A partir da entrada em vigor, no dia 14/01/02, da Lei 10.259/01, que criou os juizados federais, uma grande celeuma surgiu em torno do novo conceito de infração de menor potencial ofensivo nela contemplado (crimes com a pena máxima cominada até dois anos): tal conceito seria ou não aplicável também aos juizados estaduais? Em menor intensidade, indagava-se se esse novo limite valeria também para a suspensão condicional do processo.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão relatado pelo Des. Amilton Bueno de Carvalho, foi o primeiro a reconhecer a ampliação dos juizados. O Procurador Geral da República Geraldo Brindeiro rejeitou representação do Procurador Geral de Justiça do Rio de Janeiro para ingressar com ação direta de inconstitucionalidade, reconhecendo com isso a ampliação dos juizados. O Ministério Público de São Paulo defendeu a tese de que o parágrafo único do artigo 2º da Lei dos Juizados Especiais Federais não se aplicava aos juizados estaduais, orientando seus membros a não aceitar a aplicação da lei nova.
As polêmicas, como se nota, estavam instaladas. Aguardava-se, por isso mesmo, com grande expectativa, o pronunciamento do STJ que, em acórdão da relatoria do Min. Félix Fischer (STJ, RHC 12.033-MS, j. 13.08.02), decidiu o seguinte:
"E M E N T A: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO). LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS. SÚMULA 243/STJ.
I – Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.
II – "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano." Súmula 243/STJ.
III – A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena mínima cominada. Daí que o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (01) ano alterado para dois (dois) anos, o que não escapa do espírito da Súmula 243 desta Corte.
Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e estabelecer o de dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo".
Dois foram os relevantes posicionamentos firmados pela 5ª Turma do STJ: o primeiro foi de que o artigo 61 da Lei 9.099/95 foi derrogado e, com isso, ficou reconhecido de modo categórico que foi ampliado, e inclusive estendido aos juizados estaduais, o conceito de infração de menor potencial ofensivo para dois anos; o segundo foi no sentido de que o limite da pena mínima não superior a um ano, da suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, também foi elevado para dois anos.
No que tange ao primeiro tema, importa sublinhar o acerto indiscutível da decisão do STJ. Grave ofensa ao princípio constitucional da igualdade ocorreria se o novo limite de dois anos não fosse estendido aos juizados estaduais. O mesmo crime não pode ter tratamento duplo no sistema jurídico, salvo quando há motivação concreta para isso. É cediço que o princípio da isonomia, previsto no art. 5º. da CF/88, disciplina que todos são iguais perante a lei, estabelecendo que a mesma lei e seus sistemas de sanções devem ser aplicados a todos os que praticarem fato típico, nela definidos como crime.
A principal controvérsia que se instalou com relação ao assunto é a seguinte: esse novo limite (novo conceito) vale também para os juizados estaduais? Em outras palavras, o sistema jurídico brasileiro, doravante, quanto ao conceito de infração de menor potencial ofensivo, seria bipartido (dois conceitos autônomos e independentes) ou unitário (conceito único válido para todos os juizados do país)?
Para uma posição minoritária teríamos agora no Brasil um sistema bipartido, ou seja, dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo: um federal (Lei 10.259/01, art. 2º, parágrafo único) e outro estadual (o da Lei 9.099/95, art. 61).
Os principais fundamentos dessa tese são que a lei nova não é mais benéfica, já que o sistema concensuado não é mais favorável ao acusado, que caberá quase sempre a suspensão condicional do processo, quer porque os bens jurídicos protegidos no âmbito federal são distintos do estadual, quer porque a CF quis instituir dois juizados distintos (um federal e outro estadual), que a Lei 10.259/01 (art. 2º., parágrafo único) enfatizou "para os efeitos desta Lei", que o art. 20 veda a aplicação da Lei 10.259/01 aos Estados, que não há nenhuma lacuna legislativa nem inconstitucionalidade, e que o Judiciário não pode substituir o legislador nem alterar conceito legais, o Judiciário só pode atuar como legislador negativo.
Já a posição amplamente majoritária não concorda com a bipartição do conceito e vem defendendo um sistema unitário, entendendo que o novo conceito da Lei 10.259/01 se estende aos juizados estaduais. Cuida-se de conceito (e sistema) único, portanto. Parece ser a posição mais acertada, em razão, sobretudo, do princípio constitucional da igualdade, do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e também porque se trata de lei nova com conteúdo penal favorável (CP art. 2º, parágrafo único). Neste último aspecto, Júlio Fabbrini Mirabete esclarece que: "ainda que assim não se entendesse, o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal é taxativo, assegurando a ampliação da lei posterior mais benigna aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado (...)". (Jus Navegandi - Op. Cit. 04/02/02)
Observe-se, desde logo, que sobre essa interpretação ampliativa da competência dos juizados criminais estaduais está havendo praticamente um consenso nacional.
Conceber um único conceito de infração de menor potencial ofensivo no nosso país é conseqüência, em primeiro lugar e primordialmente, da adoção do novo método do Direito, que é o da ponderação, decorrente da aplicação do princípio da proporcionalidade, e que se opõe ao método formalista e obtuso, decorrente do positivismo legalista do século passado.
O jurista do terceiro milênio está muito mais preocupado com a justiça das soluções que com o cumprimento cego, irracional e asséptico da, muitas vezes incompreensível e aberrante, letra da lei. Adentra-se para uma concepção sociológica do direito, pois é certo que as transformações perpetuam constantemente, submetendo-se à adequações dos elementos constituintes das regras imperativas. Indubitável a necessidade de mudança.
As leis, especialmente as penais, já não podem ser interpretadas segundo o método puramente formalista. Numa espécie de despedida definitiva do positivismo formalista (tecnicismo-jurídico) e de muitos dos pressupostos metodológicos do finalismo, que marcaram a realização prática do Direito penal em todo o século XX, concebe-se agora a teoria do fato punível, e particularmente, a do injusto penal e o próprio Direito penal desde uma sólida base constitucional. Acrescenta-se o nobre ensinamento de H. Lévy-Bruhl: "O Direito é um conjunto de regras obrigatórias, que determinam as relações sociais, tal como a consciência coletiva do grupo as representa a cada momento". [1]
As principais conseqüências dessa mudança (de paradigma) radicam no novo método do Direito penal bem como na alteração da posição do juiz: o triunfo do método da ponderação sobre o da mera subsunção conduz à proeminência do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princípios (ou interesses) em conflito deve preponderar. Verifica-se que "o juiz está em contato cotidiano com a vida judiciária nas suas manifestações mais especiais, mais excepcionais; a sua preocupação essencial, diretamente oposta à do legislador, é, por assim dizer, individualizar o direito, procurando combinar as suas linhas gerais com os traços característicos de cada um dos casos particulares de que sucessivamente se ocupa". [2]
O velho provérbio "a lei falou, está falado" está morrendo. Aliás, já morreu, embora ainda não esteja sepultado. Faz parte de outro momento histórico da civilização. De modo algum hoje é concebível a assertiva de que a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem de ser aplicada. Sábia é a lição de João Mendes de Almeida Júnior: "as leis, determinando os efeitos dos fatos jurídicos em espécie, têm de ser aplicadas a fatos individuados. Vamos, pois, contemplar o modo e a forma de aplicar a lei aos fenômenos jurídicos da vida, quer nas relações extrajudiciais, estipuladas entre os indivíduos, quer nas relações litigiosas, que os indivíduos sujeitam ao Poder Judiciário". [3]
Se a fonte normativa dos juizados é a mesma, não se pode concordar com o argumento de que o legislador quis instituir dois sistemas distintos de juizados: um federal diferente do estadual. Se o legislador pretendesse isso, não teria mandado aplicar, por força da Lei 10.259/01, praticamente in totum a Lei 9.099/95 aos juizados federais. Teria criado um novo sistema jurídico.
Ademais, de modo algum se extrai da Constituição brasileira que ela tenha pretendido instituir dois conceitos de infração de menor potencial ofensivo: um para o âmbito federal e outro para o estadual. Aliás, sendo ambos regidos pela Lei 9.099/95, não há mesmo justificativa para isso.
Remarque-se que o legislador não se limitou a contemplar os delitos que são da competência exclusiva (ratione materiae) da Justiça Federal, como, por exemplo, o crime político, o crime de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro etc. Se assim tivesse procedido, jamais o art. 2º se estenderia aos juizados estaduais. Adotou, ao contrário, critério amplo que envolve todos os crimes da sua competência. Ocorre que a grande maioria deles é também julgada pelas justiças estaduais, sendo a competência estipulada entre as justiças Estadual e Federal pelos critérios do artigo 109 da Constituição Federal, ou seja, em regra, será competência da Justiça Federal julgar causas onde o bem jurídico tutelado pertença à União.
É bem verdade que em vários momentos a Lei 10.259/01 procurou deixar claro que sua aplicação era restrita ao âmbito federal. Apesar disso, deve ser aplicado nos juizados estaduais o conceito novo de infração de menor potencial ofensivo. Sobre o legislador ordinário está a vontade do Constituinte. Nenhum texto legal ordinário pode, sem justo motivo, discriminar situações. Se o crime da mesma natureza é julgado pelas Justiças Estadual e Federal, deve receber o mesmo tratamento jurídico.
Quanto ao segundo item (a pena mínima ser ampliada até dois anos para a suspensão condicional do processo), entretanto, não parece correta a decisão do STJ. Em certo sentido, pode-se dizer que o julgamento foi uma surpresa. Na doutrina praticamente ninguém sustentava essa possibilidade. Mas não foi esse o entendimento do acórdão, que salientou:
"... verificamos que o limite de um (01) ano previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95 para a concessão do benefício da suspensão do processo, inclusive nos casos previstos na Súmula 243/STJ (concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva), não pode mais ser adotado, devendo ser alterado para dois (02) anos, tendo em vista a derrogação do artigo 61 da Lei nº 9.099/95 que definia as infrações de menor potencial ofensivo e estabelecia o limite de um (01) ano pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.259/01, que também define as infrações de menor potencial ofensivo e estabelece o limite de dois (02) anos.
Ademais, sendo a referida lei que aumenta o limite para dois anos mais benéfica para os réus, pois amplia o conceito de infração de menor potencial ofensivo, então a aplicação do limite de dois (02) anos é retroativo, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e o parágrafo único do artigo 2º do Código Penal.
No caso em análise o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 16 c/c o artigo 1º, inciso I da Lei nº 7.492/86 e artigo 71 do Código Penal. O delito previsto no artigo 16 da referida Lei prevê como pena reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, sendo que acrescida do aumento previsto pela continuidade delitiva a pena mínima não ultrapassa o limite de 02 (dois) anos que agora há de ser verificado. Ademais, a Súmula 243 desta Corte deve continuar sendo observada, ressalvando-se que ao invés de se verificar o limite de um (01) ano verifica-se, agora, o limite de dois (02) anos para a concessão do benefício da suspensão do processo.
O v. acórdão recorrido do e. Tribunal a quo está assim ementado, in verbis:
"HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. RECUSA DE PROPOSITURA DO BENEFÍCIO PELO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSICIONAMENTO ACOLHIDO PELO JUIZ DO PROCESSO. ALEGAÇÃO DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
I – O representante do Ministério Público não tem poder absoluto no incidente de apreciação do benefício da suspensão do processo sendo admissível o contraste jurisdicional com aplicação, por analogia, do artigo 28 do Código de Processo Penal.
II – Tratando-se de imputação de crime continuado e sendo o acréscimo no percentual inferior suficiente para determinar a pena mínima em quantidade superior ao limite legal, descabe o benefício.
III- Ordem denegada." (Fls. 356).
Verifica-se que o e. Tribunal a quo adotou como limite para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo o limite de um (01) ano (pois se a pena mínima do delito imputado ao paciente é um ano, com o acréscimo inferior da continuidade delitiva certamente o limite anterior seria ultrapassado). Porém, com o novo limite de dois (02) anos, a pena mínima de 1 (um) ano acrescida de 1/6 ou até mesmo de 2/3 pela continuidade delitiva não ultrapassa o novo limite de dois (02) anos para o benefício da suspensão condicional do processo previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95.
Daí que o recurso merece prosperar em parte, não por causa dos argumentos expendidos pelos recorrentes, mas sim em decorrência da alteração do limite legal para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, que passou de 01 (um) para 02 (dois) anos.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso apenas para afastar o limite de 01 ano e estabelecer o limite de dois anos, devendo o Ministério Público verificar se o paciente preenche os demais requisitos para a obtenção do benefício da suspensão condicional do processo.
É o voto".
Com a devida vênia, faz-se imperativo discordar de referida decisão.
A suspensão condicional do processo é instituto totalmente diverso do instituto do Juizado Especial Criminal. Neste, o que se busca é a total despenalização, através da transação penal, a qual estão sujeitas apenas as contravenções penais e os crimes de menor potencial ofensivo. Já a suspensão condicional do processo é uma alternativa à jurisdição penal. Não deixa de ser um instituto de despenalização, mas não há a exclusão do caráter ilícito do fato, o que se procura é evitar a aplicação da pena. Ademais, esse instituto é autônomo, ou seja, é aplicado dentro e fora do Juizado Especial Criminal, cabível em qualquer espécie crime, desde que preenchidas as condições legais do artigo 89 da lei 9.099/95.
As diferenças não param por aí. Enquanto no caso de crimes de menor potencial ofensivo, a não ocorrência da transação penal, que tem natureza de acordo, de composição entre a Justiça Pública e o infrator, dá início a um processo (só nessa fase será oferecida a denúncia) no procedimento do Juizado Especial Criminal ("procedimento sumaríssimo"), enquanto que a impossibilidade de proposição da suspensão condicional do processo (já instaurado, pois deve, necessariamente, haver denúncia oferecida e recebida), que tem natureza de sursis processual, a sua não aceitação, ou o seu descumprimento, leva ao prosseguimento regular do feito, no procedimento adotado para o crime cometido.
Em outras palavras, se o instituto da suspensão condicional do processo não estivesse inserido na mesma lei que instituiu os Juizados Especiais, de forma alguma estaria relacionado com estes.
Ora, o artigo 61 da Lei 9.099/95 dispõe sobre o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, estipula quais são as infrações de competência dos Juizados Especiais Estaduais. Este artigo nada tem a ver com a suspensão condicional do processo. Se o mesmo foi tacitamente derrogado pelo parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.259/01, que ampliou o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, estendido aos juizados estaduais, isto nada interfere no instituto da suspensão condicional do processo, cujos critérios, inclusive o limite da pena, estão dispostos no artigo 89 da Lei 9.099/95.
Não é o fato de os artigos 61 e 89 mencionarem pena até um ano que os mesmos são relacionados. Mesmo porque, o artigo 61 fala em pena "máxima" não superior a um ano e o 89 se refere a pena "mínima" cominada igual ou inferior a um ano.
Ademais, a Lei 10.259/01 silencia sobre a suspensão condicional do processo, devendo ser utilizado o comando geral desta lei, ou seja, aplica-se, no que não for conflitante, o disposto na Lei 9.099/95.
Assim, mesmo nos Juizados Especiais Federais, a suspensão condicional do processo tem como limite objetivo a pena mínima igual ou inferior a um ano.
O limite da suspensão condicional do processo (pena mínima até dois anos) estipulado na decisão do STJ é bastante amplo. Se normalmente do juiz se exige muita prudência, com maior razão, caberia-lhe exortar a ser criterioso no momento da análise da concessão (ou não) do instituto citado.
Em milhares de processos, particularmente no caso de concurso de crimes (formal, material ou continuado) com pena mínima de um ano, rejeita-se a suspensão condicional do processo, até mesmo porque seu fundamento está relacionado à possibilidade de uma apenação mais severa. Se fôssemos adotar o limite de pena mínima até dois anos, em tese, todos admitiriam a suspensão, o que efetivamente não transpareceria a finalidade constante em lei. Cuidaria-se de entendimento jurisprudencial favorável, logo, retroativo, e alcançaria os casos em andamento.
Parece-nos, com o devido respeito, desacertada a referida decisão da 5ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, devendo ser tido como ampliado somente o conceito de infrações de menor potencial ofensivo, para o limite de dois anos, inclusive em relação aos Juizados Especiais Estaduais, sendo desconsiderada a elevação de um para dois anos do pressuposto objetivo para a suspensão condicional do processo.
Tanto é, que o próprio Superior Tribunal de Justiça, voltando atrás no seu entendimento, passou a decidir fundamentando que a Lei 10.259/01 não modificou o instituto do sursis processual, continuando a ser cabível apenas aos crimes em que a lei não comine pena mínima superior a um ano. Vejamos decisão proferida em 06 de fevereiro de 2003 pela 5ª Turma do STJ (RHC 13229-RS, rel. Min. Felix Fischer):
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO. INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL LESIVO. SURSIS. PROCESSUAL PENAL. LEI Nº 10.259/01E LEI Nº 9.091/95.
I - A Lei nº 10.259/01, em seu art. 2º, parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95.
II - Entretanto, tal alteração não afetou o patamar para o sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099. Recurso desprovido."
(...)
Pelas alegações postas no apelo, depreende-se que o recorrente busca mesclar o conceito alterado de infração de menor potencial ofensivo - decorrente da Lei nº 10.259/01, art. 2º, parágrafo único - com o patamar mínimo para a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95). Tal proposição, contudo, é equivocada.
O novo patamar para concepção de infração de menor potencial ofensivo, criado pela Lei 10.259/01, afeta o teor do disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Isso porque o mesmo delito não pode, eventualmente, Ter tratamento com efeitos penais diversos conforme a competência, federal ou estadual. A novatio legis incide, por ser lex mitior, na restrição anterior da Lei nº 9.099/95.
(...)
Todavia, as inovações trazidas pela Lei 10.259/01 nada dispuseram acerca do instituto da suspensão condicional do processo disciplinado pelo art. 89 da Lei 9.099/95, não alcançando, por conseguinte, o patamar previsto para o denominado sursis processual que, de lege lata, permanece inalterado. (...)"
No momento, a questão está no aguardo de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, que considera a matéria controversa e deferiu liminar para suspender o processo em habeas corpus impetrado contra decisão do STJ que negou a aplicação da Lei nº 10.259/01 ao artigo 89 da Lei nº 9.099/95 (HC 83104 MC-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 17.06.03, p. 87):
"DECISÃO: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de LAURO PINTO APPEL contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que decidiu que "A lei 10.259/01, em seu art. 2º, parágrafo único, alterando a concepção de infração de menor potencial ofensivo, alcança o disposto no art. 61 da Lei nº 9.099/95. Entretanto, tal alteração não afetou o patamar para o sursis processual (Aplicação da Súmula nº 243-STJ)." (fl. 8). Alega-se que o paciente foi denunciado como incurso no art. 168, parágrafo único, III, do Código Penal, não lhe tendo sido aplicada a suspensão condicional do processo. Sustenta-se que o art. 2º da Lei nº 10.259, de 2001, tratando-se de norma penal mais benéfica, ampliou o prazo previsto no art. 89 da Lei nº 9.099, de 1995, para dois anos. Requer liminar para se sobrestar a ação penal proposta contra o paciente. Em petição de fl. 26-32, informa o impetrante que o sumário de acusação foi designado para o próximo dia 17 de junho, às 13 horas. O Superior Tribunal de Justiça prestou informações às fls. 34-36. Passo a analisar o pedido de liminar. Em face da controvérsia da matéria, ainda não definida por este Supremo Tribunal Federal, entendo estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Defiro a liminar, para que se suspenda o andamento do processo nº 2002.001.053935-1, até o julgamento final do presente writ. Comunique-se, com urgência, mediante telex, ao Juiz de Direito da 33ª Vara Criminal do Estado do Rio de Janeiro. Intime-se. Publique-se. Após, vista à Procuradoria-Geral da República. Brasília, 11 de junho de 2003. Ministro GILMAR MENDES Relator "
Esperamos que o STF demonstre bom senso, da mesma forma que o STJ, ao reformar seu posicionamento, para declarar a não modificação do instituto da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, com o advento da Lei nº 10.259/01, pacificando, assim, a questão.
Notas
01. H. Lévy-Bruhl. "Les sources du droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail", in Introduction a l´étude du droit, em colaboração com outros professores da Faculdade de Direito de Paris, Paris, ed. Rousseau, 1951, 1º. v., p. 253.
02. CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Ed. Progresso, 1956.
03. ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito Judiciário brasileiro. Freitas Bastos, 1940, p. 2 e ss.
Referências Bibliográficas:
ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direito Judiciário brasileiro. Freitas Bastos, 1940, p. 2 e ss.
CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Salvador: Ed. Progresso, 1956.
H. Lévy-Bruhl. "Les sources du droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail", in Introduction a l´étude du droit, em colaboração com outros professores da Faculdade de Direito de Paris, Paris, ed. Rousseau, 1951, 1º. v., p. 253.
JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais atualizada de acordo com a Lei 10.259, de 12-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2002.
GOMES, Luiz Flávio. Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos Juizados Estaduais e outros estudos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
