6) A jurisprudência
Com a Constituição Federal de 1988, imediatamente Tribunais Regionais do Trabalho passaram a atuar como verdadeiros legisladores, animados pela corrente doutrinária que viu nas modificações do texto constitucional uma ampliação da atividade normativa da Justiça do Trabalho, limitada agora apenas pelos patamares mínimos da lei e das convenções coletivas. Os benefícios concedidos em sentenças normativas foram inúmeros, muitos referindo-se a matérias expressamente reguladas em lei.
O Tribunal Superior do Trabalho, muito em razão de pressões da classe empresarial e do próprio Executivo, vinha limitando a concessão desses benefícios, com base mais em argumentos de oportunidade e conveniência do que em entendimentos restritivos quanto à atuação do poder normativo pela Justiça do Trabalho. Apenas a título de exemplo desse posicionamento do TST, trago a Ementa do Acórdão da SDC 0005/95, no RO do DC n. 112.888/94.3, de 6 de fevereiro de 1995, cujo Relator foi o próprio Ministro Manoel Mendes de Freitas, na qual a mais alta Corte trabalhista entendeu que "não se afina com as funções específicas da Justiça do Trabalho, ainda que no exercício do Poder Normativo (art. 114 da Carta Magna), a tarefa de descobrir qual o índice correto, justo, equânime, para o reajuste dos salários dos trabalhadores. No período de indexação da economia, limitavam-se os Tribunais Trabalhistas à aplicação dos índices oficiais. A partir da Lei n. 8.030/90 e terminado o período de indexação, cabe às partes interessadas estabelecer o reajuste, mediante negociação coletiva ou valendo-se da arbitragem, sob pena de a Justiça do Trabalho estar contribuindo para a volta à indexação e para o desestímulo à composição direta. Recurso ordinário provido para afastar-se o reajuste com base no IPC" [27].
Percebe-se nessa decisão do TST a preocupação com a indexação salarial e com a composição direta entre as partes, sendo esses os fundamentos apresentados para a limitação do exercício do poder normativo. Não havia, ainda, na jurisprudência, uma clara tomada de posição no tocante aos limites materiais da atuação normativa da Justiça do Trabalho, tendo em vista a ordem constitucional estabelecida pela Carta de 1988.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, a partir de 1996, quando do julgamento do RE n. 197911/PE, pela sua 1.ª Turma, que teve como relator o Ministro Octávio Gallotti, fixou diretrizes diversas daquelas até então obedecidas nas decisões da Justiça do Trabalho. Entendeu a mais alta Corte do País ser a decisão da Justiça do Trabalho, em sua competência normativa, fonte subsidiária do direito, suscetível de operar apenas no vazio legislativo, sujeita à supremacia da lei formal. Não pode a sentença normativa invadir reserva legal específica, assegurada na própria Constituição, nem tampouco contrariar dispositivo constitucional ou legal, ainda que estabelecendo vantagens aos trabalhadores.
A 2.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 114836/MG, cujo relator foi o Ministro Maurício Correa, adotou posição ainda mais restritiva, pois decidiu que a competência normativa apenas pode ser exercida quando a lei expressamente permitir, sob pena de exorbitar a Justiça do Trabalho de suas funções constitucionalmente definidas, invadindo área de atuação do Poder Legislativo.
O Supremo Tribunal Federal, ao assim decidir, adotou a concepção restritiva do poder normativo da Justiça do Trabalho, com certeza entendendo ser preciso compatibilizá-lo com a necessidade de preservar a competência legislativa do Congresso Nacional. Cabe, no entanto, ressaltar que esse entendimento contraria a tese ampliativa do poder normativo, defendida pela maior parte da doutrina e por muitos de nossos Tribunais Regionais, controvérsia que, mesmo diante das recentes decisões do STF, temos certeza, não terminará tão facilmente no âmbito da Justiça do Trabalho.
Por essa razão, para completar esse trabalho, cumpre tentar encontrar fundamentos para melhor definir a delimitação material do poder normativo da Justiça do Trabalho, que nos permitam concluir se está correta a orientação de nossa mais alta Corte, ou se é certa a tese daqueles que defendem um poder normativo amplo. Para tanto, não há como deixar de examinar a exata natureza dessa atividade excepcional da Justiça do Trabalho.
7) Poder normativo – jurisdição ou legislação – o problema da eqüidade
Os defensores da tese ampliativa do poder normativo partem do pressuposto de que essa atividade da Justiça do Trabalho é tipicamente jurisdicional, não havendo assim nenhuma invasão da esfera própria de atuação do Poder Legislativo. O Professor pedro vidal neto, na sua monografia sobre o tema já citada várias vezes durante este estudo, é quem mais busca ressaltar o conteúdo jurisdicional do poder normativo, afirmando, ainda antes da Constituição Federal de 1988, que o poder normativo é "ato jurisdicional destinado à colmatação de lacuna do ordenamento jurídico. Lacuna originária, intencionalmente deixada pelo legislador constituinte" [28]. Logo a seguir, acrescenta pedro vidal neto que "trata-se de lacuna intencional, técnica, cujo preenchimento deve ser feito mediante a utilização do poder normativo dentro dos limites do ordenamento jurídico e dos princípios e valores nele inerentes. Dessarte, para preencher tais lacunas, o juiz atua enquanto juiz, valendo-se dos processos idôneos à interpretação e integração do direito" [29].
Entre esses processos de interpretação e integração do direito, o Professor da USP faz especial referência à eqüidade, ressaltando que o "julgamento por eqüidade não difere nos dissídios individuais e nos coletivos. Autorizado a decidir por eqüidade, o juiz fica investido de um poder discricionário..." [30], lembrando ainda Pedro Vidal Neto que a discrição judiciária, assim como a administrativa, está sujeita ao controle de legalidade e ao controle de abuso ou desvio de poder.
Após a promulgação da Carta Magna de 1988, em que o texto constitucional foi alterado no tocante ao poder normativo da Justiça do Trabalho, pedro vidal neto voltou ao tema no também já mencionado artigo publicado na revista LTr, reiterando a sua posição de que a ampliação dos limites materiais dessa atuação especial da Justiça do Trabalho não modifica sua natureza tipicamente jurisdicional. Citando o art. 5.º, LICC, da Constituição Federal e os arts. 8.º e 766 da CLT, reforça o autor que "salta aos olhos que esses dispositivos, mais do que normas legais são princípios de justiça, é dizer, de eqüidade. De resto, é cediço que a competência normativa é uma jurisdição de eqüidade" [31].
A referência à eqüidade, como mecanismo próprio de interpretação e integração do ordenamento jurídico, é afirmação corrente na doutrina, como justificadora da natureza jurisdicional da atividade normativa da Justiça do Trabalho. Apenas para lembrar, recorre à eqüidade o Ministro Luiz José Guimarães Falcão, no texto acima destacado, quando diz que a Constituição autoriza essa atuação normativa "com fundamento na eqüidade". Ives Gandra da Silva Martins Filho, também na obra aqui citada, ainda que reconheça um certo conteúdo legislativo no exercício do poder normativo, igualmente recorre à eqüidade para fundamentar a atuação do Juiz do Trabalho nos conflitos coletivos econômicos de trabalho.
Irani Ferrari, jurista que também vem dedicando estudo a esse tema, em artigo publicado na revista LTr, igualmente defende a concepção ampliativa do poder normativo da Justiça do Trabalho, limitado, na Constituição de 1988, pelas disposições legais e convencionais mínimas, devendo esse poder especial ser exercido de acordo com os princípios gerais do Direito, dos usos e costumes, da analogia e da eqüidade. Destaca irani ferrari que "a ênfase, contudo, estará no exercício legítimo e razoável do juízo de eqüidade, já apresentado por Aristóteles como uma forma ''superior'' de justiça..." [32]. Logo adiante, o autor assinala que "o poder normativo, existente somente na Justiça do Trabalho, age flexibilizando o direito coletivo, através da aplicação precípua da eqüidade, apesar dos riscos da arbitrariedade e da incerteza, a fim de contornar a predeterminação normativa que por vezes se mostra inadequada e, portanto, injusta" [33]. Conclui IRANI FERRARI observando que "o eqüitativo é o justo, embora às vezes contrarie o justo legal, este quase sempre firmado para atender interesses ou conveniências particulares ou de grupos, deixando-se de parte o bem-comum que é o escopo de toda lei" [34].
A eqüidade, portanto, seria o grande suporte do poder normativo da Justiça do Trabalho, fornecendo a ele elementos caracterizadores de uma atividade jurisdicional. Utilizando-se desse mecanismo especial de interpretação e integração do ordenamento jurídico, o Juiz do Trabalho atuaria sem escapar dos limites constitucionais da atividade própria do Poder Judiciário, o que afastaria os obstáculos que alguns colocam ao poder normativo por considerá-lo invasor da esfera de atuação do Poder Legislativo.
Essas considerações a respeito da eqüidade não podem, no entanto, ser acolhidas sem alguma reflexão. Há mesmo uso da eqüidade nas sentenças normativas da Justiça do Trabalho, quando normas genéricas e abstratas são criadas pelo juiz, ainda que para aplicação no âmbito de determinadas categorias profissionais e econômicas? A eqüidade é de fato um instrumento adequado ao exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho? A resposta a essas indagações obriga a um rápido estudo a respeito desse instituto, muito discutido na filosofia do Direito.
A idéia da eqüidade como uma forma de encontrar a justiça, ou da eqüidade como uma forma superior de justiça, é estudada desde a Grécia antiga. Aristóteles é o grande formulador de seu conceito, até hoje repetido, pois não suplantado por mais ninguém. Vale a pena ir à fonte e estudar os ensinamentos do Estagirita. Para ARISTÓTELES, fazendo a distinção entre os conceitos de eqüidade e justiça, "a eqüidade, mesmo sendo superior a um certo tipo de justiça, é, em si mesma, justa; quero dizer, que não é superior à justiça, no sentido de que ela representaria uma realidade diferente. Assim, justo e eqüitativo são uma só e mesma coisa, são ambos bons, ainda que o eqüitativo o seja de maneira superior" [35].
Prossegue o grande filósofo grego esclarecendo que "se a eqüidade é assim, é porque a lei é sempre uma disposição universal e, em certos domínios, é impossível falar corretamente, permanecendo no plano universal; onde, pois, se deve promulgar uma disposição universal, sem que haja a possibilidade de o fazer corretamente, a lei toma em consideração o que se decide na maioria dos casos, sem ignorar a margem de erro de que está enferma". E logo a seguir ARISTÓTELES ensina que "quando, portanto, a lei coloca uma regra universal e aparece inesperadamente um caso particular que se lhe escapa, é, então, legítimo – na medida em que a disposição tomada pelo legislador é insuficiente e errada por causa do seu caráter absoluto – aplicar um correctivo, para abviar a esta omissão, promulgando o que o legislador teria no seu lugar e que teria previsto na lei, se tivesse tido conhecimento prévio do caso" [36].
Vale a pena a longa citação quando se trata de Aristóteles. Não posso, no entanto, deixar de completá-la, com a afirmação mais conhecida do filósofo sobre o tema, feita logo a seguir, no mesmo texto, quando observa que "a eqüidade é justa e melhor que uma determinada justiça; mas não é em sentido geral, mas apenas naquilo em que, pela sua formulação absoluta, pode enfermar de erro. A natureza essencial da eqüidade é de ser um corretivo aplicado à lei, na medida em que a sua universalidade torna esta incompleta" [37].
Não há na história da ciência do Direito, nas mais variadas correntes filosóficas e doutrinárias, quem apresente concepção muito divergente dessa formulada por Aristóteles a respeito da eqüidade. S. Tomás de Aquino, citado por Maria Helena Diniz, filósofo conhecido por retomar muitos dos conceitos de Aristóteles a respeito da Justiça, destaca que a lei não pode abranger todos os casos, pois os atos humanos são particulares e contingentes, podendo variar no infinito, nada podendo fazer o legislador a não ser legislar tendo em vista o que sucede com maior freqüência. Em certos casos, diz tomás de aquino, quando o caso concreto foge à finalidade da lei, "seria um mal observar a lei estabelecida; nem seria, ao contrário, bom, pondo de parte suas palavras, observar o que reclamam a idéia de justiça e a utilidade comum. E com isso se harmoniza a Epieiqueia, que nós chamamos de eqüidade" [38]. É a ponte que Tomás de Aquino estabelece entre os princípios da razão e as necessidades concretas da vida social.
O filósofo do Direito Giorgio Del Vecchio, normalmente identificado à corrente de pensamento neokantiana, também sustenta que o caráter genérico do Direito permite o surgimento de dificuldades na aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Lembra que o intérprete não deve ficar parado ante a letra da lei e sim buscar, por um trabalho especial de aplicação e interpretação, o significado intrínseco da norma, o seu sentido próprio. Da mesma forma, acrescenta o jurista italiano, o intérprete deve ir fundo ao caso concreto a que a norma se aplicará. É nesse momento que se justifica o uso da eqüidade. "A eqüidade", afirma del vecchio, "não quer a infração da norma, mas a sua adaptação às diversas circunstâncias de fato, pois só assim satisfará o seu fim e a sua função. Além disso, sempre que faltar norma aplicável, surgirá, em nome da eqüidade, a exigência imposta ao juiz de estabelecer uma nova norma, adequada ao caso não previsto pelo legislador" [39].
Se examinarmos o que diz um jurista que se afasta da lógica racional do Direito para defender uma lógica do razoável, que miguel reale [40] prefere chamar de lógica do plausível, vamos verificar em Chaim Perelman definições praticamente idênticas para a eqüidade. Perelman busca demonstrar que a regra de justiça é uma regra formal, o que já se chamou de justiça estática, pois de conformidade com a regra estabelecida ou com o precedente reconhecido, sejam eles quais forem. A regra de justiça, por exigir a uniformidade, conduz à previsibilidade e à segurança. Permite o funcionamento coerente e estável da ordem jurídica. Mas, lembra perelman, isto não basta para satisfazer a nossa necessidade de justiça. Ensina o filósofo que "a eqüidade pode prevalecer sobre a segurança e o desejo de evitar conseqüências iníquas pode levar o juiz a dar nova interpretação à lei, a modificar as condições de sua aplicação. Mesmo recusando ao juiz o direito de legislar, é-se obrigado a deixar-lhe, em nosso sistema, o poder de interpretação. Graças ao uso que dele fizer, o juiz poderá, em certos casos, não se contentar com a interpretação tradicional e com a aplicação correta da lei, em conformidade com a regra de justiça" [41].
Entre nós, o grande civilista miguel maria de serpa lopes esclarece em seus comentários à Lei de Introdução ao Código Civil que a eqüidade se apresenta no plano jurídico com tríplice função: a eqüidade na elaboração das leis, na aplicação do Direito e na sua interpretação. A eqüidade na elaboração da lei não é matéria que se relacione à atuação do Poder Judiciário. Nesse caso, a eqüidade atua "como uma noção idealista, imperando no espírito do legislador para o fim de se cristalizar em normas condizentes com as necessidades sociais, com o equilíbrio dos interesses" [42]. É a idéia do equitativo como uma noção genérica e abstrata de justiça. Mas não é dessa eqüidade que cuida a ciência jurídica e sim, como lembra Serpa Lopes, da eqüidade na aplicação e na interpretação das leis.
O ilustre jurista assevera que o problema da eqüidade aparece sob o aspecto de um aparente conflito entre sua noção e o direito positivo, cujo enunciado seria o seguinte: "o direito positivo é corporificado sob a forma universal da norma jurídica e esta, muitas vezes, pode se encontrar em conflito com os princípios justos, aplicada à particularidade de um dado caso" [43]. Ensina SERPA LOPES que o conflito, no entanto, é apenas aparente, "pois no fundo, direito e eqüidade se polarizam numa só direção idêntica. Se o direito representa as justas exigências coletivas, a eqüidade o completa, tendo em vista as circunstâncias individuais" [44]. Não é um campo para o livre arbítrio do juiz, pois quando utilizada como um elemento interpretativo, a eqüidade "deve buscar o sistema que preside a lei, a própria idéia de lei e mais particularmente do instituto aplicável ao caso particular, em conformidade com os dados morais, econômicos, e não inspirações interiores, nascidas puramente do sentimentalismo do intérprete" [45].
Como se verifica em todas essas definições da eqüidade, serve ela ao aplicador do Direito para buscar justiça no caso concreto. A eqüidade, como método de aplicação e interpretação do Direito, ajusta-se como instrumento próprio de atuação do Poder Judiciário, nos seus objetivos de encontrar na norma genérica uma solução justa para o caso particular. É mais um meio de concreção do Direito e individualização da norma. Como bem lembra a Professora MARIA HELENA DINIZ, não é a eqüidade "uma licença para o arbítrio puro, mas uma atividade condicionada às valorações positivas do ordenamento jurídico" [46].
O legislador, sim, age com liberdade, com absoluta discricionariedade. Seus limites estão na Constituição Federal, obra aliás criada por ele. O legislador faz opções axiológicas, escolhe caminhos, estabelece regras genéricas a serem obedecidas no âmbito de sua vigência temporal e territorial. Se usa da eqüidade, não é desta tratada na filosofia e ciência do Direito, mas apenas daquela relacionada a uma idéia abstrata de equilíbrio.
O juiz, não. Sua liberdade não é a mesma, o que é próprio do poder que exerce. A eqüidade lhe fornece apenas mais um mecanismo para melhor revelar o direito existente e nunca para criá-lo arbitrariamente. Pois a eqüidade, como demonstra MARIA HELENA DINIZ, "é um ato judiciário e não legislativo. É poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente..." [47], compatibilizando a norma genérica ao caso particular.
