1 INTRODUÇÃO
A antecipação dos efeitos da tutela condenatória tornou-se expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro com a nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil pela Lei 8.952/94. [1]
Com a criação desse instituto, coube à doutrina e à jurisprudência tentarem uma sistematização de como os efeitos antecipados da tutela condenatória seriam de fato obtidos pelo autor. O motivo é que a redação original do § 3° do art. 273 do CPC previa a aplicação parcial do regime da execução provisória para a "execução" da tutela antecipada. O primeiro motivo de discussão foi o emprego da palavra "execução" – se se tratava ou não de verdadeira execução. Quanto à "execução" em si, a polêmica instalada girava em torno de três possibilidades: a) aplicação integral do procedimento expropriatório do Livro II do CPC, já que a execução provisória ocorre da mesma forma que a definitiva ou porque o princípio do devido processo legal deve ser observado; b) utilização das regras de expropriação como "parâmetro operativo" [2] e a c) "execução" por meios atípicos, concebidos pelo juiz para satisfação do autor.
Inaugurando uma nova fase no instituto da antecipação da tutela, a Lei 10.444/02 modificou a redação do § 3° do art. 273 do CPC, substituindo o termo "execução" por "efetivação", tornando possível a aplicação integral das regras da execução provisória.
Entretanto, o principal motivo de polêmica, a forma pela qual deve ocorrer a efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro, foi definida com essa nova redação do § 3° do art. 273?
É a essa questão que se procurará responder por meio do presente estudo, com a análise do regime jurídico da efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro.
2 EFETIVAÇÃO E EXECUÇÃO
Primeiramente, deve ser esclarecido se se trata realmente de "efetivação" ou de "execução" da tutela antecipada, ou seja, se está correta a substituição do termo "execução" por "efetivação", feita pela Lei 10.444/02 no § 3° do art. 273 do Código de Processo Civil.
A antiga redação desse parágrafo empregava o termo "execução" e fazia referência somente aos incisos II e III do art. 588 do CPC, que trata da execução provisória: "A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588".
Com a inovação trazida pela Lei 10.444/02, o parágrafo passou a ter a seguinte redação: "A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4° e 5° e 461-A".
O termo "execução" é usado em várias acepções pela doutrina e no dia-a-dia do foro.
A utilização mais ampla é a de que "execução" seria o cumprimento da decisão judicial, a tomada de medidas práticas para realizar o que restou consignado na decisão. É a chamada execução "imprópria". Essas medidas práticas ou "atividades", segundo Cândido Rangel DINAMARCO, consistem ordinariamente em "mera documentação como no registro de sentença declaratória de paternidade ou anulatória de escritura". [3]
Outra acepção utilizada é a de "técnica para a obtenção do resultado executivo através do adimplemento do próprio devedor", conforme assinala Ovídio A. Baptista da SILVA. [4] É denominada comumente de execução "indireta" ou execução por coação.
Nela são utilizadas medidas coercitivas, como pressão psicológica, podendo ser patrimoniais ou pessoais, a fim de induzir o réu a satisfazer o direito do autor. Medida coercitiva patrimonial é a imposição de multa em razão do descumprimento da ordem. Medida coercitiva pessoal é o emprego da prisão civil, como nos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel (art. 5° , LIV, CF).
Finalmente, tem-se o emprego correto, com sentido autêntico de execução, chamada por parte da doutrina de execução "forçada" ou execução "direta".
Para Ovídio A. Baptista da SILVA, execução, em seu sentido técnico-processual, "é o ato final de transferência de um bem jurídico do patrimônio do executado para patrimônio do credor". Especificamente em relação ao ato executivo, o autor, pautado em PONTES DE MIRANDA, entende o seguinte:
O ato executivo, que é o resultado final a que tende todo o processo de execução, corresponda ele a uma execução por créditos ou a uma forma de execução lato sensu, pode ser definido como o ato por meio do qual o Estado, através de seus órgãos jurisdicionais, transfere algum valor jurídico do patrimônio do demandado para o patrimônio do demandante, para satisfação de uma pretensão a este reconhecida e declarada legítima pela ordem jurídica. [5]
Abrange, portanto, de acordo com a doutrina de Ovídio A. Baptista da SILVA, tanto a execução por crédito (ou obrigacional), decorrente de relação obrigacional, quanto a execução real, fundada em pretensão real.
Desse modo, consoante a lição desse jurista, as sentenças que comportam execução são as condenatórias, por meio da execução forçada (direta) em processo autônomo, que é o processo de execução regulado pelo Livro II do Código de Processo Civil; e as executivas (lato sensu), em que a execução ocorre após a sentença de mérito, "na mesma relação processual, como resposta jurisdicional a uma pretensão inclusa na petição inicial". [6] Para Ovídio A. Baptista da SILVA, as sentenças mandamentais "não contêm execução, em sentido técnico", seja porque ora não contemplam satisfatividade ou transferência de valor de um patrimônio a outro (sentenças cautelares de arresto, seqüestro ou busca e apreensão), seja porque ora não são realizadas diretamente por intermédio do Estado-juiz (sentenças em mandado de segurança). [7]
Para LIEBMAN, "a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção recebe o nome de execução; em especial, execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida". [8]
Cândido Rangel DINAMARCO, com base em LIEBMAN, conceitua execução como "uma cadeia de atos de atuação da vontade sancionatória, ou seja, conjunto de atos estatais através de que, com ou sem o concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material". [9]
Araken de ASSIS, preferindo utilizar o termo "meio executório", e enquadrando a execução (forçada ou direta) na classe dos meios sub-rogatórios (da vontade do devedor), entende-a como aquela "que despreza e prescinde da participação efetiva do devedor". [10]
Depreende-se, portanto, que a verdadeira execução, denominada forçada ou direta, compreende a satisfação do direito do autor, mediante atividade desempenhada pelo Estado, por meio de medidas sub-rogatórias, sem a participação do réu. Apresenta, também, caráter satisfativo, pois acresce valor ao patrimônio do autor. [11]
Examinadas rapidamente as acepções do termo execução, cumpre analisar em qual sentido era empregado na antiga redação do § 3° do art. 273 e o porquê de sua substituição pelo termo "efetivação".
Para a doutrina tradicional, que ainda adota a classificação trinária das ações e sentenças, somente a eficácia condenatória comporta a realização de execução em sentido técnico. Partindo desse pressuposto, a antiga redação do dispositivo em exame, ao empregar a expressão "execução da tutela antecipada", poderia levar à conclusão de que a eficácia da antecipação da tutela haveria de ser necessariamente condenatória. No entanto, a eficácia condenatória, assim como a declaratória ou constitutiva, por necessitar da produção de coisa julgada material, não tem cabimento na decisão que concede a antecipação da tutela, que deverá ter eficácia executiva lato sensu ou mandamental.
Esse descompasso entre o emprego do termo "execução", que pressupõe, de acordo com a classificação trinaria, a formação de título executivo por meio de eficácia condenatória, e as eficácias das quais deve se revestir a antecipação da tutela, explica-se pela ausência de apuro técnico, o que viria a ser corrigido pela Lei 10.444/02, com a substituição pelo termo "efetivação".
De fato, consoante observa Ovídio A. Baptista da SILVA, o legislador, ao criar o instituto da antecipação da tutela, "estendeu o campo reservado à tutela executiva não-obrigacional e à tutela mandamental, com a correspondente redução da área antes atribuída à tutela condenatória", sendo que "esta conseqüência não esteve sempre presente na intenção do legislador, tanto que, ao conceber o art. 273, prescreveu ele, como modelo para a efetivação das medidas antecipatórias, o regime da execução provisória do art. 588 do CPC". [12]
Prossegue o autor:
Arriscamo-nos a dizer que os autores da reforma provavelmente não tivessem uma visão segura do alcance dos preceitos inseridos nos dispositivos indicados, por haverem, num deles (art. 273), acenado com a execução (obrigacional) provisória do art. 588 do CPC, como instrumento para a efetivação das medidas antecipatórias, a sugerir que esses provimentos teriam natureza condenatória; e no outro (art. 461), embora houvessem prometido uma antecipação não dos efeitos, mas da própria tutela, não se desligou do princípio da execução obrigacional, como se todas as pretensões, ao ingressarem no processo, se transformassem numa relação débito-crédito, como afirmava Chiovenda (...). [13]
Além de Ovídio A. Baptista da SILVA, autores como Luiz FUX e J. E. Carreira ALVIM, [14] ao comentarem o então recente instituto da tutela antecipatória, já anotavam que o termo correto a ser utilizado deveria ser "efetivação", e não execução. Luiz FUX assim advertia: "A lei utiliza-se de forma promíscua do vocábulo ‘execução’, em vez de efetivação. É que o sistema exige sentença condenatória para execução e a tutela antecipada liminar encerra a figura de uma interlocutória". [15]
A utilização do termo "execução" não está de todo incorreta. Como a decisão que antecipa os efeitos da tutela pode ter eficácia executiva lato sensu, ela comportaria, em tese, execução: haveria satisfação do autor, transferência de valores de um patrimônio a outro, por atividade do Estado. Todavia, a decisão concessiva da antecipação da tutela também pode se revestir de eficácia mandamental, que não tem execução em sentido técnico. Além disso, para se distanciar da correlação direta feita por grande parte dos operadores do direito entre execução e o Livro II do CPC, sem se aperceber da execução lato sensu, que dispensa novo processo para execução, é que se mostra pertinente o emprego do termo "efetivação".
A palavra "efetivação" significa "ação ou efeito de efetivar", sendo que "efetivo" tem o significado de "capaz de produzir um efeito real", que "realmente atinge o seu objetivo", derivado do latim effectiuo, "relativo a exercício, a prática; prático; que exprime um efeito". [16]
Assim, o termo "efetivação" guarda significado mais profundo, que também deve ser extraído da interpretação do § 3° do art. 273: a efetivação é a realização concreta do provimento judicial, guardando correlação com a garantia de uma tutela jurisdicional efetiva.
A substituição do termo efetivação por execução, na nova redação desse § 3° , pretende também justamente isso: a realização concreta, efetiva do provimento judicial antecipatório e em específico para pagamento de soma em dinheiro, não poderá sempre ocorrer por meio da aplicação do procedimento de execução por expropriação regulado no Capítulo IV do Livro II do Código de Processo Civil, mas observará, "no que couber, e conforme sua natureza", as normas que regulam a execução provisória, além do disposto nos artigos 461, §§ 4º e 5º, e 461-A, CPC.
3 UTILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE EXPROPRIAÇÃO DO CAPÍTULO IV DO LIVRO II DO CPC PARA EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL
Araken de ASSIS, escrevendo antes da vigência da Lei 10.444/02, sustentava o seguinte posicionamento: se o bem pretendido pelo autor na "execução" da tutela antecipada já se encontrar individualizado, como ocorre nas "ações que produzirão sentenças executivas, e não só exeqüíveis (condenatórias)", a execução será imediata, pois "a penetração na esfera jurídica do réu visa a bem individualizado, que lá se encontra de maneira já reconhecida como ilegítima, e, conseqüentemente, a tarefa do meio executório se reduz a procurar, encontrar, tomar e entregá-lo ao autor". Aponta como exemplo o caso de antecipação do despejo, cuja execução será conforme o disposto no art. 65 da Lei n° 8.245/91. [17]
No caso de decisão antecipatória com força mandamental, ainda segundo Araken de ASSIS, "o cumprimento compulsório do mandado, ante a simplicidade e o caráter indireto dos mecanismos de pressão, ocorrerá no processo que originou a resolução antecipatória". [18]
Todavia, tratando-se de direitos de crédito, prossegue o autor, "a incursão do meio executório incide no patrimônio legítimo do devedor, exigindo rigoroso controle de sua atuação – e, por tal motivo, a constrição recairá sobre ‘tantos bens quantos bastem para o pagamento’ (art. 659, caput)". Aqui, o efeito executivo seria "diferido", por não objetivar a bem já individualizado. [19]
A conseqüência disso seria que a execução de créditos haveria de obedecer "aos meios executórios legal e antecipadamente instituídos", [20] não gozando o juiz de ampla discrição, como defendido por Luiz Guilherme MARINONI, em decorrência do princípio constitucional do devido processo legal, previsto no art. 5° , inciso LIV, da Constituição Federal: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Assim, de acordo com Araken de ASSIS, "o réu tem o inequívoco direito de ver seu patrimônio, composto de bens materiais ou imateriais, retirado de sua esfera jurídica com a estrita observância das prescrições do procedimento antecipadamente previsto em lei", de tal modo que seria "ilegítimo criar um ‘processo civil do autor’, a partir da antecipação do art. 273, negando toda e qualquer tutela ao executado", pois seria uma ofensa ao devido processo legal "negar meios de reação ao executado contra a execução injusta ou abusiva, transferindo-os, vagamente, ‘para depois’, ou subsumindo-os na possibilidade de requerer a revogação ou a modificação do pronunciamento". [21]
A posição do autor, a princípio, mostra-se acertada. A possibilidade de execução na mesma relação processual, própria da ação executiva lato sensu, decorre do fato de que o bem da vida pretendido pelo autor é, desde o início do processo, determinado e específico. A sentença (executiva) de procedência, reconhece a ilegalidade de sua permanência no patrimônio do réu e torna legítima a expropriação direta por parte do Estado, sem a necessidade de formação de nova relação processual. É justamente essa, de acordo com Ovídio A. Baptista da SILVA, uma das características que diferencia a eficácia executiva lato sensu da eficácia condenatória. [22]
Em relação à tutela antecipatória, tem-se a possibilidade de antecipação em todos os tipos de ações, inclusive nas declaratórias e constitutivas, desde que se possa retirar delas alguma medida prática. Invariavelmente, essas medidas práticas, tratando-se de ações declaratórias e constitutivas, importarão ordem do juiz, tal como ocorre nos pedidos de antecipação para retirada do nome do devedor dos órgãos de proteção ao crédito. Nesses casos, a efetivação poderá ocorrer na mesma relação processual originária e nos mesmos autos. Não há que se falar em execução, pelo menos em sentido técnico, pois se tratam de ações declaratórias ou constitutivas e a eficácia mandamental não importa execução propriamente dita.
O mesmo vale para a ação mandamental, em que não existe atividade sub-rogatória do Estado.
Do mesmo modo, tratando-se de ações declaratórias ou constitutivas em que a decisão que concede a antecipação da tutela tem eficácia executiva lato sensu, a efetivação também se dará na mesma relação processual e, desde que não implique tumulto processual, nos mesmos autos.
A polêmica existe em relação à antecipação de título executivo, cabível nas ações condenatórias, a fim de que o réu pague quantia certa em dinheiro. O fato de também ser possível o emprego de eficácia mandamental ou executiva lato sensu não resolve imediatamente o problema. É que, tratando-se de ação condenatória, a sentença de procedência e seus efeitos acarretam execução, a qual, como dito por Araken de ASSIS, é "diferida". Os atos de expropriação recairão sobre bens que integram legitimamente o patrimônio do réu e que são protegidos pela cláusula do devido processo legal, como acima afirmado por Araken de ASSIS.
De acordo com Nelson NERY JÚNIOR, "o princípio do ‘due process of law’ caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico." [23]
O autor continua: "Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do ‘due process of law’ para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies." [24]
Portanto, a observância do devido processo legal é imperativa. Embora não haja previsão expressa no § 3° do art. 273 do Código de Processo Civil, dever-se-á, em regra, ser seguido o procedimento expropriatório do Livro II do CPC, quando se tratar de tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro, justamente em razão da imperatividade do princípio do devido processo legal. O réu tem direito, em um primeiro momento, a que seus bens sejam-lhe expropriados da forma que regularmente o seriam caso houvesse sentença de condenação e instalação da execução para pagamento de soma contra devedor solvente (Capítulo IV, Livro II, CPC).
O juiz, nesse caso, antecipará os efeitos da tutela condenatória e intimará o réu para que pague em 24 horas ou nomeie bens à penhora. Não há ordem, eficácia mandamental, apenas exortação ao pagamento, sem a imposição de multa caso não haja pagamento ou a nomeação de bens.
A imposição de embargos é possível, desde que haja bem penhorado, com a suspensão da efetivação.
Portanto, a efetivação segue o procedimento expropriatório de execução por quantia certa contra devedor solvente (Capítulo IV, Livro II do CPC), tal como se fosse uma execução provisória.
Tratando-se de efetivação de tutela antecipada para pagamento de alimentos, não há empecilho para aplicação dos procedimentos previstos no Capítulo V do Livro II do CPC e da Lei 5.478/68, pois são de maior celeridade, inclusive com a possibilidade de emprego de coerção pessoal consistente na prisão civil.
Todavia, há casos em que a antecipação é de urgência. É quando se verifica que a antecipação da tutela assim concedida assenta-se em fundamentos diferentes dos da execução por expropriação. O modo pelo qual deve se dar a realização da tutela antecipada há que estar em direta correspondência com o fundamento desta: havendo urgência na concessão dos efeitos da sentença condenatória de procedência, a efetivação também deverá ser rápida.
Para tanto, é o § 3° do art. 273 que prevê a forma de efetivação da tutela antecipada. Naturalmente, esse modo de efetivação é o adequado para os casos de urgência (dano irreparável ou de difícil reparação).
Nessas circunstâncias, não há que se falar em aplicação do procedimento de execução do Capítulo IV do Livro II do CPC, pois este foi concebido para uma realidade diferente, em que não há urgência. O processo de execução não tem como fim prover a situações de urgência. Já a antecipação da tutela e seu modo de efetivação sim.
Assim, quando a antecipação é concedida em caráter de urgência para evitar ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, inciso I, CPC), tratando-se de pagamento de soma em dinheiro (o bem pretendido pelo autor não é individualizado e é necessário invadir o patrimônio legítimo do devedor), não poderá a efetivação da tutela antecipada, a princípio, observar o procedimento para execução de quantia certa contra devedor solvente. Caso assim fosse, restaria inócua a antecipação concedida, posto que o direito do autor não seria satisfeito, como a urgência que embasou o deferimento exige. Haveria somente uma antecipação da execução, sem a produção do resultado prático necessitado pelo autor.
Nesse sentido, Joel Dias FIGUEIRA JÚNIOR sustenta que "se as tutelas antecipatórias são providências de natureza emergenciais, satisfativas e interinais, as suas técnicas haverão de adequar-se ao objeto litigioso (o bem da vida) e às necessidades prementes do autor, sob pena de frustrar-se em termos práticos". [25]
Portanto, tratando-se de possibilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, a efetivação da tutela antecipatória de soma em dinheiro não poderá observar o procedimento da execução forçada, com citação do devedor, penhora de bens (com propositura de embargos à execução, suspendo-a), avaliação, designação de leilão ou praça etc. Nesses casos, o autor necessita imediatamente do bem da vida antecipado pela decisão (soma em dinheiro).
A mesma solução não pode valer para quando a antecipação da tutela que objetiva pagamento de soma em dinheiro é concedida com base exclusivamente no inciso II (abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu) ou no § 6° (incontrovérsia de pedidos cumulados ou de parcela de um deles) do art. 273 do Código de Processo Civil, posto que não há a urgência autorizadora do não seguimento das regras da execução forçada.
O problema, como se observa, reside no conflito entre o direito fundamental do autor à vida, saúde, educação, etc., derivado da proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1° , inciso III, CF), e a necessidade de observância do devido processo legal para privar o réu de seus bens (art. 5° , LIV, CF).
Em casos de conflitos entre direitos fundamentais, há que se utilizar o princípio da proporcionalidade, a fim de se racionalizar a compatibilização entre eles, evitando-se a acolhida integral de um e a desconsideração completa do outro, conforme ensina Marcelo Lima GUERRA: "Com efeito, reconhece-se que a importância e a utilidade do princípio da proporcionalidade crescem, exatamente, naquelas situações em que direitos fundamentais se revelem em conflito, surgindo a necessidade de se realizar a concordância prática entre eles." [26]
Assim, note-se que a efetivação da tutela antecipada será sempre provisória e reversível, quer seja pelo retorno ao estado anterior, quer seja pela reparação pecuniária, por incidência das regras da execução provisória (art. 588 do CPC). O contraditório e a ampla defesa sempre deverão ser franqueados ao réu. Ainda, o que é de fundamental importância, a efetivação de acordo com o § 3° do art. 273 é que é a forma prevista em lei para efetivação da tutela antecipada em razão de urgência. Dessa forma, existe observância do devido processo legal. [27]
Somente em quando houver dispensa da caução exigível (art. 588, § 2° , CPC) é que o réu correrá o risco de ser efetivamente lesado em decorrência da efetivação da tutela antecipada sem a observância do procedimento expropriatório anteriormente previsto em lei (processo de execução forçada).
De qualquer modo, nessa hipótese, o juiz estará escolhendo o direito do autor, que goza de probabilidade (verossimilhança das alegações e prova inequívoca), em detrimento do direito do réu.
