1. INTRODUÇÃO
O devido processo legal nasceu da preocupação de impor limites ao poder real, no ano de 1215, com a outorga da Magna Carta inglesa. Nesta época não se tinha a ideia de constituir direitos fundamentais, porém o decorrer dos anos demonstrou que isso representaria a capacidade que uma sociedade tem de oferecer necessária e adequada proteção aos direitos dos cidadãos.
O devido processo legal ultrapassou as barreiras geográficas, temporais e ideológicas para compor o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, constante do artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”
Houve um tempo no Brasil, porém, em que o devido processo legal serviu apenas para concretizar um Estado de Direito formal, porém a formalidade não assegurou a liberdade e os direitos individuais. E, assim, hoje, o devido processo legal garante a legalidade formal na restrição destes direitos, assim como seu conteúdo material, inclusive no que tange às noções de justiça, igualdade jurídica e respeito aos direitos fundamentais, conforme Maria Rosynete Oliveira Lima.
Neste trabalho, apresentar-se-á os antecedentes históricos do princípio do devido processo legal, assim como este visto sob a ótica de vários doutrinadores brasileiros e, sobretudo, da Constituição Federal de 1988. Desta forma, poderá se verificar que este Princípio engloba, também, os demais princípios processuais constantes da Carta Maior brasileira, os quais são utilizados através da razoabilidade e proporcionalidade, baseando-se na justiça, equidade, princípios fundamentais, todos constantes, também, da Constituição Federal de 1988. Com isso, objetiva-se diminuir a intervenção errônea do Estado nos bens tutelados pela cláusula do devido processo legal.
2. Antecedentes Históricos do Devido Processo Legal
2.1 Inglaterra medieval – o berço
O momento político-social que vivia a Inglaterra e suas cidades vizinhas, em 1066, a partir da conquista normanda é considerado a estrutura sobre a qual se deu a construção do devido processo legal, de acordo com Maria Rosynete Oliveira Lima [1].
Nesta época, em que se instalou o sistema feudal, os barões normandos adquiriram poder sobre a propriedade do solo, além de conquistarem a possibilidade de eleger o rei por sufrágio, que fazia o rei ter compromisso com seus eleitores.
Um dos reis que marcou a história e com fundamental relevância para o Direito foi o rei João Sem Terra, que foi coroado em 27 de maio de 1199. Durante seu reinado, ele enfrentou vários problemas, segundo Maria Lima[2]. O primeiro deles surgiu em 12 de julho de 1205, quando o arcebispo Hubert Walter morreu e a aliança que o rei possuía com o clero chegou ao fim, já que João Sem Terra não concordou com a sucessão do arcebispo Stephen Langton, indicado pelo Papa Inocêncio III.
Assim que João Sem Terra se pronunciou desta forma o papa enviou a ele uma advertência dizendo que ele deveria se submeter ao clero, sob pena de ser destronado, de acordo com William Stubbs[3]. Assim, o rei acatou ao pedido do papa e reconheceu Langton como arcebispo. Além disso, João Sem Terra rendeu seu reino a Roma jurando lealdade e obediência.
Após este episódio, os barões se insurgiram contra João Sem Terra, devido ao seu comportamento autoritário de querer obrigá-los a atacar o rei Felipe da França sem um prévio julgamento da corte. Então, uma delegação de barões se reuniu e elaborou exigências ao rei, onde juraram que se João Sem Terra não aceitasse as concessões elaboradas por eles iriam retirar a aliança e proferir guerra.
Algumas semanas depois deste episódio, o rei João Sem Terra consentiu em garantir tais exigências. Isso seria feito por meio do documento conhecido como “Articles of the Barons”, em um encontro que aconteceu no dia 15 de junho de 1215, segundo Charles Howard McIlwain. Foi este documento que serviu de base para a redação da Magna Carta selada pelo rei João Sem Terra em junho de 2015.
2.2 A Magna Carta de 1215
A Magna Carta possuía originariamente 63 capítulos e foi escrita em latim. Conforme explicação de Amancio Alcorta[4] é uma recompilação de antigas leis, usos e costumes de caráter civil, penal ou mercantil, que cuida das prerrogativas eclesiásticas, de assuntos de interesse geral do comércio, da administração da justiça, confirmando e concedendo privilégios a algumas cidades e portos.
Segundo F.W. Maitland[5], a Magna Carta não é apenas uma declaração em termos gerais dos direitos do homem.
Ela cuida das reclamações da época uma a uma e restabelece as promessas. É uma declaração clara do direito sobre um grande número de aspectos diversos. Em muitos casos, tanto quanto nós podemos julgar agora, o direito que é colocado não é novo; ele representa a prática do reino de Henrique II.
Contudo, o alcance desta disposição é discutível para alguns doutrinadores. De acordo com Eduardo J. Couture [6] o que seria um pacto entre os nobres e o rei parece ter tido uma repercussão mais ampla.
Esa interpretación ha sido refutada brillantemente, recordando que la insurreción baronal desbordó el espíritu de su tiempo, para transformarse en la conquista de las libertades políticas para todo tiempo futuro. Las defensas contra la arbitrariedad en los juicios del Rey, no fueron tanto el ideal de lucha contra el estado de cosas de la Edad Media inglesa, sino el ideal de defesa de todo tiempo posterior, contra toda arbitrariedad.
Já Arturo Hoyos [7], Antonio Henrique Perez Luño [8] e M. Petit-Dutaillis [9] afirmam que os direitos fundamentais previstos na Magna Carta têm como titular apenas a nobreza, já que, naquela época, não se tinha a ideia de uma lei para todos. Desta forma, não é possível que o povo, de modo geral, tivesse sido beneficiado pelas liberdades e leis asseguradas no documento, já que, em verdade, ele não visava proteger os direitos individuais do cidadão.
Entretanto, William Stubbs [10] e Orlando Bitar [11] afirmam que o que estava contido na Carta não representava concessão egoísta dos privilégios dos barões. Além disso, os barões estavam com povo ao seu lado, já que o capítulo 60 da Carta obrigava-os a conferirem a seus homens os costumes e as liberdades que lhes haviam sido outorgados. Além disso, o baronato, por si só, não seria capaz de enfrentar João Sem Terra, havendo o povo participado ativamente do movimento que obrigou o rei a outorgar a Magna Carta.
2.3 O Capítulo 39 e o Devido Processo Legal
O capítulo 39 da Carta Magna é considerado fruto do devido processo legal e assim dispõe, de acordo com Maria Lima[12]:
Nenhum homem livre será detido ou preso ou tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer outro modo destruído (arruinado), nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes, senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra.
Esta foi considerada uma das mais importantes garantias asseguradas na Carta Magna e, conforme Vicenzo Vigoriti[13], já que proporcionam garantia de legalidade, subordinando a validade do julgamento à lei do país. Além de garantias processuais e proteção aos direitos dos indivíduos, conforme explicação de F. C. San Tiago Dantas [14].
3. Devido Processo Legal no Brasil
O devido processo legal é um princípio constitucional expresso na Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu art. 5º, LIV:
Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Este princípio garante que ninguém seja privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Dessa forma, evidenciamos a segurança jurídica que permeia a garantia de que todos possuem seus direitos materiais à liberdade e à propriedade assegurados.
Nesse sentido, Luiz Airton de Carvalho [15] enfatiza a atenção voltada aos termos “liberdade” e “propriedade”:
O devido processo legal protege a liberdade, em seu sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir-e-vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei -, e os bens, também em amplo sentido – bens corpóreos (propriedades, posses valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito e de sua expressão corporal etc.
Ao tratar sobre o tema, o processualista Cândido Rangel Dinamarco fala em tutela constitucional do processo. Para ele, esse conceito tem por objetivo garantir a segurança de um processo justo.
No mesmo contexto, o professor Humberto Theodoro Júnior observa o devido processo legal também como processo justo. Em sua percepção, ele afirma que o “processo deve adequar-se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desígnios do direito material”.
O devido processo legal serve de estrutura para os demais princípios constitucionais tais como o contraditório, a ampla defesa, a isonomia, a publicidade dos atos processuais, entre outros.
Com a finalidade de assegurar as garantias constitucionais, a própria Constituição Federal dispõe sobre os meios processuais aplicáveis quando houver a violação de uma dessas garantias. No art. 5º, inciso LXIX e, seguintes, temos como instrumentos processuais o mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, ação civil pública (art. 129, III, CF) e a ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, CF).
Os autores Rogério Lautria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci destacam que o devido processo legal reitera a garantia dos direitos fundamentais.
O devido processo legal consubstancia-se, sobretudo, como igualmente visto, numa garantia conferida pela Magna Carta, objetivando a consecução dos direitos denominados fundamentais, através da efetivação do direito ao processo, materializado num procedimento regularmente desenvolvido, com imprescindível concretização de todos os seus respectivos coronários, e num prazo razoável[16].
É necessário se preocupar com aspectos formais e procedimentais ligados às garantias de contraditório e ampla defesa. Também é preciso destacar o trabalho do juiz que não deverá apenas repetir na sentença a norma por si só, mas sim, atualizar e adequar as normas aos fatos e valores de uma causa concreta.
Sem dúvida nenhuma, o devido processo legal é instrumento mais utilizado por advogados em defesa de liberdades básicas de seus clientes hoje em dia. É interessante ressaltar mais uma vez que a Magna Carta foi o embrião de todo esse processo, porém aqueles que a elaboraram jamais sonhariam que o devido processo legal teria a relevância que se tem hoje.
Embora o devido processo seja um ancião de quase oito séculos, a força sobrepujante da carga jurídica em que carregam as poucas letras que enfeixam o princípio (due process of Law) demonstrou um poder dominador tão expressivo, que hoje, pode-se dizer, com segurança, que todo direito individual se acha tocado por ele. Ao longo dos séculos, ele foi imantado os demais direitos fundamentais, interagindo com tal força, que passou a vinculá-los todos à sua observância prévia. Até mesmo a outra colina mestra das garantias individuais – o direito de igualdade – ficou protegido, também pelo devido processo legal[17].
Portanto, na visão do autor não se restringe mais a cláusula apenas à vida, à liberdade e à propriedade. Para Paulo Fernando Silveira o devido processo legal abriga todos os direitos outorgados pela Carta política, como a privacidade, a informação, o julgamento justo e imparcial, fundamentação das decisões e ampla defesa, o contraditório, o direito de réu falar por último, entre outros. Segundo Silveira, o devido processo legal “contaminou” (no bom sentido da palavra) todos os direitos fundamentais (inclusive os políticos) e as liberdades.
Nesse contexto, o devido processo legal tem como um de seus principais fundamentos a garantia do acesso à justiça, garantia esta não expressa na Constituição Federal, mas que é de suma importância por relacionar-se à razão de ser de todas as garantias.
Ainda nesse sentido o autor aponta as fontes do processo civil brasileiro nos seguintes termos:
As matrizes constitucionais do processo civil brasileiro apontam-no como um sistema em que (a) prepondera a legalidade, estando o juiz adstrito ao que dispõe a lei e garante a Constituição e portanto não lhe sendo lícito privar as partes dos meios processuais institucionalizados no direito positivo; (b) prevalece a liberdade no processo, agindo cada um dos litigantes segundo seus próprios desígnios e, naturalmente, colhendo os efeitos favoráveis ou desfavoráveis de suas escolhas; (c) assegura-se a todos a igualdade em oportunidades processuais (paridade em armas)[18].
A disposição constitucional do processo civil brasileiro é pautada na direção de um sentimento universal liberal-democrático e também é reflexo de tradições locais, o autor exemplifica em uma série de cláusulas a presença de princípios em nosso modelo constitucional do processo civil:
Assim são (a) os órgãos e organismos judiciários organizados como Poder, sem sujeição dos juízes a controle pelo Poder Executivo, (b) a inexistência de controle da Magistratura pelos outros Poderes do Estado, não obstante a instituição do Conselho Nacional de Justiça, um órgão de composição heterogênea integrado por nove magistrados e seis pessoas estranhas aos quadros do Poder Judiciário (Const., arts. 92, inc. I-A, e 103-B), (c) a competência do Poder Judiciário para o controle da constitucionalidade das leis e atos normativos, inexistindo no Brasil as cortes constitucionais que alhures existem, (d) a coexistência do método difuso e do concentrado para esse controle, (e) a opção chamada pela jurisdição uma, portanto sem adoção do contencioso administrativo, (f) a existência de diversos organismos judiciários, denominados Justiças, sempre no âmbito do Poder Judiciário, (g) a competência de revisão outorgada ao Supremo Tribunal Federal, o qual não se limita à mera cassação como sucede com outras cortes supremas, (h) a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, (i) as garantias destinadas a estabelecer a imparcialidade do juiz (juiz natural), (j) a própria garantia de igualdade das partes, (k) a do contraditório e ampla defesa, (l) o severíssimo veto à adoção de prova obtida por meios ilícitos, (m) a publicidade dos atos processuais e (n) a exigência de motivação das sentenças e demais atos judiciais, que em substância é uma particularização da garantida do devido processo legal. A garantia do devido processo legal tem abrangência suficiente para assegurar a liberdade dos litigantes no processo, o direito à prova e aos recursos etc.[19]
O devido processo legal não se preocupa apenas com o aspecto substancial (que se assemelha ao mérito e ao conteúdo), mas também com os aspectos formais e procedimentais ligados às garantia de contraditório e ampla defesa.
O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa[20].
Nesse aspecto, conforme o professor Humberto Theodoro Júnior, é importante ressaltar que o trabalho do juiz é relevante na medida em que não deverá apenas repetir na sentença a norma por si só, mas sim, atualizar e adequar as normas aos fatos e valores de uma causa concreta.
Ainda segundo o professor a “justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais[21]” ditadas pelo Direito Processual Civil. É de acordo com tais normas, que é possível propiciar as partes “a plena defesa” de seus interesses e ao juiz serão dados os instrumento necessários para “a busca da verdade real”, sem que nenhum direito individual das partes seja lesionado.
Portanto, o processo deve adequar-se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desígnios do direito material. O devido processo legal (processo justo), assegurado em nossa constituição, deve assegurar a “razoável duração do processo” e os meios que proporcionem “a celeridade de sua tramitação”.
3.1 Medidas Cautelares
Contudo, existem situações em que as medidas de restrição podem ser aplicadas anteriormente ao fim processo. Nesses casos, ocorre uma inversão da ordem processual, havendo, inicialmente, uma constrição dos direitos para após haver o devido processo legal.
Esse procedimento também é conhecido como ações e medidas cautelares, e se justifica em razão da urgência, isto é, do risco que a situação envolve. A urgência, neste caso, se sobrepõe sobre o curso normal do processo.
Por definição entende-se que a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa seguir um resultado útil. [22]Ou seja, as partes podem exigir que o órgão judicial tome providências para conservar e assegurar a prova ou bens, ou ainda para eliminar a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável. [23]
A origem desse conceito remonta o direito romano, quando havia algumas medidas preventivas. Nesse momento, porém, o processo cautelar não era visto como uma forma especial de jurisdição. O seu verdadeiro desenvolvimento se deu com Chiovenda, Calamandrei e Carnelutti.
Para Chiovenda, a medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico, isto é, a iminência de um possível dano a um direito ou a um possível direito. [24]As medidas cautelares são consideradas por ele como uma “ação asseguradora”. No entanto, o autor não soube relacionar o temor do dano jurídico com a demora na obtenção da tutela jurisdicional comum.
Calamandrei, por sua vez, defendia a condição de instrumentalidade dos provimentos cautelares. Segundo ele, a finalidade imediata do direito é assegurar a eficácia prática da providência definitiva. Mais que fazer a justiça, a tutela cautelar contribui para garantir o eficaz pronunciamento da justiça. Considerando que a demora processual pode, frequentemente, acarretar mudanças irremediáveis nas coisas, nas pessoas e nas relações jurídicas envolvidas no litígio.
Finalmente, para Carnelutti, o objetivo do processo cautelar é garantir o equilíbrio inicial das partes, ou seja, evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio das partes que possa derivar da duração do processo. Ele ressalva ainda que o processo cautelar destina-se a realizar uma prevenção.
Assim, o autor não se limita a definir a tutela cautelar como uma antecipação provisória da tutela definitiva. Afinal, a tutela cautelar existe para tornar o processo útil e eficaz.
A providência cautelar busca, portanto, evitar o dano irreparável (ou de difícil reparação) a que está submetido o titular de um determinado direito, diminuindo a demora processual.
Essas medidas promovem, efetivamente, um encurtamento de prazos e dão maior agilidade e eficiência à determinação do magistrado. Quanto às fases, são também elas comprimidas mediante eliminação de atos.
Júnior esclarece ainda o interesse tutelado na atividade cautelar do Estado:
As medidas cautelares servem, na verdade, ao processo, e não ao direito da parte. Visam dar eficiência e utilidade ao instrumento que o Estado engendrou para solucionar os conflitos de interesse entre os cidadãos.[25]
Nesses termos, o interesse que motiva a tutela cautelar é predominantemente de ordem pública. Ela não visa dar a um dos litigantes uma posição favorável no processo, mas sim evitar que a duração do processo resulte em uma alteração do equilíbrio inicial de forças entre as partes. [26]
O processo cautelar tem também muitas outras peculiaridades, referentes à sua instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade e autonomia, assim como têm diferentes classificações, porém elas não cabem nesse momento do nosso estudo.
Por último, vale destacar que, o Estado como detentor da jurisdição, não deve somente garantir a tutela jurídica, outorgando à parte o direito de ação, mas deve, sobretudo, encontrar uma solução justa para a lide. Não é suficiente garantir a solução judicial se ela não é efetivamente “justa” e eficaz.
[...] a atividade jurisdicional tem de dispor de instrumentos e mecanismos adequados para contornar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo.
Portanto, apesar de que as ações e medidas cautelares se façam necessárias pelo caráter de urgência, o devido processo legal continua sendo um dos grandes princípios constitucionais. Para Dinamarco, [27] todos os postulados necessários para assegurar o direito à ordem jurídica justa, decorrem dos princípios: acesso à justiça [28]e o devido processo legal.
2.2 Jurisprudência
É relevante destacarmos aqui a jurisprudência que possui o princípio basilar do devido processo legal. No âmbito processual a cláusula do devido processo legal aparece no recurso julgado no STJ (Superior Tribunal Justiça), conforme verifica-se abaixo:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCONTO EM FOLHA. DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. NECESSIDADE.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a cobrança pela Administração de valores pagos indevidamente a servidor público deve observar o devido processo legal e a garantia da ampla defesa, o que não foi observado no caso dos autos. Precedentes do STJ.
2. Agravo Regimental não provido. [29]
Pode-se perceber na jurisprudência que a alegação da parte em recorrer de decisão judicial e pedir agravo de instrumento se deve aos vícios ocorridos para a obtenção do devido processo legal, já que esta garantia constitucional deve ser utilizada como parâmetro básico para a efetivação e consolidação de um processo justo, equânime e razoável. A prática cotidiana prova que a necessidade de obediência processual é uma das consequências do cumprimento processual como um todo.
Do mesmo modo, a necessidade de renovação processual talvez venha a ressaltar a relatividade das condições inegavelmente apropriadas. O que se deve ter sempre em mente é que a percepção das dificuldades prepara-nos para enfrentar situações atípicas decorrentes dos conhecimentos estratégicos para atingir a excelência.
Caso não seja respeitado o principio a decisão judicial deve ser reformada, já que fere os princípios constitucionais e, de forma indireta, acaba privilegiando uma das partes. No mundo atual, o novo modelo estrutural aqui preconizado causa impacto indireto na reavaliação do levantamento das variáveis envolvidas. Por outro lado, o desafiador cenário globalizado estende o alcance e a importância do retorno esperado em longo prazo. O empenho em analisar o novo modelo estrutural aqui preconizado é uma das consequências de alternativas às soluções ortodoxas. Assim mesmo, a determinação clara de objetivos deve passar por modificações independentemente das diversas correntes de pensamento.
