A aguardada Lei de Recuperações e Falências não define o que rotula de crise econômico-financeira. E faz muito bem. Não é próprio da lei a expressão de definições. Declina seus elementos e, nesse esforço, é insuficiente. Mistura aleatoriamente noções diversas ou pelo menos estágios diversos de uma determinada conjuntura patrimonial negativa, anunciando remédios idênticos para moléstias empresariais diversas.
Assim, ao especificar as modalidades de crise econômico-financeira, alinha:
- iliquidez;
- insolvência; e
- situação patrimonial dependente de readequação.
Não é difícil perceber que as duas primeiras demandam providências de natureza corretiva; a última reclama medidas preventivas. Com a aplicação de um pouco mais rigor seria lícito dizer que a iliquidez e a insolvência, por não serem situações patrimoniais regulares, também dependem de readequação, mas num outro sentido. A solução para a insolvência é cirúrgica; para a iliquidez pode bastar a ambulatorial. A readequação promovida por causa da insolvência opera o processo falitário e pertine com a solução possível do passivo mediante liquidação. A readequação reivindicada pela iliquidez pode ser a recuperação.
Enfim, é a dicção legal, se efetivamente prosperar o PL nº 4.376-B/1993.
Cumpre ao intérprete buscar uma interpretação, senão teleológica, ao menos razoável para compreensão de seu sentido. Para tanto, há que se compreender cada uma das modalidades de crise econômico-financeira descritas na futura lei concursal, como fundamento da recuperação.
É bom ter em mente que são previstas duas vias de solução: a falência (point of no return) ou a recuperação (judicial ou extrajudicial) que, eventualmente, pode desembocar na falênca. Daí porque a exegese não pode vislumbrar todas as situações sinteticamente, impondo-se a análise.
Iliquidez
Primeiro, a iliquidez. A iliquidez projeta-se, no universo jurídico obrigacional, pelo seu efeito: a impontualidade atestada ou não por protesto de títulos.
A futura lei concursal quando alude à iliquidez está designando a chamada "crise de caixa". É uma conjuntura em que o devedor solvente não consegue solver com pontualidade. Tem patrimônio suficiente para superar suas obrigações mas não consegue realizar, imediatamente, os valores necessários para cobrir os débitos nos respectivos vencimentos, por razões de etiologia variada. Seu problema pode não ser econômico; é financeiro.
Não é novidade que o risco de liquidez é um aspecto normal inerente a gestão empresarial. Faz parte de seu cotidiano. Empresa é risco. Por isso, e também é fato, somente em situações extremas o risco de liquidez envereda para uma conjuntura de inexorável insolvência. Tenha-se em conta, ainda, que algumas empresas são mais expostas a tais riscos do que outras, seja por causa da natureza de seu objeto social, seja em virtude de condições peculiares de competição no mercado. Quer dizer, há empresas que convivem com riscos diuturnos de iliquidez e nem por isso esmaecem.
Em regra, a iliquidez emerge de causas identificadas com o passivo e o ativo da empresa. Geralmente ocorre quando as dívidas da empresas são de exigibilidade imediata. Quer dizer, quando os titulares de passivos intentam a recepção pronta de seus haveres. Compelem a empresa devedora a captar fundos adicionais em caráter emergencial ou a promover uma liquidação de seus ativos por valores suficientes para cobrir aqueles encargos. Em outras palavras, a premência de satisfazer o passivo força o devedor a fazer caixa, seja capitando fundos, seja liquidando ativos.
Certamente o custo da conversão célere de ativos em valores de caixa implica custos elevados. O devedor vê-se na contingência de concordar com preços menores que os de mercado para a venda rápida de ativos. E submerge em operações ruinosas.
Agora, sob a perspectiva do ativo, é inegável que o devedor sofre um desfalque líquido de seu ativo disponível, quando novos fluxos de caixa são insuficientes para compensar suas perdas. A alternativa de gerir ativos de reservas, como artifício de ajuste implica a redução patrimonial da empresa. Até mesmo porque fica impossibilitada de manter investimentos.
Numa recuperação o que se vê é falta de planejamento da eventual iliquidez. Esse é um elemento necessário para prever e prover questões de iliquidez. Enseja ao administrador adotar medidas oportunas para captação de recursos, bem antes que pauta de vencimentos de seu passivo se entremostre incontornável. Pode diminuir, assim, o custo da obtenção de fundos. Pode, também, maximizar o preço obtido na venda de ativos.
A iliquidez autoriza a recuperação, dependendo do veredito dos credores em assembléia. Mesmo na recuperação com mediação judicial, o sim definitivo decorre do arbítrio dos credores, conforme seu juízo sobre a viabilidade da empresa.
Insolvência
Segundo, a insolvência. A lei, tratando da recuperação, alude também a insolvência. A menção é estranha ou no mínimo sede de confusões porque o objetivo da recuperação é, precisamente, o de prevenir a insolvência.
A insolvência é uma conjuntura econômica definida. Não é uma dificuldade temporária. Consiste, em termos superficiais, na insuficiência patrimonial que deflui da comparação entre o ativo e o passivo.
É certo que uma empresa insolvente ainda detém, às vezes, possibilidades mínimas de restabelecer sua saúde econômica. Porém, não é a regra. E uma legislação não pode fincar pé em exceções. Insolvência aponta no sentido da inviabilidade.
Não está só nisso o equívoco da futura normação. Gera contradições quando acrescenta a expressão "dificuldades temporárias do seu negócio". Ora, essa noção não convive bem com o estado de insolvência e, portanto, não pode ser colocada no mesmo patamar. A iliquidez presta-se a sinonimizar dificuldade temporária do negócio; a insolvência, não.
Extraindo do próximo regramento concursal a melhor compreensão possível e rentável de seus dispositivos, parece que a ação de recuperação judicial visa evitar a insolvência, permitindo que a reorganização financeira e administrativa da empresa supere a iliquidez e as dificuldades temporárias dos negócios.
Um dos aspectos a ser demonstrado pelo devedor, ao pedir a recuperação judicial da empresa é justamente o volume do ativo e do passivo. Outro, o valor do faturamento anual e, outro ainda, o nível de endividamento da empresa. São aspectos que se prestam ao diagnóstico diferencial. A empresa é viável? A empresa é inviável? A elevada superioridade do passivo sobre o ativo, e o cociente de endividamento muito maior que o faturamento anual, são demonstrações inequívocas de insolvência, a determinar a decretação de falência. Empresa insolvente não é viável, ou seja, recuperável.
A insolvência ultrapassa o âmbito meramente financeiro; é patrimonial. Representa estágio negativo mais grave, quando os ativos do devedor são insuficientes para solucionar seus passivos. É a situação de inferioridade do patrimônio líquido, exteriorizando saldo negativo, em vez de saldo positivo.
Ilíquido é o patrimônio não realizável de pronto: caracteriza crise econômico-financeira; caracteriza dificuldade temporária dos negócios. Insolvente é o patrimônio insuficiente em relação aos débitos que deve enfrentar: é patrimônio negativo, irrecuperável, falido.
Depois ao aludir à "situação patrimonial a merecer readequação planejada de sua atividade", parece que a futura Lei se refere á conjuntura patrimonial ainda não característica de insolvência, mas indiciária de previsíveis percalços econômicos-financeiros. É o caráter preventivo da recuperação. Presume-se um mínimo positivo, vale dizer, que o patrimônio líquido da empresa apresenta saldo favorável, que é viável, que a correção da situação patrimonial pode ser obtida mediante a reorganização de suas atividades.
Certamente, o processo de negativização da empresa oferece diversos estágios. A recuperação judicial é remédio para curar empresas em estágios ainda não tipificadores do chamado ponto sem volta. É medida processual indicada para um marco em que o empresário devedor ainda tem tempo e predisposição para enfrentar suas dificuldades financeiras. A cessação de pagamentos pela impossibilidade de solver, de natureza patrimonial e não apenas financeira, é causa de falência. A iminência dessa situação, não sua cristalização, se a empresa for viável, é causa de recuperação.
Não se reclama nenhuma evidência incontestavel de estado deficitário para a recuperação judicial. É suficiente a declaração do devedor de que a insolvência se apresenta previsível, acompanhada é claro de indícios razoáveis da crise e de que a empresa oferece condições que autorizem uma expectativa de superação desse estágio.
Desvio da finalidade recuperatória
Vale a pena, ainda, abordar a questão do desvio de finalidade da recuperação. Isso já acontece no sistema das concordatas. Trata-se do eventual uso indevido ou abuso do direito à recuperação.
Desde logo cumpre ponderar que nessa matéria os abusos não são difíceis de ocorrer. Exemplificando, pode suceder que o empresário peça a abertura do processo de recuperação, sem que esteja, realmente, em face de dificuldades financeiras que justifiquem essa medida extrema. Seria a utilização da ação de recuperação, com o fim de reorganizar a atividade empresarial, descartando algumas obrigações onerosas que demandam impontualidade ou, até mesmo, com o intuito de esquivar-se do pronto atendimento de obrigações trabalhistas. É circunstância que a própria voracidade incompreensiva dos credores pode gerar. E, também, situação crítica, porque a negativa de recuperação pode traduzir a falência, realidade bem menos desejável.
A maior ou menor possibilidade de risco de que um empresário subverta o instituto da recuperação judicial dependerá, mais do que expressas previsões legais, dos critérios utilizados pelo órgão judiciário ou pela assembléia de credores no exame dos pressupostos e condições da ação de recuperação. A análise cuidadosa do interesse de agir é um bom caminho para contornar esse tipo de abuso.
Nos termos em que a nova legislação coloca a questão, evitar a subversão da recuperação judicial envolve uma análise meticulosa do plano de recuperação apresentado, das margens de controle sobre os negócios que incumbirão ao devedor e da correta imposição de sanções para as tentativas de abuso. Não é de se afastar a própria responsabilização do devedor por plano de recuperação rejeitado, se evidenciada a má-fé da propositura. O uso da máquina judiciária para fins diversos dos previstos em lei é, enfim, hipótese que não pode ser desconsiderada nos dias de vacas magras que estigmatizam o universo empresarial brasileiro. O temor da debacle patrimonial cria a coragem que leva à arquitetura de fraudes processuais.
Esse e outros problemas de ocorrência natural pela juventude do instituto da recuperação, no sistema brasileiro, podem ser enfrentados sob a perspectiva de um preciso diagnóstico da viabilidade da empresa e seu cotejamento com os fins sociais da recuperação. Em todas as modalidades autorizadoras da recuperação, tanto as corretivas como as preventivas deverá ser cumpridamente demonstrada a viabilidade do empreendimento. Essa viabilidade traduz-se na constatação de que a empresa está mal, mas tem condições de ficar bem; que disfunciona o mal funciona, mas se reestruturada pode funcionar adequadamente.
O apurado diagnóstico da viabilidade da empresa sufragado por técnicos e especialistas parece ser a epístola da esperada legislação concursal. Pelo menos é mais condizente com as finalidades do instituto da recuperação e pode disponibilizar soluções mais adequadas para as questões de iliquidez, de modo a não deixar saudades da concordata preventiva, corredor da morte da empresa.
Com todas as possíveis peripécias hermenêuticas que a nova lei de falências vai produzir e mesmo com todos os riscos que as recuperações produzirão para a estabilidade do mercado, as recuperações oferecem melhores perspectivas de soerguimento empresarial e preservação do crédito que o vigente regime de concordata preventiva que não previne, de falências que não terminam e de credores que ficam ao relento.
A futura normação envolve a positivação de diversas sugestões do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, o que agrada o mundo macroeconômico. Esse risco traz.
