Administração Indireta

1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA NO BRASIL

Atualmente a organização administrativa brasileira têm suas competências gerais centralizadas em órgãos públicos e algumas competências específicas dispostas em entidades criadas com o fim de executá-las com maior autonomia, visando à melhor execução dos serviços ou das obras públicas. Deste modo, entende-se por "Administração Direta" o conjunto dos órgãos públicos e "Administração Indireta" as entidades criadas para a prestação de serviço específico. A esse fenômeno, distribuição de competência de uma pessoa a outra, dá-se o nome de "descentralização", que, por sua vez, pode ser política ou administrativa.

A descentralização política ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central, tendo por fundamento a própria Constituição Federal. É o que ocorre, por exemplo, com o sistema federativo brasileiro, através do qual se descentralizaram politicamente os poderes anteriormente concentrados no Estado para a criação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, cada qual com suas atribuições específicas.

A descentralização administrativa ocorre quando os entes descentralizados possuem autonomia para executar as competências que lhe foram atribuídas, mas nos exatos termos conferidos pela lei que o criou. Assim, para a melhor execução de determinados serviços do Poder Executivo, este pode transferi-los a um ente que ele mesmo criar, por lei. Tanto o Poder Executivo Municipal como o Estadual, Distrital ou Federal podem valer-se da descentralização administrativa, criando pessoa jurídica de direito público ou privado, para lhe atribuir a execução de determinado serviço público.

Há que se falar ainda de descentralização por colaboração e desconcentração. A primeira configura-se quando a execução de determinado serviço público é transferida para pessoa jurídica de direito privado, por ato administrativo bilateral (contrato) ou unilateral, mas sem outorgar a titularidade dos serviços, que permanece com o Poder Público. A segunda refere-se à distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se das delegações de atribuições que a pessoa do mais alto escalão realiza a seu subordinado, e este a outro, e assim por diante, criando-se uma relação de hierarquia, ou seja, de coordenação e subordinação.

Descentralização por colaboração - contratados da Administração Pública são "colaboradores", pois cooperam e auxiliam a ela na prestação dos serviços públicos.

Desconcentração - visa descongestionar as atribuições, centralizadas em uma só pessoa, para seu melhor desempenho, mantendo, no entanto, a coordenação de tais atividades.

Decreto-lei 200/1967 - Organização da Administração Federal. Em seu artigo 10 tal dispositivo não preceitua sobre a descentralização propriamente dita, ou seja, a administrativa, que é o real objetivo deste diploma legal.

"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

Dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; (desconcentração - refere-se à distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa)
Da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; (celebração de convênios - restringe-se apenas a meros acordos, visando à cooperação entre unidades federadas que objetivam finalidade comum).
Da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões." (Contratos - cuida de uma das espécies de descentralização - por colaboração - não se confunde com a descentralização administrativa).

1.2. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Decreto-lei 200/1967 - Organização da Administração Federal, prevê, em seu artigo 4º a Administração Indireta:

"Art. 4° A Administração Federal compreende:

I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

a) Autarquias;

b) Empresas Públicas;

c) Sociedades de Economia Mista.

d) fundações públicas.

Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade."

Requisitos comuns a todas as entidades da Administração Indireta:

Criação através de lei específica: a lei cria as autarquias e autoriza a criação das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, nos termos do art. 37, XIX da CF.
Personalidade jurídica: todas as entidades da Administração Indireta são criadas como pessoas jurídicas, podendo ser tanto de direito público como de direito privado.
Capacidade específica: a criação dessas entidades ocorre justamente com o objetivo de melhorar a execução de determinados serviços.
Controle estatal somente no que se refere à sujeição ao princípio da especialização (supervisão ministerial, em âmbito federal, ou tutela administrativa, em âmbito estatal e municipal): controle estatal exercido pelo Poder Executivo, com intuito de garantir que a entidade criada não se desvie dos fins para os quais designada, nos exatos termos da lei que a criou, sujeitando-se ao princípio da especialização.

Não se trata de subordinação, visto que o intuito de sua criação consiste na atribuição de ampla autonomia para o melhor desempenho da atribuição referida.

Capacidade de autoadministração, com patrimônio próprio e orçamento público: polêmica a respeito da efetiva existência dessa autonomia administrativa, visto que seus dirigentes são pessoas nomeadas pelo chefe do Poder Executivo, ocupando cargos de confiança e, portanto, de livre nomeação e exoneração, prejudicando, desta forma, a independência necessária para a melhor execução dos serviços públicos atribuídos. O recomendável seria a investidura em mandato fixo e com prazo determinado, como ocorre nas Agências Reguladoras. Apesar disso, diante da grande quantidade de atividades que não seriam executadas satisfatoriamente por uma única pessoa, a descentralização administrativa traz diversos benefícios para a Administração Pública. Através dela possibilita-se a criação de servidores especializados na execução de atividades descentralizadas, visando, dessa forma, à melhoria da qualidade e à eficiência da prestação desses serviços públicos.
Sujeição às regras da licitação para a celebração dos contratos administrativos: ocorre devido ao fato de possuírem patrimônio e orçamento públicos.
Realização de concurso público para ingresso de seus servidores públicos: ocorre devido ao fato de possuírem patrimônio e orçamento públicos.
Controle externo exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas: o Poder Legislativo, juntamente com o Tribunal de Contas respectivo, é responsável por aprovar o orçamento, com a incumbência de analisar as despesas, em geral, realizadas pelas entidades.
Responsabilidade objetiva: nos termos do art. 37, §6º da CF, os dirigentes das entidades da Administração Indireta responderão objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Não depende da comprovação de dolo ou culpa, basta que se prove o nexo causal entre o evento e o dano.
Obediência aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do art. 37 da CF/88: devido ao fato dessas entidades desempenharem atividades públicas deverão obedecer tais princípios, alicerces fundamentais na execução de todo e qualquer serviço público.

1.3. AUTARQUIAS

Autarquia terminologicamente significa "comando próprio", "direção própria" ou "autogoverno". Porém, ontologicamente autarquia não se enquadra nessa definição, visto que atribui o sentido de conferir autonomia semelhante à da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a qual não existe em razão do controle estatal.

Segundo Odete Medauar, o termo "autarquia foi usado pela primeira vez para identificar a situação de entes territoriais e institucionais do Estado unitário Italiano. Autarquia significava administração indireta do Estado exercida pela pessoa jurídica, no interesse próprio e do Estado. Deste modo, Santi Romano afirmava que autarquia é uma forma específica de capacidade de direito público ou, mais concretamente, a capacidade de administrar por si seus próprios interesses, embora estes se refiram também ao Estado".

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro, considera-se autarquia, nos termos do Art. 5º, I do Decreto-lei 200/1967: "Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada".

Deve-se entender autonomia dos serviços como a ausência de subordinação das autarquias, no sentido de serem dotadas de maior liberdade para a prestação dos serviços conferidos, diversamente do que ocorreria na Administração centralizada.

As autarquias executam atividades típicas da Administração, ou seja, as entidades deverão executar serviços próprios do Estado. O objetivo da descentralização é a obtenção de um serviço melhor e mais especializado. Para tanto, concedem-se maiores liberdade e autonomia que as existentes na Administração direta.

No Brasil, podemos destacar as seguintes autarquias:

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) – federal
Banco Central do Brasil (BCN) – federal
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) – federal
Hospital das Clínicas (HC) - Estado de São Paulo
Universidade de São Paulo (USP) - Estado de São Paulo
Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (IPEN) - Estado de São Paulo
Hospital do Servidor Público - Município de São Paulo
Instituto de Previdência do Município (IPREM) - Município de São Paulo

1.3.1. CARACTERÍSTICAS

Aa características mais relevantes das autarquias são:

Personalidade jurídica de Direito Público

O diploma legal não especifica a natureza da personalidade jurídica das autarquias, mas há um entendimento pacífico de elas serem de direito público, tal como os entes federados. Tendo em vista esta natureza pública das autarquias, todas as normas aplicáveis aos órgãos públicos também informam sua atuação. Por essa razão elas tem imunidade tributária e seus bens são impenhoráveis, características que, em princípio, diferenciam as autarquias das demais entidades da Administração Indireta.

Imunidade tributária (Art. 150, §2º da CF/88)

Enquanto no desempenho de suas atribuições específicas, as autarquias têm imunidade de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços vinculados às suas finalidades essenciais, no tocante aos demais tributos, só deixarão de ser exigidos se cada autarquia for beneficiada por uma lei de isenção.

Impenhorabilidade de bens

No tocante aos bens das autarquias, eles são considerados públicos e, por essa razão, são protegidos pelas respectivas normas. Deste modo, tais bens são: inalienáveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião) e impenhoráveis (não podem ser objeto de garantia e nem executados para honrar pagamentos devidos). Os pagamentos devidos pelas autarquias são realizados através de precatórios, na ordem cronológica de apresentação, salvo exceções de determinados créditos preferencias (natureza alimentícia, trabalhista, de pequeno valor).

1.3.2. REGIME PESSOAL

O Regime de Pessoal dos servidores autárquicos é, em princípio, o estatuário, que é o mesmo regime da Administração direta, seguindo os ditames da Lei 8.112/1990, que dispões acerca do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.

Art. 39, caput da CF/88: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Com o advento da EC nº 19 de 1998, foi suprimida a existência do regime jurídico único, possibilitando, dessa forma, a adoção do regime celetista.

Por essa razão, hoje as autarquias podem adotar tanto o regime estatuário como o celetista, não sendo incomum a existência de um quando de pessoal misto na mesma entidade.

A exigência da realização do concurso público para a seleção dos servidores, sejam eles celetistas ou estatuários, permanece nos termos do art. 37, II da CF/88: "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração".

1.4. AUTARQUIAS ESPECIAIS

Surgiram para conferir maior autonomia às universidades públicas.

CF/88, Art. 207: "As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão".

Tais autarquias são especiais por terem como objetivo a outorga de autonomia didática, no sentido de assegurar a liberdade na orientação pedagógica que se fizer necessária.

Com intuito de manter essa maior independência, os dirigentes das universidades são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo dentre os nomes indicados em lista elaborada pela própria universidade e investidos em mandato com prazo determinado, estes fatos excluem as ingerências políticas decorrentes dos cargos em comissão.

Segundo Lucia Valle Figeiredo, as autarquias ainda podem ser "associações de pessoas com finalidades de atingimento de certos fins que as beneficiam". Trata-se das autarquias cooperativas, como a OAB, os Conselhos Regionais de Medicina, Farmácia, Odontologia, etc.

Atualmente, além das universidades, a criação de autarquias de regimes especiais vem toando espaço, sobretudo pelo fato de o controle estatal ter sido transformado em efetivo controle do próprio meio de atuação das autarquias, burocratizando-as, ao ponto de em quase nada se diferenciarem da própria Administração Direta.

Surgiram, por essa razão, as Agências, com intuito de assegurar a tais autarquias maior autonomia para a prestação dos serviços especializados a serem conferidos.

1.5. AGÊNCIAS REGULADORAS

São como as demais autarquias, informada pelo princípio da especialidade, exceto por algumas especificidades que lhes conferem maior autonomia diante do controle estatal.

Uma das especificidades é investidura, em mandato fixo, dos dirigentes, escolhidos e nomeados pelo presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, com prazo determinado. Esta especificidade outorga estabilidade aos dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, ensejando maior independência das Agências em relação às demais autarquias, cujos dirigentes são ocupantes de cargos de comissão.

Além disso, tais Agências têm a função regulatória, que é basicamente a possibilidade de elas regulamentarem suas próprias atividades por intermédio de normas, interpretando os ditames legais e, também, exercendo a função de fiscalizar o cumprimento de tais normas.

A função reguladora não pode ser confundida com a função legislativa, específica do Poder Legislativo, sob pena de violar o princípio da legalidade. Em verdade, tais normas possíveis de serem editadas pelas Agências referem-se a assuntos técnicos atinentes às suas respectivas esferas de atuação.

Como exemplifica Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "A Lei 9.782/1999, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dá a ela competência para estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes, metais pesados e outros que envolvam risco à saúde, a Agência, dentro de seus conhecimentos técnicos, vai poder, licitamente, sem inovar na ordem jurídica, baixar ato normativo definindo os contaminantes, os resíduos tóxicos, os desinfetantes, etc, estabelecendo os respectivos padrões e limites".

Não se trata de função de legislar, visto não inovar a ordem jurídica, mas tão somente regulamentar assuntos de natureza eminentemente técnica.

Podemos destacar as seguintes características das Agências Reguladoras: independência política dos dirigentes; independência técnico-decisional; independência normativa; independência gerencial, orçamentária e financeira.

A gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras está disciplinada pela Lei 9.986/2000, que dispõe que as relações de trabalho obedecerão às normas trabalhistas e a investidura nos empregos públicos será, necessariamente, por concurso público.

Principais Agências Reguladoras do Brasil:

ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações
ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
ANVS - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
ANS - Agência Nacional de Saúde suplementar
ANA - Agência Nacional de Água
ANTT - Agência Nacional de Transportes Terrestres
ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários
ADENE - Agência de Desenvolvimento do Nordeste
ADA - Agência de Desenvolvimento da Amazônia
ANCINE - Agência Nacional do Cinema
ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil

1.6. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Autarquias ou fundações já existentes que recebem essa qualificação pelo presidente da República, através de decreto, após preencherem dois requisitos:

Realização de um plano estratégico, detalhado em planos de ação, com prazos determinados para sua reestruturação institucional, objetivando a melhoria da qualidade da prestação de seus serviços, embasados nos princípios da economicidade e eficiência;
Celebração de contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Essas agências estão fundamentadas nos artigos 51 e 52 da Lei 9.649/1998 - Organização da Presidência da República e dos Ministérios.

“Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:

I - Ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

II - Ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República.

§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.”

"Art. 52. Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.

§ 1o Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.

§ 2o O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas".

Os contratos de gestão deverão ser celebrados com prazo mínimo de um ano, devendo o Ministério supervisor providenciar a publicação de sua íntegra na imprensa oficial, no prazo de 15 dias.

O referido contrato de gestão não traz maior autonomia às Agências Executivas, tendo em vista que esse contrato e o plano estratégico visarem somente à melhoria da qualidade de seus serviços, não conferindo, portanto, qualquer privilégio que lhes assegure maior independência.

Por outro lado, haverá maior controle do Ministério supervisor, que terá por incumbência acompanhar o efetivo cumprimento das metas previstas no contrato de gestão.

Por essa razão, a qualquer momento poderá ser retirada a qualificação de Agência Executiva, sobretudo pelo fato de seus dirigentes não serem investidos em mandatos, com prazo fixo.

O único benefício dado às Agências Executivas está previsto na Lei 9.648/1998, que elevou os valores para a contratação por dispensa de licitação, alterando os termos do §único do art. 24 da Lei 8.666/1993. Hoje o valor dessas contratações sem licitação está fixado em R$ 16.000,00 para contratos de obras e serviços de engenharia e R$ 8.000,00 para compras e outros serviços - limites que devem ser observados por todas as pessoas sujeitas às regras de licitação. Tais valores duplicaram para as Agências Executivas, as quais poderão celebrar contratos, por dispensa, até os valores de R$ 30.000,00 e 16.000,00, respectivamente.

1.7. FUNDAÇÕES PÚBLICAS

As fundações públicas são consideradas entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sendo este obtido por meio da inscrição de sua escritura de constituição no Registro Civil de Pessoa Jurídica mas sem aplicá-las as disposições do Código Civil concernentes as autarquias disposto no diploma. Diferentemente das fundações que são regidas pelo direito privado e que são criadas por um instituidor as fundações públicas são criadas mediamente autorização legislativa e regidas pelas normas de direito público em razão do interesse do Poder Público na realização de atividades ligadas a educação, saúde, ensino, atividade de pesquisa entre outras atividades e, sendo por esse o motivo que não possuem fim lucrativo pois todos os recursos que eventualmente são obtidos devem ser revertidos para a execução de tais atividades.

1.7.1. PERSONALIDADE JURÍDICA

Em torno da personalidade jurídica das fundações públicas surgiram duas correntes: a primeira possui o entendimento que é obrigatório que sejam dotadas de personalidade jurídica de direito privado conforme o Decreto-lei 200/1967 em contrário a segunda corrente entende que podem possuir tanto personalidade jurídica de direito privado como público. Foi respaldado nessa segunda corrente que o Estado de São Paulo por meio da Lei 6.472/89 criou a Fundação Memoria da América Latina com personalidade jurídica de direito público o que leva ao entendimento de que hoje no Brasil é possível dos dois tipos de personalidade jurídica nas fundações públicas e sendo ambas inseridas na Administração indireta.

As distinções entre as fundações públicas de direito privado e de direito público não residem simples denominação referida em sua constituição mas principalmente por serem parcialmente subsidiadas pelo Poder Público e terem seus lucros revertidos para a execução de suas próprias atividades. No que diz respeito ainda as fundações de direito público existe o entendimento que somente podem ser criadas por lei e não simplesmente autorizadas, motivo pelo que qual são equiparadas as autarquias no que diz respeito as prerrogativas que estas possuem surgindo a denominação de fundação autárquica ou autarquia fundacional.

1.7.2. REGIME PESSOAL

No que diz respeito ao regime de pessoal podem possuir no seu quadro tanto os servidores celetistas como os estatuários, mas sendo obrigatório para ambos o seu ingresso por meio de concurso público.

1.8. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

O Decreto-lei 200/1967 em seu art. 5º, II e III traz respectivamente o conceito de empresa pública e de sociedade de economia mista dos quais é possível auferir que possuem quase as mesmas características, como por exemplo: ambas são criadas pela administração pública porém são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, impossibilidade de concessão de privilégios por serem criadas para exploração da atividade econômica tendo portanto que competir com os particulares em igualde para que não seja violado o princípio da livre concorrência, seus servidores são necessariamente celetistas e devem ingressar ao quadro de funcionários somente por meio de concurso público, seus bens são alienáveis e não possuem imunidade tributária. Apesar de apresentarem tais características em comuns essas entidades se diferenciam principalmente no que diz respeito a forma de organização e à composição de capital.

1.8.1. DISTINÇÕES ENTRE EMPRESAS PÚBLICAS E AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Tratando-se da forma de organização no que diz respeito às sociedades de economia mista é disposto que é devem ser organizadas obrigatoriamente sob o regime de sociedade anônima e, portanto, serem regida pelas normas das Lei das Sociedades Anônimas. Em sentido oposto as empresas públicas podem se organizar de qualquer forma que o Direito permitir exceto na forma de sociedade anônima sob pena de serem assim constituídas na forma de sociedade de economia mista.

Quanto a diferença concernente a composição do capital social das entidades é disposto que para a sociedade de economia mista é necessário que o capital seja feita tanto por pessoa privada como pública mas sendo que a existe obrigatoriedade de que o controle societário seja exercido pelo Poder Público com o fim de poder exercer as atividades que foram a elas delegadas na sua criação enquanto que para a empresa pública é obrigatório que sua composição seja apenas de capital público.

1.9. TERCEIRO SETOR

A composição do Terceiro Setor pelas entidades público-privadas, isto é, as denominadas entidades de utilidade pública se dá em razão de serem pessoas jurídicas de direito privado que não se enquadram tanto na Administração direta quanto na indireta mas que colaboram com a Administração Pública. São consideradas em regra como tais: Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e os Serviços Sociais Autônomos.

1.9.1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

As Organizações Sociais são pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos que e, razão do vínculo jurídico realizado pelo contrato de gestão realizam parceria no fomento e na execução de serviços sociais não-exclusivos do Estado como: atividades relacionadas a ensino, à pesquisa cientifica, desenvolvimento tecnológico, preservação e proteção do meio ambiente entre outros. Para que seja concedida a qualificação de Organização Social pelo Poder Público é necessário que preencha o requisito de seja aprovado pelo ministro ou titular do órgão supervisor regulador correspondente ao objeto social além do ministro de estado da administração federal e reforma do estado e mais o outro requisito de comprovação do registro de seu ato constitutivo que deve apresentar a existência de um conselho de administração, uma diretoria e um órgão colegiado de deliberação superior com participação de representantes do Poder Público e membros da comunidade.

O contrato de gestão celebrado com o Poder Público que permite a qualificação como Organização Social deve conter as atribuições, responsabilidades e obrigações de ambos. Para que seja realizado o cumprimento do contrato é permito que reja realocado servidores públicos a essa organização mas sem perder as vantagens de seu cargo de origem e ainda sendo possível o recebimento de adicional por essa tarefa temporária. A fiscalização fica por conta do órgão ou entidade supervisora da área de atuação da organização e qualquer irregularidade observada deve ser levada ao conhecimento do Tribunal de Contas da União e sendo possível ainda que seja determinado a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes em caso de indícios de malversação de recursos e bens. No caso das licitações é necessário à sua realização em regra sendo o art. 24, XXIV da Lei 8.666/93 a hipótese que prevê a possibilidade de sua dispensa para os casos de contrato de prestação de serviços com a Organização Social para atividades contempladas no contrato de gestão.

1.9.2. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO

Elas estão disciplinadas na Lei 9.790, de 23.03.1999. São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, sendo essa classificação dada à elas pelo ministro da justiça para que, observando o princípio da universalidade dos serviços, execute as seguintes atividades: promoção da assistência social; da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; da saúde; da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação não lucrativa, de novos modelos sócio produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construções de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; e estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades supramencionadas.

Para que sejam qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas interessadas devem ter em seus respectivos estatutos as normas elencadas no art. 40 da Lei 9.790/1999, onde deve haver: observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência; adoção de práticas de gestão necessárias e suficientes a coibir a obtenção de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente; a previsão de transferência do patrimônio no caso de dissolução ou de perda de qualificação; remuneração dos dirigentes e daqueles que prestam serviços específicos; e normas de prestações de contas, sendo os recursos e bens públicos sujeitos à fiscalização do Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas.

Atendendo aos requisitos mencionados, a pessoa jurídica interessada em obter a qualificação deverá formular requerimento escrito junto ao ministro da justiça, que decidirá no prazo de 30 dias. Em caso de deferimento, o ministro da justiça emitirá, no prazo de 15 dias da decisão, o certificado de qualificação da requerente como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.

Após isso, a entidade deverá celebrar termo de parceria com o Poder Público, onde se visa a formação do vínculo de cooperação, para o fomento e a execução das atividades de interesse público a serem desenvolvidas, discriminado os direitos, as responsabilidades e as obrigações das partes.

A execução do objeto do termo de parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade que será praticada e pelo Conselho de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo.

Havendo o reconhecimento de irregularidades ou ilegalidade na utilização dos recursos ou bens de origem pública, os responsáveis pela fiscalização devem dar imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público. Presentes os indícios de maluso dos bens ou recursos, deverão apresentar representação ao Ministério Público e à Advocacia Geral da União, para que requeiram a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro de bens de seus dirigentes, agentes públicos ou terceiros, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado danos ao patrimônio público.

A Organização tem o dever de publicar o regulamento próprio, no prazo máximo de 30 dias, contado da assinatura do termo de parceria, contendo os procedimentos que irá adotar para a contratação de obras, serviços e compras com o emprego dos recursos públicos.

1.9.3. DISTINÇÕES ENTRE AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Devido as muitas características comuns entre essas duas sociedades, incialmente entende-se não haver distinção entre as mesmas. Porém, existe uma distinção que, embora não esteja prevista expressamente em lei, em princípio encontra-se no objetivo da criação dessas organizações.

O objetivo das Organizações Sociais é o de assumir determinadas atividades desempenhadas pelo Poder Público, mas que não se caracterizam como serviços próprio e exclusivos do Estado e, portanto, podem vir a ser executados por pessoas jurídicas de direito privado.

Com as Organizações Sociais, são extintas as atividades e respectivos órgãos da própria Administração Pública, fazendo com que o Poder Público se responsabilize somente pelos serviços eminentemente públicos, deixando, assim, que os demais serviços, como os sociais, sejam executados por pessoas privadas, isentas das normas rígidas do direito público, com a possibilidade, portanto, de melhor prestar tais serviços.

Aqui, visa-se a extinção de determinados departamentos da Administração Pública, onde o Poder Público não mais é executor da atividade, e sim incentivador da organização recém criada, que se dá através do fornecimento de recursos e da fiscalização da execução dos serviços.

Em contrário está a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, que é uma qualificação conferida à entidades já existentes, com as características previstas pela Lei 9.790/1999, não resultando, portanto, na extinção de qualquer entidade da Administração Pública.

Aqui inexiste a transferência do serviço público, trata-se de pessoa jurídica de direito privado já existente e que, após ser certificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, passa a receber incentivos do Poder Público.

Por fim, é possível perceber que na Organização da Sociedade Civil de interesse Público há um incentivo à inciativa privada de interesse público, diferente do que ocorre com as Organizações Sociais, que são criadas para substituir algum departamento ou órgão da Administração Pública, que será extinto.

1.9.4. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Segundo Hely Lopes Meirelles [2007: 382]: “Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais”.

Essas entidades não integram nem a Administração direta e nem a indireta, compondo o sistema “S”.

A criação das entidades que compõe o sistema “S” ocorre por autorização legal a determinadas organizações que as instituem. Assim por exemplo: SENAI e o SESI, criados pela Confederação Nacional da Indústria (CNI); o SENAC e o SESC, criados pela Confederação Nacional do Comércio (CNC); o SEBRAE, criado pelo Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa (CEBRAE); o SENAR, criado pela Confederação de Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA); o SESCOOP, criado pela Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB); o SEST e o SANAT, criados pela Confederação Nacional do Transporte (CNT).

São entidades que não prestam serviços públicos, mas atividades privadas que são de interesse público. Por isso, o Estado exerce atividade de fomento, outorgando incentivos fiscais, por meio de dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.

Sendo assim, recebem autorização legal para arrecadar e utilizar as contribuições parafiscais na sua manutenção, ou são subsidiadas por dotações orçamentárias.

Por essa razão, também estão submetidas às normas de direito público, como: exigência de processo seletivo para a contratação de pessoal; obediência aos princípios de licitação para a celebração de seus contratos; submissão ao controle pelo Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas; concessão de imunidade tributária, previsto no art. 150, VI, c, da CF, que diz respeito sobre o patrimônio, renda ou bens relacionados à prestação dos serviços relacionadas às suas finalidades (STJ, REsp 116.188-4 e 144.900).

Embora submetidos às leis das licitações públicas, o TCU, conforme decisão de Plenário 90719/1997, de 11 de dezembro de 1997 (DOU 26.11.1998), consolidou entendimento de que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos a certos procedimentos das Lei 8.666/1993, podendo expedir seus regulamentos próprios, desde que devidamente publicados.

1.9.5. ENTIDADES PARAESTATAIS

A origem da palavra “paraestatal” encontra-se na junção de duas partículas: a grega pará, que significa “ao lado de”, e a latina status, que denota “Estado”. Dessa forma, paraestatal conceitua entidades que não se confundem com o Estado, mas que caminham ao lado, paralelamente do Estado.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello a expressão abrange pessoas privadas que colaboram com o Estado, desempenhado atividade não lucrativa, e à qual o Poder Público dispensa especial proteção. Não abrange as sociedades de economia mista e empresas públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica, como a de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional (SESI, SESC, SENAI).

Para Hely Lopes Meirelles, entidades paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivo do Estado.

Para Maria Sylva Zanella di Pietro, sociedades paraestatais são todas aquelas integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declaradas de utilidade pública, as que recebem certificado de fins filantrópicos, os Serviços Sociais Autônomas, as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Incluem-se entre elas as ONGs.

Para Odete Medauar cada uma dessas entidades apresenta características peculiares, não se enquadrando nos moldes previstos legalmente para identificar órgãos da administração indireta, nem apresentando as particularidades que permitem situá-las como órgãos da Administração direta.

De fato, como afirma Odete Medauar, não há previsão legal sobre entidades paraestatais no nosso ordenamento jurídico, sendo essa uma definição doutrinária, que busca enquadrar entidades que não se situam nem na Administração direta e nem na indireta.

De toda forma, aparentemente, o melhor enquadramento para as entidades seria o de terceiro setor, por se tratar de entidades privadas que colaboram com o Estado, não integrantes da Administração direta ou indireta, nem exclusivamente do setor privado, não havendo, portanto, a necessidade de nova nomenclatura.

1.9.6. ENTIDADES DE APOIO

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro entidades de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da Administração direta ou indireta, em regra por meio de convênio.

São entidades de pessoas jurídicas, cuja finalidade é dar apoio às instituições oficias de ensino superior, mantendo o vínculo jurídico com essas últimas. Em geral, colaboram com instituições de ensino e pesquisa, como por exemplo a Fundação Universitária para o Vestibular (FUVEST) ou a Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE).

A autora supracitada, ainda acrescenta que as entidades de apoio possuem as seguintes características:

Não são instituídas por iniciativa do Poder Público, mas por servidores públicos de determinada entidade estatal, e com seus próprios recursos;
Essas sociedades geralmente assuem a forma de fundações, podendo assumir forma de associações ou cooperativas, sempre sem fins lucrativos, e inserindo em seus estatutos objetivos iguais aos da entidade pública junto à qual pretendem atuar;
Consequentemente, a entidade de apoio presta o mesmo tipo de atividade da entidade pública, porém não como serviço público delegado pela Administração Pública, mas como atividade privada aberta à iniciativa privada; atua com maior frequência em hospitais e universidades públicas;
Por ser atividade prestada em caráter privado, não está sujeita ao regime jurídico imposto à Administração Pública, ou seja, seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação; seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público; por não serem servidores públicos, não ficam sujeitos às normas constitucionais pertinentes a essa categoria de trabalhadores; por não desempenharem atividade delegada pelo Poder Público, não se sujeitam à tutela administrativa;
Para poderem atuar como entidades de apoio, paralelamente à Administração Pública, estabelecem um vínculo jurídico com a mesma, em regra por meio de convênio.

Muito embora essas entidades possuam maior autonomia, elas não deixam de se submeter ao controle externo do Ministério Público, o qual, em sua fiscalização, vem despertando dúvidas sobre a legalidade de tais instituições, devido ao fato de serem pessoas jurídicas de direito privado formadas por servidores públicos, com sede na própria entidade pública respectiva, onde exercem suas atividades com equipamentos pertencentes ao patrimônio público. E além disso, realizam todas as suas atividades sob as normas de empresas privadas.