, existindo uma legislação especial que foi editada com a finalidade maior de conferir um tratamento mais benéfico para certas categorias, não é razoável que uma alteração na lei geral, aplicável a todas as demais pessoas, que venha a conferir um tratamento ainda mais benéfico do que aquele previsto na lei especial, não derrogue os ditames dessa. Sim, pois, se a lei especial foi introduzida no Ordenamento com o escopo de conferir um tratamento privilegiado a certa categoria, o fato de não ter sido atualizada em consonância com as normas gerais, não pode implicar um tratamento pior, mais prejudicial, àquele quem o legislador pretendeu privilegiar.
95. Estaríamos diante de uma insuportável contradição, admitir a idéia de que o legislador especializou o tratamento de certa categoria para beneficiá-la e, pela sua inação em alterar também a lei especial, editou regramentos ainda mais benéficos na regulação geral. Ora, quem deveria ser privilegiado acabaria sendo prejudicado com a evolução da lei geral.
96. Pois bem. Diante dessa linha de idéias, a regra segundo a qual a lei especial jamais será derrogada pela lei geral deve sofrer alguns temperamentos.
Em meu Livro Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada, tive a oportunidade de assim me manifestar:
Eis o ponto central: o microssistema de execução fiscal existe para cumprir as finalidades acima já declinadas. Trata-se de procedimento voltado à recuperação do crédito do público, à promoção da justiça fiscal e do equilíbrio concorrencial. Seria ilógico que os créditos fiscais, todos eles cercados de garantias e privilégios, tivessem tratamento processual menos efetivo do que os créditos comuns. Por isso, faz-se necessário constante esforço interpretativo para integralizar o procedimento previsto na LEF, adequando-o a legislações mais modernas, ainda de caráter geral, como o é o CPC, ou reservadas a matérias especificas, como é o caso da lei 9.494/1997, art. 1º - D.
É importante registrar que a Teoria do Diálogo das Fontes não se limita às elucubrações doutrinárias. Seu uso já é bastante comum nas diversas Cortes do país, e mesmo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em pelo menos duas oportunidades, já lastreou suas decisões, em sede de recurso repetitivo, na Teoria do Diálogo das Fontes. Não por acaso ambos os Acórdãos tratam da LEF. Há mais de três décadas editada, a Lei 6.830 não acompanhou as relevantes alterações processuais ocorridas ao longo dos anos: tornou-se, em muitos aspectos, obsoleta ao ponto de a recuperação do crédito comum, quirografário, restar mais bem eficiente do que a busca pelo adimplemento do crédito do público.
As decisões transcritas abaixo são extremamente significativas, pois cuidam de aplicar as reformas do anterior CPC à LEF. Noutro giro: aplicou-se a lei geral posterior à lei especial anterior, visando a atender às finalidades daquela. Eis alguns trechos dos Acórdãos, no que interessa a este artigo (os grifos foram postos):
a) Decisão aplicando a regra geral do CPC sobre a ausência de efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal.
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º, DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL.
1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994,
que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791.
2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos - Mensagem
n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696.
3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa.
4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias.
5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aos embargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação
(periculum in mora).
6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.
7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n.1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008.
8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.
9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.
b) Decisão reconhecendo a penhora on line, prevista na norma geral do CPC, às execuções fiscais.
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ELETRÔNICA. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. ARTIGO 11, DA LEI 6.830/80. ARTIGO 185-A, DO CTN. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 11.382/2006. ARTIGOS 655, I, E 655-A, DO CPC. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS LEIS. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI DE ÍNDOLE PROCESSUAL.
(…)
2. A execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
3. A Lei 6.830/80, em seu artigo 9º, determina que, em garantia da execução, o executado poderá, entre outros, nomear bens à penhora, observada a ordem prevista no artigo 11, na qual o “dinheiro" exsurge com primazia.
4. Por seu turno, o artigo 655, do CPC, em sua redação primitiva, dispunha que incumbia ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a ordem de penhora, cujo inciso I fazia referência genérica a "dinheiro".
5. Entrementes, em 06 de dezembro de 2006, sobreveio a Lei 11.382, que alterou o artigo 655 e inseriu o artigo 655-A ao Código de Processo Civil, verbis:
"Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição
financeira; II - veículos de via terrestre;
III - bens móveis em geral; IV - bens imóveis;
V - navios e aeronaves;
VI - ações e quotas de sociedades empresárias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal
com cotação em mercado;
X - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI - outros direitos.
(...)
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.
(...)"
6. Deveras, antes da vigência da Lei 11.382/2006, encontravam-se consolidados, no Superior Tribunal de Justiça, os entendimentos jurisprudenciais no sentido da relativização da ordem legal de penhora prevista nos artigos 11, da Lei de Execução Fiscal, e 655, do CPC (EDcl nos EREsp 819.052/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 20.08.2007; e EREsp 662.349/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 10.05.2006, DJ 09.10.2006), e de que o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (mediante a expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN) pressupunha o esgotamento, pelo exeqüente, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens e que as diligências restassem infrutíferas (REsp 144.823/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 02.10.1997, DJ 17.11.1997; AgRg no Ag 202.783/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17.12.1998, DJ 22.03.1999; AgRg no REsp 644.456/SC, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.02.2005, DJ 04.04.2005; REsp 771.838/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005; e REsp 796.485/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02.02.2006, DJ 13.03.2006).
7. A introdução do artigo 185-A no Código Tributário Nacional, promovida pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, corroborou a tese da necessidade de exaurimento das diligências conducentes à localização de bens passíveis de penhora antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado, verbis:
"Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.
§ 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.
§ 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido."
8. Nada obstante, a partir da vigência da Lei 11.382/2006, os depósitos e as aplicações em instituições financeiras passaram a ser considerados bens preferenciais na ordem da penhora, equiparando-se a dinheiro em espécie (artigo 655, I, do CPC), tornando-se prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora on line (artigo 655-A, do CPC).
9. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil.
10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo.
11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp
1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008).
12. Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente.
13. À luz da regra de direito intertemporal que preconiza a aplicação imediata da lei nova de índole processual, infere-se a existência de dois regimes normativos no que concerne à penhora eletrônica de dinheiro em depósito ou aplicação financeira:
(i) período anterior à égide da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 (que obedeceu a vacatio legis de 45 dias após a publicação), no qual a utilização do Sistema BACEN-JUD pressupunha a demonstração de que o exeqüente não lograra êxito em suas tentativas de obter as informações sobre o executado e seus bens; e
(ii) período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), a partir do qual se revela prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras.
14. In casu, a decisão proferida pelo Juízo Singular em 30.01.2008 determinou, com base no poder geral de cautela, o "arresto prévio” (mediante bloqueio eletrônico pelo sistema BACENJUD) dos valores existentes em contas bancárias da empresa executada e dos co-responsáveis (até o limite do valor exeqüendo), sob o fundamento de que "nos processos de execução fiscal que tramitam nesta vara, tradicionalmente, os executados têm se desfeito de bens e valores depositados em instituições bancárias após o recebimento da carta da citação".
(…)
19. Recurso especial fazendário provido, declarando-se a legalidade da ordem judicial que importou no bloqueio liminar dos depósitos e aplicações financeiras constantes das contas bancárias dos executados. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Como se vê, a Teoria do Diálogo das Fontes está consolidada no STJ, não restando dúvidas que será uma das balizas que guiará a Corte Especial nos casos que haverá de apreciar em relação ao NCPC.
3 As leis especiais protetivas e o diálogo das fontes
Como já mencionado acima, para os fins colimados por este artigo, as leis especiais protetivas são aquelas cuja finalidade principal é a de proteger um conjunto de relações jurídicas, disciplinando-as e produzindo as ferramentas processuais adequadas a sua proteção. Remarque-se não se tratar de institucionalização de privilégios, já que aquele tipo de lei responde diretamente a um comando constitucional.
Além dos exemplos já mencionados no tópico 1, a Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) se encaixam perfeitamente naquele perfil. Ambas se referem diretamente a garantias constitucionais, razão pela qual não se lhes aplica simplesmente o procedimento processual comum. Ao contrário: os procedimentos processuais previstos foram arquitetados visando atingir com mais eficiência, rapidez e eficácia a proteção aos bens da vida de que cuidam aquelas leis.
Como o NCPC é Lei recém editada, não impressiona que contenha diversos dispositivos mais modernos do que as leis especiais protetivas que lhe antecedem. Como primeiro exemplo, veja-se o que dispõe a Nova Tábua Processual sobre a ordem de julgamento dos processos na primeira instância:
Art. 12. Os juízes e os tribunais deverão obedecer preferencialmente à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
§ 1o A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2o Estão excluídos da regra do caput:
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V - o julgamento de embargos de declaração;
VI - o julgamento de agravo interno;
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada.
§ 3o Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.
(…)
A teor do inciso VIII, os processos criminais não se submetem à ordem cronológica para julgamento. A intenção óbvia é preservar as peculiaridades de cada caso, tendo em conta fatores relevantes, como a supressão da liberdade: há processos em que o réu responde em liberdade, mas em outros, está encarcerado. Ora, se para adultos a regra geral exclui o julgamento por ordem cronológica, com mais razão deverá fazê-lo em relação aos atos infracionais, previstos no ECA.
Um segundo exemplo, ainda mais esclarecedor, vem do confronto do NCPC com a LEF. Observe-se o tratamento dado à fiança bancária:
NCPC. Art. 835. § 2o Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
As condições para aceitação da fiança como garantia da execução fiscal estão previstas no Art. 7º, II, que foi mesmo recentemente alterado, embora antes do NCPC:
Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;
II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
O ponto que merece destaque é o requisito mais severo imposto pelo NCPC para aceitação da carta de fiança: não basta a apresentação de fiança no valor do débito, mas àquele montante deve ser acrescido 30% do valor total. Já discorri a respeito:
Embora a LEF nada mencione a respeito, conforme a teoria do diálogo das fontes, não faz sentido deixar de aplicar a norma à LEF. E por que não valeria, aqui, a máxima lex specialis derrogat lex generalis? A resposta é simples. O microssistema de execução fiscal tem como matriz condutora a finalidade específica da execução fiscal: recuperar o crédito do público. Exatamente por ser uma lei reservada à cobrança de um crédito especial (porque pertencente ao público) não faz qualquer sentido que uma lei geral, como é o NCPC, seja mais benéfico ao credor comum do que a LEF.
Em outra obra, ao abordar o estudo da Hipótese de Incidência Tributária, estabeleci a seguinte classificação:
Muitas são as classificações das normas tributárias, sempre ao gosto de cada autor. Para os limitados efeitos deste capítulo, as seguintes categorias podem ser exemplificadas:
a. normas estruturais: destinam-se a instituir os órgãos administrativos tributários. Um bom exemplo é a Lei 11.457/2007, que criou a chamada Super Receita Federal, fazendo com que o Fisco Federal absorvesse as funções de fiscalização e lançamento de contribuições previdenciárias antes a cargo do INSS;
b. normas procedimentais: cuidam do rito, da realização de atos sucessivos e logicamente encadeados com vistas a atingir a finalidade tributária. Aqui se encontram as normas que tratam do processo administrativo fiscal e, verbi gratia, da execução fiscal;
c. normas que tratam de obrigações acessórias: são aquelas que estatuem comandos não diretamente relacionados ao dever fundamental de pagar tributos, traduzido na obrigação principal. Entre elas se incluem as normas que prevêem obrigação de prestar informações ao Fisco e de declarar, a tempo e a modo, a ocorrência do fato gerador. São deveres instrumentais voltados a permitir a fiscalização por parte da Administração Tributária;
d. normas impositivas: são aquelas efetivamente relacionadas à Hipótese de Incidência Tributária, pois descrevem in abstracto o fato gerador e relacionam sua ocorrência aos aspectos fundamentais para a fenomenologia da incidência tributária: aspecto material, aspecto subjetivo, aspecto temporal, aspecto espacial e aspecto quantitativo;
e. normas isentivas e de imunidade: são normas que afastam a incidência das normas impositivas (no caso das imunidades) ou impedem os efeitos da incidência (no caso da isenção);
f. normas indutoras: são aquelas que estimulam o contribuinte a tomar determinadas atitudes desejadas pela administração tributária. Assim se dá com as normas que oferecem redução na multa e nos juros para pagamento à vista de tributos.
Como norma procedimental, a LEF recebe influxo direto do NCPC. Muitos são os casos em que, por meio do recurso à Teoria do Diálogo das Fontes, ora o NCPC prevalecerá sobre a LEF, como no caso da aceitação das cartas de fiança; ora se dará o inverso, cujo exemplo maior é a não aplicação, aos executivos fiscais, do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previstos nos Artigos 133-137 do NCPC.
Espera-se que a Teoria do Diálogo das Fontes funcione como verdadeira chave interpretativa do NCPC, no sentido de que sirva ao intérprete para definir qual a norma aplicável diante de aparentes antinomias existentes entre a nova legislação, de cunho geral, e as leis específicas protetivas. O Diálogo das Fontes é uma das chaves que destranca o código Novel Codex, ampliando seus horizontes de aplicação e atualizando, sem revogar, as leis especiais protetivas.
4 Referências Bibliográficas
Brasil. STJ. Processo REsp 1272827 / PE Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Data do Julgamento 22/05/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2013 RDTAPET vol. 38 p. 227 RTFP vol. 114 p. 373.
Brasil. STJ. Processo REsp 1272827 / PE Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) Data do Julgamento 22/05/2013 Data da Publicação/Fonte DJe 31/05/2013 RDTAPET vol. 38 p. 227 RTFP vol. 114 p. 373.
JAYME, Erik. Cours général de droit international privé, p. 259. in Collected Courses of Hague Academy of Internatioal Law. 1995. Tome 251de la collection. Martinus Nijhoff Publishers. USA.
MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo Diálogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe: Aracaju, SE, v. 7, p. 15-54, 2004.
MOURA, Arthur. Ensaio sobre a hipótese de incidência tributária. in MEDEIROS, Saulo. MOURA, Arthur. Curso Avançado de Direito Tributário Municipal. Amazon, 2016.
MOURA, Arthur. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. Editora Jus Podivm: Salvador, 2015.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. 2. ed. ver., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012, p. 66.
PGFN. Parecer n. 1737/2007. Disponível em http://dados.pgfn.fazenda.gov.br/dataset/pareceres/resource/17322007. Acessado em 20/02/2015
